ECLI:NL:PHR:2013:2220

Conclusie

Nr. 12/01477

Mr. Harteveld

Zitting 5 november 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft verdachte op 13 maart 2012 veroordeeld tot een geldboete van € 2.700, subsidiair 37 dagen hechtenis, alsmede tot een werkstraf voor de duur van 72 uren, subsidiair 36 dagen hechtenis, wegens:

- In een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid (feit 1);

- Opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst (feit 2);

- Oplichting (feit 3).

Het Hof heeft de benadeelde partij onbevoegd verklaard zich te voegen in hoger beroep, omdat de vordering in eerste aanleg was ingetrokken. Met die beslissing zal het Hof bedoeld hebben de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het
eerstemiddel klaagt gezien de daarop gegeven toelichting dat het Hof verdachte ten onrechte tegelijkertijd zowel als verdachte in zijn eigen strafzaak als ook in de strafzaak jegens de medeverdachte als getuige heeft gehoord. Voorts wordt opgekomen tegen de verwerping door het Hof van een dienaangaand gevoerd verweer.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:

“De voorzitter vermaant verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt verdachte mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De strafzaak tegen verdachte zal gelijktijdig, doch niet gevoegd, worden behandeld met de eveneens ter terechtzitting van heden aangebrachte strafzaak onder parketnummer 20-001947-09 tegen [medeverdachte].

De advocaat-generaal draagt de zaak voor en deelt mede de korte inhoud van de appelmemorie.

De verdachte, die eveneens hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld.

De voorzitter deelt het volgende mede.

Aan verdachte zullen tijdens het voorhouden van het strafdossier vragen worden gesteld. Voordat het hof hiertoe overgaat zal verdachte ook als getuige in de zaak van de medeverdachte worden beëdigd. Hetgeen hij als verdachte verklaart in zijn strafzaak wordt hij geacht ook als getuige in de strafzaak van medeverdachte [medeverdachte] te hebben verklaard. Verdachte kan zich beroepen op zijn zwijgrecht. Als getuige kan hij zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

De raadsman deelt het volgende mede.

Ik heb mijn cliënt geadviseerd om zich te beroepen op zijn verschoningsrecht. De positie van mijn cliënt als getuige en als verdachte mogen niet door elkaar lopen. Mijn cliënt loopt anders mogelijk een meineedrisico.

De voorzitter deelt de korte inhoud mede van de stukken van deze strafzaak zoals die zich in het dossier bevinden, in het bijzonder van de stukken waarvan melding wordt gemaakt in de bij het in deze zaak gewezen arrest behorende aanvulling, waarvan de inhoud geacht wordt hier te zijn ingevoegd.

Op vragen van de voorzitter verklaart verdachte als volgt

Als getuige in de zaak van de medeverdachte heb ik mij zojuist beroepen op het mij toekomende verschoningsrecht. De voorzitter heeft mij voorgehouden dat ik hier ben in de hoedanigheid van verdachte en gelijktijdig in de hoedanigheid van getuige en dat vragen over de ten laste gelegde feiten aan mij niet afzonderlijk als verdachte respectievelijk getuige zullen worden gesteld. Ik beroep mij daarom als verdachte ook op mijn zwijgrecht.

De raadsman deelt het volgende mede.

Ik maak bezwaar tegen het tegelijkertijd bevragen van mijn cliënt als verdachte en als getuige. Dit is een onaanvaardbare wijze van het stellen van vragen. Mijn cliënt mag hieraan niet worden blootgesteld.

De raadsman en de advocaat-generaal verklaren desgevraagd dat het dossier wat betreft de feiten genoegzaam is voorgehouden.

De voorzitter deelt vervolgens mede de korte inhoud van het de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 29 januari 2012.

Op vragen omtrent zijn persoon verklaart verdachte als volgt.

Ik werk bij de gemeente Heerlen. Ik heb daar een vaste baan. Ik kan met het salaris dat ik hiermee verdien rondkomen. Ik heb geen geweldig kapitaal. Ik zou wel geld kunnen lenen om de aan mij door de rechtbank opgelegde geldboete te kunnen betalen.

(…)

De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnota, die aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. In aanvulling daarop pleit de raadsman voorafgaande aan de pleitnota als volgt.

Ik heb bezwaren tegen de wijze van bevraging van mijn cliënt heden op de terechtzitting te weten het tegelijkertijd horen van mijn cliënt in zijn hoedanigheid van getuige en in zijn hoedanigheid van verdachte. Op grond van het bepaalde in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering dient een verhorende rechter zich te onthouden van handelingen die ertoe strekken dat een verklaring wordt verkregen waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Dat is hier het geval. Aan dit aan mijn cliënt toekomende recht is door middel van deze wijze van bevraging te kort gedaan. Hij heeft ervoor moeten kiezen om gebruik te maken van zijn zwijgrecht als verdachte. Hij is hierdoor benadeeld. Hierop moet een passende beslissing door het hof worden genomen.

(…)

Aan verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

Ik heb het door mij verkochte bedrijf 25 jaar lang gehad. Ik heb nooit iemand enig nadeel berokkend. Indien er nadeel is geleden dan is dat totaal buiten mijn medeweten gebeurd. Andersom ben ik wel benadeeld. De wederpartij heeft zich niet gehouden aan met hem gemaakte afspraken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het gerechtshof de uitspraak zal plaatsvinden ter terechtzitting van 13 maart 2012 te 09:30 uur.”

3.3. De bestreden uitspraak behelst de volgende overweging van het Hof:

“Algemeen

1.0.

Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, gelet de wijze van bevraging op de terechtzitting, te weten het tegelijkertijd horen van verdachte in zijn hoedanigheid als getuige en in zijn hoedanigheid als verdachte, verdachte te kort is gedaan in het hem toekomende recht als neergelegd in artikel 29 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Verdachte heeft er daarom voor moeten kiezen om gebruik te maken van zijn zwijgrecht als verdachte en is hierdoor benadeeld. De verdediging heeft aangevoerd dat het Hof hierop een passende beslissing moet nemen.

Het hof overweegt dat nu de verdediging geen ondubbelzinnige conclusie heeft getrokken, geen sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 van Pro het Wetboek van Strafvordering waarop het hof een met reden omklede beslissing heeft te nemen.”

3.4. Het middel klaagt, gezien de daarop gegeven toelichting, dat het Hof ten eerste met deze wijze van ondervraging in strijd heeft gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 271 Sv Pro en dat het Hof voorts bij de in het arrest gegeven respons op de bezwaren van de raadsman blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de toepassing van art. 359 en Pro 359a Sv, dan wel dat het dit oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

3.5. Gesteld wordt dat de waarborgen van art. 29 Sv Pro en 271 Sv ook het respecteren van een positieve verklaringsvrijheid te lezen is. Het staat de rechter niet vrij een verdachte tegelijkertijd als getuige in de - gelijktijdig doch niet gevoegde - zaak van een medeverdachte te horen, omdat hij daarbij in de positie wordt geplaatst dat hij moet volstaan met zwijgen ter voorkoming van een verslechtering van zijn verdedigingspositie of het plegen van meineed, aldus het middel.

3.6. Laat ik voorop stellen dat de gekozen wijze van ondervraging ter terechtzitting in hoger beroep mij niet als de meest aangewezen weg voorkomt. Er zijn verschillende - toelaatbare^[1]- varianten mogelijk waarbij verdachte ingevolge art. 286 Sv Pro na de voordracht van de zaak kan worden gehoord en vervolgens als getuige in de zaak van een medeverdachte. Problemen als zich hier voorgedaan hebben bij de interactie op de zitting hadden misschien voorkomen kunnen worden. Maar of deze minder wenselijke aanpak ook in rechte consequenties heeft? De ondervraging van verdachte - los van het getuigenverhoor - dient ertoe de procespositie te verduidelijken zodat de behandeling van de zaak ter terechtzitting daarop mede kan worden afgestemd. Voorts dient de ondervraging ter beantwoording van andere in de te beoordelen zaak voorliggende vragen, zoals het bewijs, strafuitsluitingsgronden en de sanctieoplegging. Wordt een verdachte niet ondervraagd, dan behoeft dit niet tot nietigheid van het onderzoek te leiden.^[2]

3.7. Aan de voorschriften van art. 29 en Pro 271 Sv liggen het zwijgrecht van een verdachte en het recht zichzelf niet te behoeven te belasten - het nemo tenetur beginsel - ten grondslag. Deze waarborgen strekken ertoe bescherming te bieden tegen onjuiste dwang vanwege de autoriteiten, hetgeen bijdraagt aan het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en het bevorderen van de waarden van art. 6 EVRM Pro.^[3]Anders dan het middel wil, is daaruit geen andere verplichting voor de rechter te distilleren dan dat ervoor gewaakt dient te worden dat een verklaring van een verdachte zou worden verkregen waarvan niet gezegd kan worden dat deze in vrijheid is afgelegd.^[4]En daaraan is in de onderhavige zaak voldaan. Verdachte werd bijgestaan door een raadsman, hij heeft de reden van het hoger beroep toegelicht en zich op het hem toekomende zwijgrecht en verschoningsrecht kunnen beroepen, het woord tot verdediging is namens hem door zijn raadsman gevoerd en verdachte heeft zijn persoonlijke omstandigheden toegelicht en het recht op het laatste woord gehad. Wat er derhalve ook zij van de overwegingen van het Hof, het had het - ook in mijn ogen ontoereikend in het vat gegoten - gevoerde verweer slechts kunnen verwerpen.

3.8. Het middel faalt.

4.1. Het
tweedemiddel klaagt dat het Hof een namens verdachte gevoerd kwalificatieverweer ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het gaat om de betwisting dat de balansgarantie een feit betreft van welks waarheid de akte moet doen blijken.

4.2. Onder 1 is overeenkomstig de tenlastelegging bewezen verklaard dat:

“hij op 15 april 2004 in de gemeente Heerlen, in een notariële akte betreffende een levering van aandelen, zijnde een authentieke akte verleden voor Mr. J.M.J.H. Hendriks notaris standplaats Heerlen valse opgaven heeft doen opnemen onder het kopje bepalingen en bedingen aangaande een feit van welks waarheid de akte moest doen blijken te weten:

- "Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap [A] B.V. van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft", met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware(n) zijn opgave(n) in overeenstemming met de waarheid”.

4.3. Het Hof heeft de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde (waarover het derde middel) voor zover hier van belang op de volgende bewijsmiddelen doen steunen:

- bewijsmiddel 1: de desbetreffende notariële akte d.d. 15 april 2004 met daarin onder meer:

“4. Koper verklaart bekend te zijn met de balans van de vennootschap de dato eenendertig december tweeduizend drie.

Verkoper garandeert koper dat deze balans duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft.”

