Conclusie
Nr. 12/01554P
Zitting: 19 november 2013
Mr. Hofstee
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft de betrokkene bij arrest van 9 maart 2012 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 26 januari 2011, waarbij aan de betrokkene de verplichting is opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 33.200,- aan de Staat te betalen.
2. Namens de betrokkene heeft mr. C.C. Polat, advocaat te Breukelen, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in zijn hoger beroep.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2012 zijn de betrokkene en zijn advocaat, mr. S. Schuurman, ter terechtzitting verschenen. Genoemd proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende in:
“(...)
De raadsman van verdachte stelt zich op het volgende standpunt:
Cliënt heeft mij gemachtigd om hoger beroep in te stellen. Dit is aan hem gevraagd en hierover is overleg gepleegd tussen mijn secretaresse en de griffie van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch, hetgeen u in mijn correspondentie aan de rechtbank kunt terugzien. In overleg met de griffie heb ik in mijn brief van 26 januari 2011 opgenomen ‘verzoek ik u middels deze hoger beroep in te stellen’. De reden dat het hoger beroep op deze wijze is ingesteld is gelegen in het feit dat mijn kantoor is gevestigd in een ander arrondissement dan de rechtbank ‘s-Hertogenbosch. Het hoger beroep is ruim binnen de wettelijke termijn ingesteld.
Op 27 januari 2011 heeft een medewerker van de rechtbank telefonisch contact opgenomen met mijn kantoor en medegedeeld dat in mijn brief van 26 januari 2011 een schriftelijke volmacht van cliënt ontbrak. Cliënt heeft mij een dergelijke schriftelijke volmacht gestuurd en deze is aan de rechtbank verstrekt. Aan deze volmacht wordt gerefereerd in mijn schrijven van 15 februari 2011, doch de volmacht heb ik niet bij de stukken van het hof aangetroffen. Het betreft een niet- gedateerde, door mijn cliënt ondertekende, machtiging. Ik zal hiervan een kopie aan uw hof overleggen. De medewerkster van de strafgriffie van de rechtbank gaf te kennen dat met het overleggen van deze machtiging het instellen van het hoger beroep in orde zou zijn.
De raadsman legt de betreffende machtiging van zijn cliënt aan het hof over
(bijlage 1)
(bijlage 1)
De raadsman voert voorts aan:
Op 8 februari 2011 en aldus nog altijd voor het verstrijken van de wettelijke appeltermijn, is er wederom contact geweest met de rechtbank. Ik verwijs naar mijn faxbericht van die datum. De medewerker van de griffie deelde toen mede dat het hoger beroep rechtsgeldig was ingesteld. De advocaat-generaal verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad d.d. 22 december 2009, waarin de vereisten zijn opgenomen die worden gesteld aan een bijzondere schriftelijke volmacht. Uit dit arrest leid ik af dat de wetgever geen eisen stelt aan de wijze waarop een griffiemedewerker dient te worden gemachtigd tot het instellen van hoger beroep.
Het instellen van hoger beroep door een griffiemedewerker verloopt bij de verschillende rechtbanken op verschillende wijzen. Van een machtiging van een rechtsgeleerd advocaat mag meer worden verwacht dan van een machtiging van een verdachte.
In een arrest van uw hof van 22 mei 2011 (hof begrijpt: 25 maart 2011, parketnummer 20/003918-10) is een verdachte ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep terwijl niet aan de eisen van de Hoge Raad was voldaan. Uw hof was van oordeel dat wanneer het bij een rechtbank niet de praktijk is om een dagvaarding in hoger beroep terstond uit te reiken aan een griffiemedewerker, het ook niet aan een advocaat kan worden tegengeworpen dat de machtiging niet de verklaring van de advocaat bevat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep en hierin geen adres is opgegeven voor toezending van het afschrift van de appeldagvaarding.
(...)
De raadsman voert verder aan:
In een recentere uitspraak van de Hoge Raad van 1 november 2011, LJN BR2337, ging het over een zaak waarin in de appelakte niet was opgenomen dat de raadsman bepaaldelijk was gevolmachtigd. De Hoge Raad oordeelde dat het ‘unduely formalistic’ is om een verdachte om die reden niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep. Wanneer uw hof in de onderhavige zaak van oordeel mocht zijn dat de bijzondere schriftelijke volmacht niet aan alle eisen voldoet, zou het eveneens unduely formalistic zijn om mijn cliënt niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep. Aan alle doelvereisten is voldaan. Er is intensief contact geweest tussen de griffie van de rechtbank en mijn kantoor in verband met het instellen van het hoger beroep. Cliënt dient derhalve ontvankelijk te worden verklaard in zijn appel, temeer nu de Hoge Raad op 1 november 2011 heeft bepaald dat gekeken dient te worden naar de omstandigheden van het geval.