- bewijsmiddel 2, de verklaring van [betrokkene 1]:

“(…) Op 15 april 2004 heb ik in de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van [B] BV te Heerlen de aandelen gekocht van [A] BV te Landgraaf, zijnde de moedermaatschappij van [C] BV te Landgraaf.

In de maanden daaraan voorafgaand heb ik met de bestuurder/aandeelhouder van [A] BV zijnde [verdachte], onderhandelingen gevoerd over de inhoudelijke aspecten van de over te nemen BV. Mij is daarbij een voorstelling van zaken gegeven, ook schriftelijk door middel van concept jaarstukken en dergelijke, die achteraf, dus na de overdracht op vele plaatsen onjuist bleken te zijn. Een groot aantal balans posten die mij voorgespiegeld werden en die ik als basis heb genomen voor het doorgaan van de aandelen transactie bleken onjuist. (...) Hierdoor ben ik misleid en wel op een zodanige wijze dat ik deze transactie nooit zou zijn aangegaan als ik de beschikking had gehad over de juiste informatie. De door mij geleden schade bedraagt inmiddels meer dan 150.000 Euro. Ik doe aangifte van oplichting daar [verdachte] wederrechtelijk zichzelf heeft bevoordeeld, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels. Eveneens doe ik aangifte van valsheid in geschrifte. [verdachte] heeft in een authentieke akte een valse opgave opgenomen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid. Hierdoor heeft [verdachte] mij bewogen tot bovenstaande transactie. Ik lijd schade (...) Er is aan niemand het recht, noch de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

- bewijsmiddel 3, een proces-verbaal inhoudende als verklaring van verdachte:

“M: mededeling verbalisanten

V: vraag verbalisanten

A: antwoord verdachte

M: Wij tonen u documenten voorzien van de stempelopdruk IBN-nr. 1 en IBN-nr. 2.

V: Zijn dit de financiële overzichten die ingebracht zijn en waarop de onderhandelingen zijn gebaseerd? Wanneer zijn deze ter beschikking gesteld?

A: De gegevens tot en met 30 november zijn de gegevens die ingebracht zijn bij de onderhandelingen. De gegevens tot en met 31 december zijn pas later, (...) opgemaakt, (...).

Ze zijn nog opgemaakt door ons omdat bij de overdracht de jaarcijfers opgemaakt moesten worden. (...)

M: (...) Er is sprake van een e-mail de dato 30-12-2003 waarin overeenstemming is bevestigd.

V: Is dit correct? (...)

A: Ja, dit is correct. Ik heb de e-mail d.d. 30 december 2003 van [betrokkene 2] aan [medeverdachte] waarover het gaat voor u ter beschikking. (...)

De inbeslaggenomen stukken worden voorzien van documentnummer IBN-NR 20 (...)

M: In de e-mail van 30 december 2003 wordt gevraagd naar de jaarcijfers van 2003 die als verdere basis dienen voor de overname. Kennelijk waren deze jaarcijfers toch nog van belang voor de onderhandelingen?

V: Hoe verklaart u dit?

A: Deze cijfers waren alleen van belang voor wat betreft de waardering van de stamrechtverplichting. Die werd vastgelegd in het officiële stuk zijnde de balans. (...)

M: (...) In de civiele procedure heeft u per brief al laten weten bekend te zijn met het feit dat er in de jaarrekening onverklaarbare fouten zijn geslopen. Met name was er geen aansluiting met de subadministratie betreffende debiteuren en crediteuren.

V: Waarom in april (het hof begrijpt: in de notariële akte van levering van de aandelen d.d. 15 april 2004) dan toch deze balansgarantie opgenomen?

A: Het is verkeerd dat ik deze bepaling heb laten opnemen in de akte. (...) Er zaten verschillen in de debiteuren- en crediteurenbedragen tussen de jaarrekening en de sublijsten.

(...)

V: Zijn de dubieuze oninbare debiteuren ooit onderwerp van gesprek geweest tussen u en [medeverdachte], en zo ja, wat was de teneur van deze besprekingen? (...)

A: (...) Ik wist wel dat deze debiteuren eigenlijk apart onder een post dubieuze debiteuren geadministreerd hadden moeten worden. (...) Bij de onderhandelingen met de bank over een mogelijk rekening-courantkrediet probeer je het bedrijf zo goed mogelijk te presenteren. (...)

M: We gaan naar de dubieuze debiteur [betrokkene 3]. (...) Uit dit stuk kan blijken dat dit een failliete debiteur was.

V: Waarom heeft u deze vordering niet afgeboekt?

A: Ook hier wilde ik de balans er zo goed mogelijk laten uitzien. Ik wilde een koper vinden voor mijn bedrijf en de cijfers er zo goed mogelijk laten uitzien. (...)

M: In de overzichten per 30-11-2003 en 31-12-2003 van de hand van [medeverdachte] is de post crediteuren gewaardeerd op € 165.243,- respectievelijk €119.877,-. Blijkens openstaande postenlijsten crediteuren per datum 30-11-2003 en 31-12-2003 betroffen de openstaande posten bedragen van respectievelijk € 185.841,33 en € 183.560,65.

V: Hoe verhoudt zich dit tot het voorgaande?

A: Ook hiervoor geldt: het was al bekend dat de aansluiting tussen de jaarcijfers en de sublijsten van 31 december er niet was. (...)

M: De afname van de post crediteuren was blijkens de cijfers uit de overzichten van [medeverdachte] in december 2003 ongeveer € 46.000,- (165-119). Uit de openstaande postenlijst per 31-12-2003 blijkt dat er in december 2003 nog voor een bedrag van afgerond € 20.700,- aan nieuwe facturen is binnengekomen. Een en ander zou betekenen dat er in december 2003 voor een bedrag van ruim € 66.000,- aan crediteuren betaald is. U heeft in de brief als reactie op het concept-rapport van [F] aangegeven dat er geen enkele liquide middelen voorhanden waren.

V: Hoe hebben deze betalingen nog kunnen plaatsvinden volgens u?

A: Ik heb al verklaard dat het cijfer van 119.877 niet klopt. Dit cijfer sluit namelijk niet aan met de subadministratie. Het bedrag van 183.560 zou wel kunnen kloppen. Ik kan mij een bedrag van ongeveer 187.000 herinneren van een overzicht van crediteuren dat ik begin 2004 heb uitgedraaid. (...)

M: U wordt ervan verdacht met opzet in het overzicht van 30-11-2003 en de jaarrekening per 31-12-2003 ten aanzien van de balansposten debiteuren en crediteuren valse informatie te hebben opgenomen cq. doen opnemen en vervolgens gebruikt.

V: Wat is hierop uw reactie?

A: Er zitten fouten in de jaarrekening van 31 december. Dat heb ik al eerder verklaard.”

- bewijsmiddel 4, het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 28 november 2008, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

“Het klopt dat ik betrokken ben bij de overname van het bedrijf van [verdachte]. Ik was adviseur van de kopende partij [betrokkene 1]. (...) De eerste overeenstemming is bereikt in de kerstperiode van 2003. Dit betrof de overname van het hele complex (...). In tweede instantie zijn alleen de aandelen overgedragen. Mij wordt getoond het e-mailbericht van 30 december 2003 dat ik heb gezonden aan [medeverdachte]. Hetgeen hierin staat is besproken met [betrokkene 1]. (...)

Mij wordt getoond de balans per 30 november 2003 van [A] BV. (...) Ik ken die stukken. Op basis van deze stukken is overeenstemming tussen [betrokkene 1] en [verdachte] bereikt. Mij wordt getoond de Balans per 31 december 2003 van [A] BV (...) en mij wordt gevraagd wanneer ik die balans heb gezien. Ik heb deze balans eind januari 2004 gezien. Deze is toen besproken met [betrokkene 1]. Ik kan me niet meer herinneren wat er precies is gezegd in die bespreking. Deze balans per 31 december 2003 wijkt af van de balans per 30 november 2003. (...) De stukken van eind december 2003 zijn eind januari 2004 besproken. De tweede overeenstemming tussen [betrokkene 1] en [verdachte] is in maart 2004 bereikt. De stukken van 31 december 2003 waren toen al bekend. Wat ik ervan heb begrepen is dat [betrokkene 1] en [verdachte] er zelf over hebben onderhandeld. De cijfers van 30 november 2003 waren de basis voor de eerste overeenstemming, die tijdens de jaarwisseling is bereikt. Daarna is er verder onderhandeld.”

- bewijsmiddel 5, een proces-verbaal inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

“In februari 2004 heb ik een conceptovereenkomst opgesteld met daarin de ontbindende voorwaarden: rondkrijgen van de financiering alsmede de uitkomsten van het due dilligence onderzoek. Daarna is het heel snel gegaan. [betrokkene 1] heeft besloten geen due dilligence onderzoek te laten uitvoeren en heeft in die tijd zelf met [verdachte] onderhandeld. (...) Mijn rol daarna is beperkt gebleven. Ik heb de notaris bij het opmaken van de akte nog gevraagd de balansgarantie zo breed mogelijk op te nemen, als een stukje zekerheid voor het feit dat er geen due dilligence onderzoek had plaatsgevonden.”

- bewijsmiddel 6, een schriftelijk bescheid, te weten een e-mailbericht d.d. 30 december 2003 verzonden door [betrokkene 3] aan [medeverdachte], dossierpagina 483, voor zover hiervan belang inhoudende:

“Van: [betrokkene 3] [mailto:[email]]

Verzonden: dinsdag 30 december 2003 14:24

Aan: [medeverdachte]

Onderwerp: Overname [A]

Beste [medeverdachte],

Bij deze bevestig ik onze telefonische besprekingen inzake de overname van [A] door [B] BV. [betrokkene 1] heeft mij medegedeeld dat hij bereid is [A] over te nemen voor een totaal bedrag van EUR 835.000. De overname betreft het onroerend goed alsmede de aandelen van [A] BV en daarmee haar dochter. (...).

De overige voorwaarden worden in een later stadium besproken. (...)

Belangrijk is het om zo snel mogelijk de jaarcijfers (concept) 2003 ter beschikking te krijgen welke als verdere basis zal dienen voor de overname.”

- bewijsmiddel 7, een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 mei 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie, en [verbalisant 2], buitengewoon opsporingsambtenaar, inhoudende:

“Een kopie van het bedoelde financieel overzicht per 30/11/2003 is hierbij gevoegd in bijlage 10, zie pagina 260 t/m 266. Dit overzicht is blijkens de bijgevoegde aanbiedingsbrief aangeduid als geconsolideerde balans per 30/11/2003. Het is in dit proces-verbaal verder aangeduid als balans 30/11. (...)

Een ander cijfermatig overzicht dat in de onderhandeling (...) is verstrekt is de geconsolideerde balans per 31/12/2003. (...) Een kopie van de geconsolideerde balans (...) is hierbij gevoegd in bijlage 11, zie pagina 283 t/m 287. Hij is in dit proces-verbaal verder aangeduid als balans 31/12.

(...)

2.2.1. Onder crediteuren opgenomen lening.

Zowel in balans 30/11 als in balans 31/12 bleek in de balanspost crediteuren een aantal facturen van één crediteur opgenomen, die feitelijk geconverteerd waren in een lening met verpanding van bedrijfsactiva. De conversie tot een bedrag van € 49.000,- was gebeurd naar aanleiding van een betalingsachterstand die [A] had bij deze crediteur, [D] B.V. De lening werd op 14 april 2003 onder nummer [001]geregistreerd bij de afdeling registratie van de belastingdienst te Roermond. In de overeenkomst werden tot zekerheid van betaling rijdend materieel en voorraden tot een vermelde totaalwaarde van € 150.000,- aan de crediteur verpand. (...) In het eerder genoemde rapport van bevindingen van [F] accountants en fiscalisten de dato 8 juni 2005 is ten aanzien hiervan het navolgende gesteld:

"(...) de door [E] accountancy en belastingadvies samengestelde jaarrekening voldoet niet aan de eisen van Titel 9 BW 2 zoals blijkt uit (...) en het niet vermelden van bepaalde niet uit de balans zijnde verplichtingen en gestelde zekerheden ten behoeve van leningverstrekkers. (...)"

2.2.2. Overig onterecht niet opgenomen

(...)

Het door ons verrichte onderzoek in deze is gedaan op het als bijlage 23 bij rapport [...] gevoegde crediteurenoverzicht per 30/11/2003. Dit overzicht toont een totaal aan openstaande posten van € 185.841,33. Daarnaast is door ons onderzoek gedaan op het als bijlage 21 bij rapport [...] gevoegde crediteurenoverzicht per 31/12/2003. Dit overzicht toont een totaal aan openstaande posten van € 183.560,65. Blijkens opdruk zijn beide overzichten uit het boekhoudsysteem geprint op 27 april 2004. (...)

In balans 30/11 en balans 31/12 waren de weergegeven balanswaarden voor de post crediteuren € 165.234 respectievelijk € 119.877. De door [verdachte] in de onderhandelingen verstrekte waarden waren gelet op de prints dus te laag tot bedragen van € 20.607 respectievelijk € 27.803,43:

Per 30/11/2003 Per 31/12/2003

Overzicht crediteuren € 185.841 € 183.560

Balans € 165.234 € 119.877

Verschil (afgerond) € - 20.607 € - 63.683

Gesteld kan worden dat deze lagere crediteurenpositie in de balans heeft geleid tot een verhoging van de uit die balans afleidbare intrinsieke waarde van de aandelen.”

- bewijsmiddel 11^[5], te weten het rapport inzake een op 9 april 2004 bij [verdachte] ingesteld boekenonderzoek loonheffing van de Belastingdienst Limburg, kantoor Maastricht, opgemaakt door [verbalisant 3], dossierpagina 304, inhoudende:

“Aan een zaterdaghulp werd over diverse jaren een vergoeding uitbetaald die in de loonadministratie opgenomen had moeten worden. [verdachte] verklaarde dat hij wist dat hij een en ander had moeten doen. Door persoonlijke en financiële omstandigheden heeft hij verzuimd de betalingen in de

loonadministratie op te nemen.

Jaar Werknemer Niet verantwoord loon

2001 Zaterdaghulp € Netto 540

2002 Zaterdaghulp € Netto 540

2003 Zaterdaghulp € Netto 540

Totaal: € Netto 1.620

Gevolg hiervan is dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden en afgedragen. (...) Dit tekort hef ik na.”

4.4. Het Hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“1.2.1. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd, dat verdachte van het ten laste gelegde onder 1. dient te worden vrijgesproken, aangezien de garantie omtrent de balans, een^[6]feit betreft van welks waarheid de in de tenlastelegging bedoelde authentieke akte moet doen blijken. Voorts is in verband met evengenoemde door verdachte gegeven garantie aangevoerd dat deze garantie niet kan worden aangemerkt als "verklaringen van een partij" op grond waarvan ten aanzien van de in tenlastelegging bedoelde akte geen sprake is van dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

1.2.2. Het hof overweegt dienaangaande dat het bij artikel 227 Wetboek Pro van Strafrecht gestelde vereiste, dat de in dat artikel bedoelde opgave in een authentieke akte moet betreffen een feit 'van welks waarheid de akte moet doen blijken', dient te worden getoetst aan de regels voor de bewijskracht van authentieke akten in de wet gesteld. Op grond van artikel 157 lid 1 Burgerlijke Pro Rechtsvordering levert een authentieke akte dwingend bewijs tegen een ieder op, van hetgeen daarin is vermeld. Onder de feiten waarvan de akte moet doen blijken in de zin van art. 227 Wetboek Pro van Strafrecht dienen die feiten te worden begrepen waarvan de partijen door middel van de akte willen doen blijken. De bijzondere bewijskracht van een akte is immers niet beperkt tot die onderdelen die nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden.

1.2.3. Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat indien partijen er voor kiezen een garantie zoals vermeld in de bewezenverklaring op te nemen in een notariële akte, verband houdende met de waarde die de bij deze notariële akte geleverde aandelen vertegenwoordigen, deze garanties een feit opleveren van welks waarheid de akte moet doen blijken.

Ten overvloede overweegt het hof dat ook een in een akte opgenomen garantie van een partij als verklaring van een partij moet worden opgevat. Aldus kan niet worden gezegd dat ten aanzien van de onderhavige in de bewezenverklaring bedoelde notariële akte geen sprake kan zijn van dwingend bewijs als bedoeld in artikel 157, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals bepleit door de verdediging.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.”

4.5. Het gaat in de onderhavige zaak om een notariële akte betreffende een levering van aandelen, waarbij onder het kopje bepalingen en bedingen is opgenomen "Verkoper garandeert koper dat de balans van de vennootschap [A] B.V. van 31 december 2003 duidelijk en getrouw de grootte van het vermogen van de vennootschap per die datum en de verdeling van de actief- en passiefposten weergeeft". Het Hof heeft geoordeeld dat dit een feit betreft van welks waarheid de akte moest doen blijken en dat deze opgave vals is. Het middel klaagt dat het Hof op twee punten ontoereikend heeft gerespondeerd op het gevoerde verweer. Ten eerste schiet de motivering van het Hof tekort omdat een garantiebepaling geen dwingend bewijs ten aanzien van een feit kan opleveren, maar kort gezegd altijd afhangt van de zin die partijen daaraan redelijkerwijs mochten toekennen.^[7]Ten tweede ziet ’s Hofs motivering eraan voorbij dat aangevoerd is dat het bij een balans om posten gaat die onder invloed staan van de waardering die daaraan wordt gegeven en reeds daarom kan het hier geen feit betreffen van welks waarheid de akte moet doen blijken.

4.6. Anders dan het middel wil, kan het op geen van beide punten slagen. Het gaat hier niet om de feitelijke uitleg die aan de garantiebepaling moet worden gegeven, maar om het feit dat deze bepaling ten overstaan van een notaris in de akte is opgenomen. Daarmee betreft het een partijverklaring in de zin van art. 157 lid 2 Rv Pro, wat wil zeggen dat partijen tegenover elkaar over hun rechtsbetrekking een verklaring afleggen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat deze verklaring, net als een onderhandse akte, tegenover de wederpartij dwingend bewijs oplevert. Die dwingende bewijskracht heeft alleen betrekking op hetgeen waarvoor de akte in dat verband bestemd is. Van belang is derhalve de bedoeling waarmee de akte is opgemaakt. De partijverklaring kan dan ook niet worden losgemaakt van de onderhandelingen en besprekingen die tot de akte hebben geleid.^[8]

4.7. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat partijen in het kader van de onderhandelingen ervoor hebben gekozen een garantie zoals vermeld in de bewezenverklaring op te nemen in een notariële akte, verband houdende met de waarde die de bij deze notariële akte geleverde aandelen vertegenwoordigen, en geoordeeld dat de in de akte opgenomen garantie als partijverklaring heeft te gelden. Het oordeel van het Hof dat die garantie aldus een feit betreft van welks waarheid de akte moet doen blijken, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ook in het licht van het gevoerde verweer heeft het Hof dit oordeel toereikend gemotiveerd, zodat het middel faalt.

5.1. Het
derdemiddel klaagt, gezien de daarop gegeven toelichting, dat het Hof in het licht van namens verdachte gevoerde verweren het onder 2 bewezenverklaarde ontoereikend heeft gemotiveerd.

5.2. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij omstreeks de periode van 31 december 2003 tot en met 15 april 2004 in het arrondissement Maastricht, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van valse (geconsolideerde) jaarrekeningen per 30 november 2003 en 31 december 2003 van [A] B.V., zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen als waren die geschriften echt en onvervalst bestaande dat gebruikmaken hierin, dat verdachte deze stukken heeft overgelegd bij de verkoop(onderhandelingen) van de aandelen van [A] B.V. en bestaande die valsheid hierin dat

- op de balansen d.d. 30 november 2003 en d.d. 31 december 2003 niet juiste bedragen werden vermeld:

* in de post belastingen en premies en

* in de post crediteuren

- in de verklaringen bij de jaarrekeningen d.d. 30 november 2003 en d.d. 31 december 2003 onder het hoofd verantwoording was opgenomen dat de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen en op correcte wijze is gevoerd en/of

- in voornoemde jaarrekeningen niet opgenomen was dat er een pandrecht was afgegeven ten bedrage van 150.000 euro voor een schuld van 49.000 euro.”

5.3. Het Hof heeft de ten aanzien van feit 2 gevoerde verweren voor zover hier van belang als volgt samengevat en verworpen:

2.2. Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

2.2.1. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd, dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2. eerste aandachtestreep, te weten het gebruik maken cq. voorhanden hebben van valse (geconsolideerde) jaarrekeningen, bestaande die valsheid uit het op de balans niet vermelden van juiste bedragen in de post belastingen en premies en in de post crediteuren.

2.2.2. Daartoe is aangevoerd dat op het moment van het opmaken van de geconsolideerde balans per 30-11-2003 respectievelijk 31-12-2003 deze balans een correcte weergave bevatte van de verschuldigde belasting en premies. Het naderhand als gevolg van fiscale controles wijzigen van de belastingschulden brengt niet met zich mee dat deze op correcte wijze vastgestelde balans achteraf als vals moet worden aangemerkt, hoogstens kon voor het opleggen van de naheffingsaanslagen op 30 juni 2004 in dit verband worden gesproken van latente belastingschulden. In ieder geval kan dan niet - zo begrijpt het hof - worden aangenomen dat sprake is van een opzettelijke onjuiste vermelding van de verschuldigde belastingschulden en premies.

2.2.3. In verband met de onjuiste vermelding van de post crediteuren heeft de verdediging aangevoerd dat de door verdachte op 21 maart 2007 afgelegde verklaring - hiervoor opgenomen onder 1.3.2. - niet kan bijdragen tot het bewijs van opzet op valsheid bij verdachte, aangezien het "zo positief als mogelijk presenteren van de waarde van het bedrijf' duidt op het zo positief presenteren als mogelijk/toelaatbaar is.

2.2.4. Het hof overweegt ten aanzien van het onjuist op de balans vermelden van de verschuldigde belasting en premies dat verdachte blijkens het rapport inzake een op 9 april 2004 ingesteld boekenonderzoek loonheffing al in 2003 wist dat hij ten aanzien van een zaterdaghulp, die diverse jaren een vergoeding had ontvangen, ten onrechte niet een vergoeding in de loonadministratie had opgenomen (dossierpagina 304). Gelet op deze wetenschap acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachtes opzet ook was gericht op de valsheid voortvloeiende uit de onjuiste weergave in de balans van de per 30-11-2003 respectievelijk 31-12-2003 verschuldigde belasting en premies.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

2.2.5. Ten aanzien van het hiervoor onder 2.2.3. gevoerde verweer overweegt het hof in de eerste plaats dat verdachte blijkens zijn verklaring d.d. 21 maart 2007 (dossierpagina 252 en 257) afgelegd tegenover de politie heeft erkend dat de in de jaarrekening opgenomen post crediteuren niet correct was opgenomen. In de tweede plaats overweegt het hof dat verdachte juist door het niet correct laten vermelden van de gewraakte post(en) in de balans, als gevolg waarvan een onjuist en te positief beeld ontstond van de waarde van de vennootschap, de grenzen van hetgeen toelaatbaar is, mede gelet op het uit de verklaring van verdachte blijkende achterliggende doel - te weten het vinden van een geschikte koper voor zijn bedrijf - willens en wetens heeft overschreden.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

2.3.1. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd dat hij dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2. tweede aandachtestreep, te weten het gebruik maken cq. voorhanden hebben van valse (geconsolideerde) jaarrekeningen, bestaande die valsheid in het in de verklaringen bij de jaarrekeningen d.d. 30 november 2003 en d.d. 31 december 2003 onder het hoofd verantwoording opnemen dat de administratie voldoet aan de daaraan te stellen eisen en op correcte wijze is gevoerd. De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat ten laste is gelegd dat de jaarrekening per 30 november 2003 en per 31 december 2003 zou zijn vervalst en aldus het valse geschrift de jaarrekening betreft en niet de brieven, te weten de in de tenlastelegging bedoelde verklaringen, waarmee de jaarrekening aan [A] B.V. is toegezonden. Volgens de verdediging maken evengenoemde brieven in tegenstelling tot hetgeen is bepaald ten aanzien van de toelichting op de jaarrekening geen deel uit van die jaarrekening.

Voorts heeft de verdediging in dit verband aangevoerd dat geen bewijs voorhanden is dat de administratie van [A] B.V. niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat die niet op correcte wijze is gevoerd. Volgens de verdediging betekent het voorkomen van fouten in de administratie niet dat deze niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en evenmin dat deze niet op correcte wijze is gevoerd.

Tevens dient - aldus de verdediging - ook bewijs voorhanden te zijn dat de boekhouder [medeverdachte] willens en wetens vals in die brieven deze verklaring heeft opgenomen, hetgeen niet het geval is. Tot slot heeft de verdediging in dit verband aangevoerd dat verdachte - mocht het hof de inhoud van deze verklaringen als vals aanmerken - er geen bewijs voorhanden is dat verdachte van deze valse inhoud op de hoogte was.

2.3.2. Het hof is van oordeel dat het de bedoeling van de opsteller van de tenlastelegging is geweest dat de (inhoud van de) brieven onderdeel waren van de jaarrekeningen.

Een jaarrekening bevat naast de balans en de winst- en verliesrekening een toelichting.

Deze stukken strekken ertoe dat een zodanig inzicht wordt gegeven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon.

Het hof is daarom van oordeel dat de begeleidende brieven waarin de in de tenlastelegging weergegeven verklaringen zijn opgenomen, die door verdachte tezamen met de overige stukken van de jaarrekeningen zijn gehanteerd en in de onderhandelingen over de overname gebruikt, mede gelet op de strekking daarvan, kunnen worden beschouwd als toelichtingen op die verlies- en winstrekeningen.

2.3.3. Voorts hield de balans geen correcte weergave in van de post crediteuren. Deze constatering volstaat voor het bewijs dat de administratie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en deze niet op correcte wijze was gevoerd. Naar het oordeel van het hof is hierbij geen sprake van slechts een enkele fout op grond waarvan de hiervoor gedane constatering als onjuist moet worden aangemerkt.

Blijkens het hiervoor onder 2.2.4. en 2.2.5. overwogene was verdachte ook op de hoogte van deze onjuistheden in de administratie en moet hij derhalve hebben geweten dat de inhoud van de verklaringen bij de jaarrekening(en) vals was.

Voor een bewezenverklaring van dit onderdeel van het ten laste gelegde onder 2. is niet noodzakelijk dat ook bewezen moet worden dat ook de boekhouder [medeverdachte] wist dat de inhoud van de door hem afgegeven verklaring vals was, zoals bepleit door de verdediging.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

2.4.1. Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep voorts aangevoerd dat hij dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 2. derde aandachtestreep, te weten het gebruik maken dan wel voorhanden hebben van valse (geconsolideerde) jaarrekeningen, bestaande die valsheid uit het in de jaarrekening niet opnemen dat er een pandrecht was afgegeven ten bedrage van € 150.000 = voor een schuld van € 49.000 = , aangezien - zo begrijpt het hof - ten aanzien van verdachte het opzet op deze valsheid niet bewezen kan worden.

2.4.2. In de jaarrekening was niet op genomen dat er een pandrecht was afgegeven ten bedrage van 150.000 euro voor een schuld van 49.000 euro.

Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte in de fase voorafgaande aan de mogelijke bedrijfsovername, voor het verschaffen van een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kon worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat alsmede omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de onderneming, gelet op artikel 2:375, derde lid van het Burgerlijk Wetboek, verplicht was in de jaarrekening aan te geven voor welke schulden zakelijke zekerheid is gesteld en in welke vorm dat is geschied.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

2.5. Verdachte heeft daarbij, zich bewust zijnde van de onjuiste vermelding van de posten belastingen en premies alsmede van de post crediteuren en voorts van het niet vermelden van de gevestigde zekerheid, gebruik gemaakt van de jaarrekeningen ten einde bij de onderhandelingen in verband met de overname de waarde van het bedrijf zo positief mogelijk te presenteren, zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijk kans dat de jaarstukken vals zouden zijn.”

5.4. Dat de jaarrekeningen mede vanwege de daartoe behorende en/of de daaraan ten grondslag gelegde stukken op een aantal nader aangeduide punten vals zijn, wordt niet betwist. Het gaat de steller van het middel, naar ik begrijp, om de bewezenverklaring van het opzet en dan met name om het moment waarop sprake is en kan zijn geweest van wetenschap van verdachte. Het middel behelst daarbij in de kern bezien een herhaling van de gevoerde verweren, ten aanzien waarvan het Hof nu eenmaal een andere bewijswaardering en afweging heeft gemaakt en ook heeft kunnen maken. Zowel het voor feit 2 vereiste opzet op het gebruik van de valse jaarrekeningen omstreeks de periode van 31 december 2003 tot en met 15 april 2004 is toereikend gemotiveerd, als ook waaruit de valsheid van die jaarrekeningen heeft bestaan en dat verdachte de aanmerkelijke kans op die valsheid bewust heeft aanvaard. Voor bewezenverklaring van het daarbij vereiste oogmerk tot misleiding bij het gebruik van de jaarrekeningen als echt en onvervalst is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift te gebruiken of te doen gebruiken, maar ten aanzien van de valsheid van die geschriften is voorwaardelijk opzet toereikend.^[9]Anders dan in het middel en de gevoerde verweren, strookt het in de bestreden overwegingen en vaststellingen besloten liggende oordeel van het Hof met dit te maken onderscheid. Dat laat zich als volgt nog kort toelichten.

5.5. Het Hof heeft verdachtes bedoeling - het oogmerk - om de jaarrekeningen met daarin onjuiste vermeldingen als echt en onvervalst te gebruiken vastgesteld op de grond dat deze werden overgelegd bij de verkooponderhandelingen en dat verdachte, teneinde een geschikte koper voor zijn bedrijf te vinden, daarmee een onjuist en te positief beeld van de waarde van de vennootschap deed ontstaan. Zo heeft een lagere crediteurenpositie in de balans geleid tot een verhoging van de uit die balans afleidbare intrinsieke waarde van de aandelen (bewijsmiddel 7) en de koper van de aandelen ([betrokkene 1]) zou deze transactie nooit zijn aangegaan als hij de beschikking had gehad over de juiste informatie (bewijsmiddel 2).

Ten aanzien van verdachtes opzet op de valsheid van die geschriften heeft het Hof vastgesteld:

(1) dat verdachte wist dat hij de vergoeding die een zaterdaghulp over de jaren 2001, 2002 en 2003 had ontvangen ten onrechte niet in de loonadministratie had opgenomen en dat hij dit door persoonlijke en financiële omstandigheden niet heeft gedaan (bewijsmiddel 11);

(2) dat verdachte tevens wel wist dat de in de jaarrekening opgenomen post crediteuren niet correct was opgenomen en daarbij ging het niet om slechts een enkele fout die alleen tot een als onjuist te bestempelen administratie zou kunnen leiden (bewijsmiddel 3 en de nadere overweging onder 2.3.3); en

(3) dat verdachte zich ook bewust was van het niet vermelden van de gevestigde zekerheid van € 150.000 voor de lening van € 49.000, welke bewustheid het Hof kennelijk heeft afgeleid uit de bevindingen in bewijsmiddel 7 in samenhang bezien met bewijsmiddel 9, betreffende de geldleningsovereenkomst die onder vertegenwoordiging van verdachte door [C] BV als schuldenaar op 7 april 2003 met de schuldeiser [D] BV is aangegaan en ondertekend.

Het oordeel van het Hof dat verdachte zich aldus bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de jaarstukken vals zouden zijn en dat hij deze kans door het overleggen van de stukken met het oog op de verkooponderhandelingen ook heeft aanvaard, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is, evenals de verwerping van de gevoerde verweren, niet onbegrijpelijk.

5.6. Voor zover voorts nog terloops is aangevoerd dat het Hof voorts gehouden was te responderen op de telkens subsidiair aan de verweren verbonden conclusies tot ontslag van alle rechtsvervolging, merk ik op dat nergens is aangegeven op welke gronden het Hof daartoe zou moeten beslissen, zodat het Hof het aangevoerde in zoverre onbesproken kon laten.

5.7. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld.

6. De middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over gelijktijdig horen verdachte en getuige en valsheid in notariële akte en jaarrekeningen

Conclusie

[verdachte]

Voetnoten