(...)
De raadsman deelt mede:
Ter onderbouwing van de datering van de betreffende machtiging kan ik emailberichten van cliënt overleggen van 8 februari 2011.
De raadsman overlegt de betreffende e-mailwisseling aan het hof (bijlage 2).
Op de vraag van de advocaat-generaal antwoordt de raadsman dat hij ter zake van het toezenden van de machtiging van veroordeelde niet beschikt over een ontvangstbevestiging van de griffie van de rechtbank, doch dat zijn inziens de ontvangstdatum van de machtiging kan worden afgeleid uit het verloop en de inhoud van zijn correspondentie, in het bijzonder uit zijn laatste brief aan de rechtbank d.d. 15 februari 2011, waarin de toezending van de machtiging wordt bevestigd.
De raadsman voert voorts aan:
Het hoger beroep is ingesteld vóór het verstrijken van de wettelijke termijn. Ik mag erop vertrouwen dat de informatie die de griffie mij verstrekt over de wijze waarop het hoger beroep dient te worden ingesteld correct is, aangezien dit niet wettelijk is geregeld. De Hoge Raad heeft slechts enkele uitgangspunten geformuleerd. Cliënt mag hiervan niet de dupe zijn. Dat zou te formalistisch zijn en doet geen recht aan de belangen van mijn cliënt. Er moet gekeken worden naar het achterliggende doel. Pas sinds mei 2011 wordt door de griffie op een andere wijze hoger beroep ingesteld. Pas in februari 2012 heeft het gerechtshof te Arnhem een brief doen uitgaan waarin de gewijzigde lijn is opgenomen die zij hanteren bij het instellen van hoger beroep door middel van een schriftelijke machtiging. De uitspraken van de verschillende rechtbanken en hoven over dit onderwerp zijn niet uniform.
Op de vragen van zowel de oudste als de jongste raadsheer kan ik antwoorden dat in mijn brieven aan de rechtbank niet de verklaring is opgenomen dat ik namens mijn cliënt bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep. Op 8 februari 2011 - en derhalve vóór het verstrijken van de appeltermijn - is echter de zojuist ingebrachte machtiging van cliënt aan de rechtbank toegezonden en in mijn begeleidende brief van 8 februari 2011 aan de rechtbank is vermeld: ‘middels deze machtig ik, namens mijn cliënt’.
Subsidiair - wanneer het hof desondanks mocht overwegen om mijn cliënt niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep - verzoek ik het hof om mevrouw Vollenberg van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch als getuige te horen.
Met haar is telefonisch contact geweest omtrent het instellen van het hoger beroep, hetgeen in het schrijven van 15 februari 2011 wordt bevestigd.
In lijn met de uitspraak van uw hof van 25 maart 2011 zou in de stukken dienen te worden ingelezen dat ik bepaaldelijk was gevolmachtigd door mijn cliënt om het hoger beroep in te stellen. Wanneer een dergelijke expliciete verklaring in mijn brieven was opgenomen, zou het inbrengen van een afzonderlijke machtiging van mijn cliënt ook niet zijn vereist.
Op de vraag van de advocaat-generaal kan ik antwoorden dat mijn brieven p.o. zijn ondertekend en derhalve niet door mijzelf.
De veroordeelde verklaart:
Ik begrijp waar het over gaat. Mij wordt misschien de kans op rechtvaardigheid ontnomen door het ontbreken van een machtiging.”
5.
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Op 26 januari 2011 heeft de rechtbank vonnis gewezen in de onderhavige zaak. Uit de zich in het dossier bevindende akte rechtsmiddel blijkt dat het hoger beroep op 27 januari 2011 is ingesteld door een griffiemedewerker van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, die verklaarde daartoe te zijn gemachtigd blijkens de aan de akte gehechte brief, welke volgens de akte rechtsmiddel dient te worden beschouwd als een bijzondere schriftelijke volmacht.
Het hof stelt voorop dat het aan het hof is om te bepalen of een rechtsmiddel al dan niet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld en dat aan de tekst van de akte rechtsmiddel niet zonder meer het vertrouwen kan worden ontleend dat het rechtsmiddel tijdig en op de juiste wijze is aangewend.
Aan de akte rechtsmiddel is in chronologische volgorde gehecht:
- een faxbericht van de raadsman van verdachte mr. S Schuurman d.d. 26 januari 2011 aan de strafgriffie van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch - voor zover van belang – inhoudende:
“Zoals zojuist telefonisch met mijn secretaresse besproken, verzoek ik u middels deze hoger beroep in te stellen tegen het vonnis d.d. 26 januari 2011, de gegevens zijn als volgt:
Naam: [betrokkene]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1983
Parketnummer: 01 /849260-07 (ontneming)
Ik verzoek u mij de akte rechtsmiddel te doen toekomen.
Machtiging telefonisch opgevraagd op 27-01-2011.” (hof: deze laatste zin betreft een aantekening met pen)
- een faxbericht van de raadsman van verdachte mr. S Schuurman d.d. 27 januari 2011 aan de strafgriffie van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch - voor zover van belang - inhoudende:
“Zoals zojuist telefonisch met mijn secretaresse besproken, verzoek ik u middels deze hoger beroep in te stellen tegen het vonnis d.d. 26 januari 2011, de gegevens zijn als volgt:
Naam: [betrokkene]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1983
Parketnummer: 01/849260-07 (ontneming)
U bent middels deze uitdrukkelijk gemachtigd om voormeld beroep in te stellen.
Ik verzoek u mij de akte rechtsmiddel te doen toekomen.
- een faxbericht van de raadsman van verdachte mr. S Schuurman d.d. 8 februari 2011 aan de strafgriffie van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch - voor zover van belang - inhoudende:
“Middels deze machtig ik, namens mijn cliënt, een medewerker van de strafgriffie van de rechtbank om hoger beroep in te stellen. De gegevens zijn als volgt:
Naam: [betrokkene]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1983
Parketnummer: 01/849260-07 (ontneming)
Ik verzoek u mij de akte rechtsmiddel toe te zenden.”
- een faxbericht van de raadsman van verdachte mr. S Schuurman d.d. 15 februari 2011 aan de strafgriffie van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch (verzendtijdstip linksboven 16.30 uur)- voor zover van belang - inhoudende:
“Eerst heden ontving ik de akte rechtsmiddel gedateerd op 27 januari 2011, (...).”
Volgens artikel 449, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) wordt voor zover de wet niet anders bepaalt, hoger beroep ingesteld door een verklaring, af te leggen door degene die het rechtsmiddel aanwendt, op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Uit het eerste lid van artikel 450 Sv Pro volgt dat dit rechtsmiddel ook kan worden ingesteld door tussenkomst van:
a. een advocaat, indien deze verklaart daartoe door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd
b. een vertegenwoordiger die daartoe persoonlijk, door degene die het rechtsmiddel aanwendt, bij bijzondere volmacht schriftelijk is gemachtigd.
Het derde lid van artikel 450 van Pro het Wetboek van Strafvordering bevat een nadere regeling van de in het eerste lid onder b voorziene mogelijkheid dat het rechtsmiddel wordt aangewend door tussenkomst van een vertegenwoordiger, indien het gaat om een griffiemedewerker die door de verdachte daartoe is gevolmachtigd. Deze nadere regeling houdt in aan welke vereisten de aan de griffiemedewerker verleende volmacht dient te voldoen.
Vooropgesteld dient te worden dat een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht kan verlenen om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 2009 (LJN BJ7810) bepaald dat de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen moet voldoen aan de in artikel 450, derde lid Sv nader geformuleerde eisen, hetgeen betekent dat de schriftelijke volmacht moet inhouden:
i. de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (artikel 450, eerste lid onder a Sv);
ii. de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (artikel 450, derde lid, Sv);
iii. het adres dat door de verdachte is opgegeven voor toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (artikel 450, derde lid, Sv).
Ad i
In de hiervoor weergegeven faxberichten van de raadsman aan de strafgriffie is geen verklaring opgenomen dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman een ongedateerd stuk overgelegd dat zich nog niet in het dossier bevond waaruit zou blijken dat de raadsman door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het hof niet gebleken dat dit stuk voor ommekomst van de termijn voor het instellen van hoger beroep bij de griffie van de rechtbank is ontvangen.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet (tijdig) voldaan aan de hiervoor onder i geformuleerde eis en behoort herstel van dit verzuim na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep niet tot de mogelijkheden. Het hof ziet in de door de raadsman van verdachte aangehaalde uitspraken geen aanleiding om de onder i geformuleerde eis te nuanceren omdat de betreffende casusposities niet vergelijkbaar zijn.
Het hof overweegt hieromtrent in het bijzonder als volgt.
I.
In de door de raadsman aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van 1 november 2011 (LJN BR2337) was de advocaat ter griffie verschenen om hoger beroep in te stellen. De akte instellen hoger beroep was klaarblijkelijk door de griffier van de rechtbank opgesteld en ter ondertekening voorgelegd aan de advocaat van verdachte. De akte bevatte niet de verklaring dat de advocaat door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd was om het rechtsmiddel aan te wenden. De Hoge Raad heeft toen bepaald dat, nu de akte was opgesteld en ter ondertekening was aangeboden door een justitiële autoriteit, de ondertekenaar - ook als hij advocaat is - erop mag vertrouwen dat het geen later fataal blijkende fouten of leemten bevat en dat door ondertekening en inlevering het rechtsmiddel rechtsgeldig wordt ingesteld.
In de onderhavige zaak is de raadsman van verdachte echter niet (in persoon) ter griffie verschenen om hoger beroep in te stellen, doch heeft hij hoger beroep ingesteld door middel van een door hem zelf opgestelde schriftelijke volmacht die niet de verklaring bevat dat hij door verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd was om het rechtsmiddel aan te wenden.
II.
Daarnaast heeft de raadsman verwezen naar een uitspraak van dit hof, naar het hof begrijpt het tussenarrest d.d. 25 maart 2011 (parketnummer 20/003918-10), waarin het hof uit de inhoud van de volmacht van de raadsvrouwe aan de strafgriffie heeft afgeleid dat de raadsvrouwe door verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep.
Het hof is echter van oordeel dat uit de eerder genoemde inhoud van de in de onderhavige zaak aan de griffie toegezonden faxberichten van de raadsman d.d. 26 januari 2011, 27 januari 2011 en 8 februari 2011 niet kan worden afgeleid dat hij door verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep.
Daarnaast ziet het hof in de coulance die in het arrest van 25 maart 2011 is betracht ter zake van de hiervoor onder ii en iii weergegeven eisen waaraan een volmacht dient te voldoen geen reden om eenzelfde coulance te betrachten met betrekking tot de onder i vermelde eis.
Een en ander maakt dat het hof- met de advocaat-generaal - van oordeel is dat het rechtsmiddel niet tijdig op rechtsgeldige wijze is ingesteld en dat de veroordeelde mitsdien niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de veroordeelde niet-ontvankelijk in het hoger beroep.”
6.
Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat onvoldoende grond voor de niet-ontvankelijkverklaring van het appel wegens een verzuim in de door een advocaat verstrekte volmacht bestaat, indien ter terechtzitting in hoger beroep wel de verdachte of een door hem op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman is verschenen en deze aldaar – zo nodig daarnaar uitdrukkelijk gevraagd – heeft verklaard dat aan de verlening van de (onvolkomen) volmacht de wens van de betrokkene ten grondslag lag om (op rechtsgeldige wijze) hoger beroep te doen instellen. [1]
7.
Het Hof heeft geoordeeld dat niet (tijdig) is voldaan aan de eis dat de volmacht de verklaring van de advocaat dient te bevatten dat hij door de betrokkene bepaaldelijk gevolmachtigd is tot het instellen van hoger beroep, en dat herstel van dit verzuim na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep niet tot de mogelijkheden behoort.
8.
Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 is vooropgesteld en in aanmerking genomen de aanwezigheid van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep, en de door de raadsman van de betrokkene aldaar afgelegde verklaring dat de betrokkene – na daarover te zijn bevraagd - hem gevolmachtigd heeft tot het instellen van het hoger beroep, en in dat verband door de raadsman een (kopie van de aan de Rechtbank verstrekte) schriftelijke machtiging is overgelegd (bijlage 1), inhoudende de verklaring van de betrokkene dat hij mr. S. Schuurman machtigt om namens hem hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 januari 2011, kunnen de door het Hof genoemde gronden waarop de niet-ontvankelijkverklaring van de betrokkene in zijn hoger beroep steunt, die beslissing niet dragen. [2]
9.
Het middel slaagt.
10.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
11.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, teneinde de zaak opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG