ECLI:NL:PHR:2013:2483

• Datum uitspraak: 10 december 2013
• Publicatiedatum: 6 februari 2014
• Zaaknummer: 12/04981
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 24 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over de reikwijdte van witwassen bij overdracht en gebruik van eigen misdrijfgoederen

In deze zaak heeft het Hof te 's-Hertogenbosch verdachte veroordeeld wegens medeplegen van valsheid in geschrift, oplichting en het maken van een gewoonte van witwassen. Het betrof onder meer het overdragen en gebruik maken van geldbedragen afkomstig uit eigen misdrijf. Verdachte stelde in cassatie dat het Hof ten onrechte het bewezenverklaarde overdragen en gebruik maken als witwassen kwalificeerde zonder een aanvullende gedraging gericht op het verbergen van de criminele herkomst.

De Hoge Raad herhaalt de relevante overwegingen uit eerdere rechtspraak en verduidelijkt dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond die geldt voor verwerven en voorhanden hebben van voorwerpen uit eigen misdrijf niet zonder meer van toepassing is op overdragen en gebruik maken. Wel geldt dat overdragen alleen als witwassen kan worden gekwalificeerd indien het gericht is op het verhullen van de illegale herkomst. Gebruik maken vereist een aanvullende motivering omdat het ook gedragingen kan omvatten die niet strikt als witwassen gelden.

Het Hof heeft voldoende gemotiveerd dat het overdragen van geldbedragen via rekeningen die niet op naam van verdachte stonden en het gebruik van geldbedragen voor de aankoop van goud gericht waren op het verbergen van de criminele herkomst. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt daarmee de bewezenverklaring en strafoplegging.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen en het arrest van het Hof wordt bevestigd.

Conclusie

Nr. 12/04981

Mr. Vegter

Zitting 10 december 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 9 oktober 2012 heeft het Hof te ‘s-Hertogenbosch de verdachte wegens ‘medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’, ‘medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd’ en ‘medeplegen van een gewoonte maken van witwassen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Tevens heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 586.096,30 in combinatie met de maatregel als bedoeld in art. 36f Sr te vervangen door 365 dagen hechtenis.

2. De verdachte heeft beroep in cassatie doen instellen. Namens de verdachte heeft mr. A.A. Kan, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende een middel van cassatie ingediend.

3. Namens de benadeelde partij, de Tsjechische belastingdienst, heeft mr. B. Vanatova, advocaat te Amsterdam, een geschrift ingestuurd bestaande uit een tiental pagina’s toelichting met eenenveertig bijlagen die tezamen honderdvijfenvijftig pagina’s beslaan – waaronder de uitspraak van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaak (productie 6). Nu het geschrift geen enkele klacht bevat die betrekking heeft op enige beslissing van het Hof, laat staan een rechtspunt dat de vordering van de benadeelde partij betreft, kan het niet kan worden aangemerkt als een middel van cassatie als bedoeld in art. 437, derde lid, Sv.

4. Het namens de verdachte ingediende middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte het bewezen verklaarde overdragen dan wel gebruik maken van geldbedragen als witwassen heeft gekwalificeerd. Het middel komt erop neer dat het Hof ten onrechte geen kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft aangenomen met betrekking tot het onder 3 bewezen verklaarde ‘medeplegen van een gewoonte maken van witwassen’. In het middel wordt in feite de vraag aan de orde gesteld of de door de Hoge Raad gecreëerde kwalificatie-uitsluitingsgrond inzake witwassen ook van toepassing is op het ‘overdragen’ of ‘gebruik maken’ van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. Redenen voor een dergelijk ruime uitleg van de kwalificatie-uitsluitingsgrond worden evenwel niet aangedragen. Het middel lees ik echter aldus dat het een rechtsklacht bevat voor zover het betrekking heeft op de toepassing van de kwalificatie-uitsluitingsgrond zodat de zo goed als ontbrekende onderbouwing van het middel alleen een rol speelt bij het beoordelen van de motiveringsklacht die het middel ook bevat. ^[1]

5. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 3 bewezen verklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de jaren 2009 en 2010 in Nederland en in Duitsland telkens tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn medeverdachten

a. een giraal geldbedrag groot 95.650,- euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Franse bankrekening en

b. drie geldbedragen tot een totaal geldbedrag groot 215.000,- euro overgedragen door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name [A] B.V. contant op te nemen en

c. een giraal geldbedrag groot 349.522,14 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [001] ten name van [A] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene] en

d. een giraal geldbedrag groot 246.000 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V over te maken naar een Luxemburgse bankrekening en

e. van twee girale geldbedragen groot 134.039,17 euro en 203.418,72 euro gebruik gemaakt door die geldbedragen voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een bankrekening ten name van [C] AG en

f. een giraal geldbedrag groot 148.605,73 euro overgedragen door dat geldbedrag voornoemd vanaf bankrekening nummer [002] ten name van [B] B.V. over te maken naar een Zwitserse bankrekening ten name van [betrokkene],

terwijl hij verdachte en/of zijn medeverdachten wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.’

6. In zijn arrest heeft het Hof het kwalificatieverweer als volgt samengevat en voor de verwerping het navolgende overwogen:

‘A.1
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep ten verweer betoogd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ter zake van het onder 3. ten laste gelegde. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat:
- naast de bestanddelen “verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of gebruikt maakt”, zoals opgenomen in artikel 420bis van het Wetboek van Strafrecht, van de witwasser een aanvullende handeling wordt gevergd die erop is gericht om zijn criminele inkomsten veilig te stellen;
- niet als witwassen van de opbrengsten van eigen misdrijf kan worden gekwalificeerd een gedraging die niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp;
- uit de ten laste gelegde gedragingen niet zonder meer volgt dat deze op enigerlei wijze zouden hebben kunnen bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de fraudegelden.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

A.2.
Het hof heeft onder 3 bewezen verklaard dat verdachte tezamen en in vereniging met anderen van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt door het overdragen dan wel gebruik maken van geldbedragen die afkomstig waren uit enig misdrijf. Uit het onderzoek ter terechtzitting is aannemelijk geworden dat deze geldbedragen afkomstig zijn uit door verdachte tezamen en in vereniging met een ander begane misdrijven.

A.3.
De stelling van de verdediging komt er op neer dat indien vast staat dat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of gebruik maken door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf, al dan niet in vereniging, begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als witwassen kan worden gekwalificeerd.
Deze stelling vindt evenwel geen steun in het recht. Enkel wanneer vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. Het hof heeft evenwel bewezen verklaard dat verdachte geldbedragen heeft overgedragen dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt.

A.4.
Het hof verwerpt het verweer.’

7. In samenhang gelezen met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen komt de bewezenverklaring erop neer dat de verdachte – tezamen met anderen – telkens geld van de ene giro- of bankrekening naar een andere giro- of bankrekening heeft overgemaakt en een drietal keren geld van een giro- of bankrekening heeft (laten) opnemen door degene die over die giro- of bankrekening kon beschikken waarna het opgenomen geld – tegen betaling van provisie – aan de verdachte werd overgedragen om er zelf over te kunnen beschikken. Aldus heeft de verdachte telkens het geld overgedragen. ^[2] In één geval, dat het Hof onder e bewezen heeft verklaard, heeft de verdachte door het overmaken van geld daarvan, naar het oordeel van het Hof, gebruik gemaakt. Op dit punt kom ik terug.

8. De in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomen kwalificatie-uitsluitingsgrond heeft betrekking op witwassen door het ‘voor handen hebben’ of het ‘verwerven’ van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. ^[3] Het arrest van het Hof dateert nog van vóór het arrest van de Hoge Raad dat betrekking heeft op het ‘verwerven’. ^[4] In zoverre heeft het Hof niet een geheel juiste maatstaf aangelegd. De vraag is evenwel of dit tot cassatie moet leiden.

9. Indien het bewezen verklaarde witwassen bestaat uit het
overdragen of het
gebruik maken van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad tot nu toe niet de eis gesteld dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele overdragen en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Dat lijkt ook niet noodzakelijk voor zover in het
overdragen of het
gebruik maken besloten ligt dat het voorwerp deel uit gaat maken van het reguliere financiële en economische verkeer waarmee de criminele herkomst verborgen blijft of wordt verhuld. ^[5] Met betrekking tot overdragen heeft Buisman hierover het volgende geschreven:

‘Ook bij het overdragen is het doel van de handeling dat de illegale herkomst van het voorwerp wordt verheeld of verhuld of dat een persoon die bij deze activiteit is betrokken wordt geholpen om aan de juridische gevolgen van zijn dader te ontkomen.’ ^[6]

10. Bij gebruik maken ligt dit volgens Buisman anders. Met een beroep op de Richtlijn 2005/60/EG ^[7] betoogt zij dat in het gebruik maken geen doelvereiste besloten ligt. Het gebruik maken maakt onderdeel uit van een reeks gedragingen – de verwerving, het bezit of het gebruik – die ‘een vreemde eend in de bijt binnen de verbodsbepaling’ van witwassen lijkt, aldus Buisman. Zij wijst erop dat de Europese Commissie bij het opstellen van de voorganger van de genoemde Richtlijn – de Richtlijn 91/308/EEG ^[8] – ervoor heeft gekozen ook deze gedragingen te verbieden die niet witwassen
strictu sensu zijn maar zich wel gewoonlijk voordoen binnen dit fenomeen. Met betrekking tot het doelvereiste schrijft Buisman vervolgens:

‘Dat voor de gedragingen verwerven, bezit en gebruik geen doelvereiste is opgenomen, ligt in lijn met de gedachtegang om ook gedragingen strafbaar te stellen die niet onder witwassen in de strikte zin van het woord vallen. De gedragingen zullen namelijk óf nog niet gericht zijn op de verheling of de verhulling, omdat ze veelal in een beginstadium van witwassen plaatsvinden, óf ze vinden plaats in het stadium dat het voorwerp al verheeld of verhuld is.’ ^[9]

11. Als in overdragen besloten ligt dat de illegale herkomst van het voorwerp wordt verheeld of verhuld – zoals Buisman betoogt – dan zou het overbodig zijn van de feitenrechter te vereisen te motiveren dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele overdragen die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Voor gebruik maken zou een dergelijke aanvullende eis wel gesteld moeten worden omdat daaronder gedragingen zijn te vatten die niet zijn aan te merken als witwassen in strikte zin.

12. Met betrekking tot ‘gebruik maken’ heeft Keijzer aangegeven dat er gevallen zijn waarop art. 420bis, eerste lid onder b, Sr niet ziet. Hij wijst daartoe op de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de wet waarbij de artt. 420bis en 420quater Sr zouden worden ingevoegd. Volgens de memorie van toelichting heeft gebruik maken een element van ‘profijttrekking’ in zich. ^[10] Het enkele gebruik maken, valt dus niet zonder meer onder het toepassingsbereik van art. 420bis Sr, zo kan Keijzer worden verstaan. ^[11] Ook deze benadering zou ervoor pleiten met betrekking tot gebruik maken een aanvullende motiveringseis te stellen.

13. Borgers gaat verder en betoogt dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond in combinatie met de aanvullende motiveringseis zou moeten gelden als het gaat om de delictsgedragingen genoemd in art. 420bis en 420 guater lid 1 sub b Sr. Het gaat daarbij niet alleen om gebruik maken maar ook om overdragen en omzetten. Daarover schrijft Borgers:

‘Overdragen, omzetten of gebruik maken kan zodanig dicht bij het voorhanden hebben liggen, dat de strafwaardigheid van die gedragingen niet onder alle omstandigheden duidelijk is.’ ^[12]

14. De vraag is of het overdragen, omzetten of gebruik maken kan worden aangemerkt als een gedraging die erop is gericht ‘om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen’. Borgers werpt deze vraag op in verband met de overweging van de Hoge Raad in zijn arresten van 26 oktober 2010 en waarin de kwalificatie-uitsluitingsgrond werd geformuleerd in geval het witwassen bestaat uit het verwerven van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf.

15. Een bijzondere positie voor de genoemde gedragingen vindt enige aansluiting bij de parlementaire voorbereiding van de Wet van 6 december 2001, Stb. 606 waarbij de artt. 420bis-quinquies zijn ingevoegd. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de drie fasen die in het hele proces van witwassen kunnen worden onderscheiden. Hierbij worden de in art. 420bis en 420quater, eerste lid onder b, Sr opgenomen gedragingen afzonderlijk genoemd.

‘De bovengenoemde definitie [van witwassen, PCV] omvat uiteenlopende soorten gedragingen. Hiermee is beoogd de vele verschillende verschijningsvormen te dekken die witwassen kan aannemen. In de theorie worden in het hele proces van witwassen drie fasen onderscheiden. De term «fase» is overigens enigszins misleidend: het gaat om verschillende typen handelingen, die elkaar niet per se chronologisch hoeven op te volgen maar ook kunnen samenvallen of elkaar kunnen omvatten. De bedoelde «fasen» zijn de volgende.

1.
Placement (plaatsing): in deze fase wordt (uit misdrijf afkomstig) chartaal geld in het financiële stelsel gebracht.

2.
Layering (versluiering): in deze fase vindt een opeenvolging van soms complexe financiële transacties plaats, met als doel de oorsprong van het ingebrachte vermogen te verhullen. Door achtereenvolgende omzettingen in giraal en in chartaal geld wordt daarbij vaak getracht de zogenaamde paper trail te doorbreken.

3.
Integration (bestemming): in deze fase wordt het crimineel verkregen vermogen, dat nu een legale schijn heeft, geïnvesteerd in het legale economische (inter)nationale verkeer.

De typisch in de fase van versluiering thuishorende handelingen zitten in de hierboven genoemde definitie van de EG-richtlijn vooral onder (2). Deze handelingen zijn in dit voorstel – met enkele aanpassingen – opgenomen in het eerste lid, onder a, van de artikelen 420bis en 420quater Sr: het verbergen of verhullen van de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing van het voorwerp of het verbergen of verhullen van degene die rechthebbende is op het voorwerp dan wel het voorwerp voorhanden heeft. De overige in de definitie van de EG-richtlijn opgenomen handelingen (die onder (1) en (3)) zijn opgenomen in artikel 420bis respectievelijk 420quater, eerste lid, onderdeel b: het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp (afkomstig uit enig misdrijf) of het gebruik maken van zo'n voorwerp.’ ^[13]

16. De hier geschetste fasering biedt enige steun aan de stelling dat het verwerven, voorhanden hebben, overdragen of omzetten van een voorwerp afkomstig uit enig misdrijf of het gebruik maken van zo een voorwerp niet per definitie kan worden gekwalificeerd als versluiering. Versluiering is in art. 420bis en 420quater overigens omschreven als verbergen of verhullen. De fasering sluit ook aan bij hetgeen Buisman schreef over gedragingen die niet als witwassen in strikte zin zijn aan te merken.

17. De verdragsverplichtingen waarop de strafbaarstelling van witwassen in de Nederlandse wetgeving is gebaseerd, bieden interessante aanknopingspunten voor de uitleg van art. 420bis en 420quater Sr in verband met de door de Hoge Raad geformuleerde kwalificatie-uitsluitingsgrond en de aanvullende motiveringseis.

18. Als moederverdrag van de verplichting om witwassen strafbaar te stellen, ^[14] kan worden beschouwd het Verdrag van de VN tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen 1988. ^[15] De verplichting om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen die zich in dit verdrag nog beperkte tot drugshandel gerelateerde misdrijven is veralgemeniseerd in het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990. ^[16] De in laatstgenoemd verdrag opgenomen verplichtingen om bepaalde gedragingen die verband houden met witwassen strafbaar te stellen, zijn nadien woordelijk overgenomen in het Verdrag van de VN tegen grensoverschrijdende georganiseerde misdaad 2000 ^[17] en in het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme 2005. ^[18]

19. Bij de genoemde verdragsverplichtingen is ook aangesloten in de twee reeds genoemde Richtlijnen. Beide Richtlijnen kennen echter een specifieke categorie normadressaten die kan worden samengevat als kredietinstellingen en financiële instellingen en aanverwante ondernemingen en beroepen. ^[19] De Richtlijnen bevatten geen verplichtingen tot strafbaarstelling voor personen en instellingen die buiten deze categorie vallen. Het Gemeenschappelijk Optreden van 3 december 1998 noch het Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 hebben hier verandering in gebracht. ^[20] Bij zo sterk uiteenlopende normadressaten kunnen beide Richtlijnen geen Richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 420bis en 420quater Sr meebrengen. ^[21]

20. Richtinggevend voor de verdragsverplichtingen om gedragingen strafbaar te stellen is art. 6, eerste lid, Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990. Uit de navolgende niet-authentieke Nederlandstalige versie blijkt hoezeer de daarin gehanteerde begrippen overeenkomen met de begrippen die worden gebruikt in de artt. 420bis, eerste lid onder b, en 420quater, eerste lid onder b, Sr. De corresponderende begrippen heb ik onderstreept.

‘Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om de volgende feiten, indien opzettelijk begaan, strafbaar te stellen krachtens haar nationale wetgeving:
a. de
omzetting of
overdracht van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen opbrengsten zijn, met het oogmerk de illegale herkomst van de voorwerpen te verhelen of te verhullen of een persoon die bij het begaan van het basisdelict is betrokken, te helpen te ontkomen aan de wettelijke gevolgen van zijn daden;
b. het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats,
vervreemding ,
verplaatsing , rechten op of de eigendom van voorwerpen, wetende dat deze voorwerpen opbrengsten zijn;
en, met inachtneming van haar grondwettelijke beginselen en de grondbeginselen van haar rechtsstelsel;
c. de
verwerving , het bezit of het
gebruik van voorwerpen, wetende, op het tijdstip van verkrijging, dat deze voorwerpen opbrengsten zijn;
d. deelneming aan, medeplichtigheid tot, samenspanning tot, poging tot, hulp aan, aanzetten tot, vergemakkelijken van, of het geven van raad met het oog op het begaan van één of meer van de in overeenstemming met dit artikel strafbaar gestelde feiten.’ ^[22]

21. In de tekst van art. 420bis en 420quater is het begrip ‘voorhanden heeft’ gehandhaafd dat in de helingsartikelen was gebruikt. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel om de helingsartikelen te wijzigen, waarmee toentertijd zou worden voldaan aan de internationale wens om in actie te komen tegen witwassen, werd daarbij opgemerkt dat ook ‘het gebruiken van een misdrijfgoed’ hieronder valt. ^[23] In de daarna tot stand gekomen witwasartikelen moet onder voorhanden hebben ook het ‘bezit’ worden begrepen als bedoeld in art. 6, eerste lid, Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990. Overigens is het in art. 6 van het Verdrag bedoelde ‘verhelen’ in de artt. 420bis en 420quater Sr vertaald als ‘verbergen’ hetgeen eveneens aansluit bij ‘concealing’ en ‘la dissimulation’ in de Engelstalige en Franstalige authentieke verdragsversies.

22. De omzetting of overdracht van voorwerpen behoeft volgens de genoemde verdragen slechts strafbaar te worden gesteld indien de omzetting of overdracht geschiedt ‘for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property’ oftewel ‘met het oogmerk de illegale herkomst van de voorwerpen te verhelen of te verhullen’. Hieruit volgt in de eerste plaats dat niet in iedere omzetting of overdracht besloten ligt dat de illegale herkomst van de voorwerpen wordt verborgen of verhuld als bedoeld in de artt. 420bis en 420quater Sr. In de tweede plaats behoeft Nederland niet elke omzetting of overdracht van voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf als witwassen te bestraffen zodat ruimte bestaat voor een kwalificatie-uitsluitingsgrond in combinatie met een nadere motiveringsplicht. Bovendien verplicht het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven 1990 niet om de pleger van het gronddelict (daarnaast ook nog) wegens witwassen te bestraffen. ^[24] Ook vanuit dat perspectief bestaat de nodige ruimte om nadere eisen te stellen aan de toepassing in een concreet geval van de strafbaarstelling van witwassen. ^[25]

23. Samengevat brengt een verdragsconforme uitleg van de witwasartikelen 420bis en 420quater Sr mee dat het overdragen of het gebruik maken van uit misdrijf afkomstige voorwerpen niet zonder meer betekent dat daarmee de illegale herkomst van de voorwerpen wordt verborgen of verhuld. Met betrekking tot het overdragen brengt een verdragsconforme uitleg mee dat daaraan sowieso als bijkomende voorwaarde zou moeten worden gesteld dat het oogmerk aanwezig is de illegale herkomst van de voorwerpen te verbergen of te verhullen (‘for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property’) alvorens de gedraging als witwassen kan worden gekwalificeerd. Met betrekking tot het gebruik maken blijkt uit de verdragsverplichtingen dat deze gedraging niet behoort tot witwassen in strikte zin.

24. Aan de verdragsconforme uitleg doet niet af dat de verdragsverplichtingen in meerdere Europese landen, net als in Nederland, aldus zijn uitgevoerd ‘daβ bereits jede Anlage oder Bewegung illegalen Vermögens, dessen Herkunft dem Täter bekannt ist, für die Geldwäschestrafbarkeit genügt, was die Tatbestandsalternative in die (geldwäscheferne) Nähe der Vermögens- und Nutzhehlerei rückt und auch aus dem prozessualen Motiv der Nachweiserleichterung begründet sein dürfte.‘ ^[26] Voor wat betreft Duitsland en Zwitserland kan hierbij worden opgemerkt dat het gebruik maken niet is opgenomen in de strafbaarstelling van witwassen, ^[27] maar kan vallen onder de strafbaarstelling van heling. Voor wat betreft België is het gebruik maken wél opgenomen in de strafbaarstelling van witwassen, maar kan deze niet worden toegepast indien het voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf. ^[28]

25. Voor de onderhavige zaak betekent een en ander het volgende.

26. Indien vaststaat dat het enkele overdragen of gebruik maken door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als (schuld)witwassen worden gekwalificeerd.

27. In zoverre heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. In de onderhavige zaak behoeft dit evenwel niet tot cassatie te leiden.

28. Met betrekking tot het gebruik maken blijkt uit de onder 71, 72, 81 tot en met 83 door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat de onder e genoemde geldbedragen van het onder 3 bewezen verklaarde feit, telkens zijn gebruikt om goud te kopen. De aankoop van goud heeft het Hof klaarblijkelijk opgevat als een gedraging die kennelijk is gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

29. Met betrekking tot het overdragen blijkt uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen dat dit inhield dat de verdachte bedragen liet overmaken naar een bank- of girorekening die niet op zijn naam stond om in veel gevallen vervolgens het daarop gestorte bedrag door een derde contact te laten opnemen en tegen het betalen van provisie te incasseren. Dat is bij uitstek gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de voorwerpen.

30. Het middel is terecht voorgesteld maar kan niet tot cassatie leiden.

31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest moeten leiden.

32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. HR 2 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7638. In de onderhavige zaak behelst het middel onder meer de volgende klacht: ‘Op grond hiervan oordeelt het hof ten onrechte dat het bewezenverklaarde dat verdachte geldbedragen heeft overgedragen dan wel daarvan gebruik heeft gemaakt als witwassen kan worden gekwalificeerd […]’.

2. Th.W. van Veen, ‘Heling herzien’, DD 20 (1990), p. 702 e.v. op p. 706 ‘Het woord overdragen omvat leveren en vervoeren en ziet er bruikbaar uit. Overmaken van geld valt er ook zonder moeite onder.’ Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15: ‘Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven.’

3. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655 r.o. 2.4.2. m.nt. N. Keijzer; HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ 2013/266 r.o. 2.3.2. m.nt. M.J. Borgers en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, NJ 2013/425 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.5.

4. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:121, NJ 2013/425 m.nt. M.J. Borgers r.o. 2.5.

5. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 5 ‘De integriteit van het financiële en economische verkeer wordt aangetast doordat gelden met een criminele oorsprong worden «gewit» en weer een (schijnbaar) legale rol in dat verkeer kunnen gaan spelen zonder dat dit voor de bonafide deelnemers aan dat verkeer kenbaar is. Bundestag Drucksachen (BT Drs.) 12/989, p. 26 ‘Unter Geldwaschen ist die Einschleusung von Vermögensgegenständen aus organisierter Kriminalität in den legalen Finanz- und Wirtschaftskreislauf zum Zweck der Tarnung zu verstehen.‘ en BT Drs 12/3533 p. 11 ‘Dabei läßt sich Geldwäsche definieren als systematische Tarnung von Vermögenswerten mit den Mitteln des Finanzmarktes, um sie dem Zugriff der Strafverfolgungsorgane zu entziehen und in ihrem wirtschaftlichen Wert zu erhalten.‘

6. S.S. Buisman, ‘Witwassen – het enkele verwerven en voorhanden hebben en richtlijnconforme interpretatie’, DD 2013/53 par. 2.1.3.

7. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, Pb EU L 309 van 25 november 2005, p. 15.

8. Richtlijn van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, 91/308/EEG, Pb EG L 166 van 28 juni 1991, p. 77.

9. Buisman, a.w. DD 2013/53, par. 2.3.2.

10. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15 ‘Bij «gebruik maken» gaat het om het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of ten behoeve van derden. Het heeft een element van profijttrekking in zich. Een voor de hand liggend voorbeeld is het op reguliere wijze – zij het met crimineel geld – bij een normaal, bonafide bedrijf kopen van dure auto's. Men kan echter ook denken aan het gebruik van met crimineel geld gefinancierd onroerend goed voor een (schijn)onderneming, teneinde dat onroerend goed de schijn van legaliteit te geven.’

11. In zijn noot sub 5 bij HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ 2010/655.

12. M.J. Borgers, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad en de reikwijdte van de strafbaarstelling van witwassen’, DD 2013/33, par. 4.1 en 4.2.

13. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 4.

14. K. Ambos, ‘Internationalisierung des Strafrechts: das Beispiel „Geldwäsche“‘, ZStW 114 (2002) p. 236 e.v. p. 237 ‚Mutterkonvention‘.

15. Wenen 20 december 1988, Trb. 1989, 97.

16. Straatsburg 8 november 1990, Trb. 1990, 172.

17. Art. 6 lid 1, New York 15 november 2000, Trb. 2001, 68.

18. Art. 9 lid 1, Warschau 16 mei 2005, Trb. 2006, 104.

19. Vgl. art. 12 Richtlijn 91/308/EEG ‘De Lid-Staten zien erop toe dat de bepalingen van deze richtlijn, geheel of ten dele, ook zullen gelden voor andere beroepen en categorieën van ondernemingen dan de in artikel 1 bedoelde kredietinstellingen en financiële instellingen die werkzaamheden verrichten welke in het bijzonder geschikt zijn om voor het witwassen van geld te worden gebruikt.’ Art. 2 Richtlijn .2005/60/EG. Zie D. McClean, Transnational Organized Crime. A Commentary on the UN Convention and its Protocols, Oxford: Oxford University Press 2007, p. 70 ‘its main purpose is to ensure that credit and financial institutions adopt a system which allows effective supervision of their customers.’

20. Gemeenschappelijk Optreden van 3 december 1998 door de Raad vastgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven (98/699/JBZ), Pb EG L 333 van 9 december 1998, p. 1; Kaderbesluit van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van de opbrengsten van misdrijven, Pb EG L 182 van 5 juli 2001, p. 1.

21. Anders Buisman, a.w. DD 2013/53 passim.

22. Trb. 1990, 172, p. 49 en de authentieke versie in de Engelse taal op p. 6 en 8 ‘Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as offences under its domestic law, when committed intentionally:

23. Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 4 en 2 ‘Met de voorgestelde ruime delictsomschrijving van heling wordt ook voldaan aan de internationale wens, in actie te komen tegen het «witwassen» van vermogens die verkregen zijn uit de handel in verdovende middelen.’ Vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 27 159, nr. 3, p. 15. D.J. van Leeuwen, ‘Witwassen naar Nederlands recht. Over voorhanden hebben en het bewijs van witwassen’, DD 2011/23 noot 21.

24. Art. 6 lid 2 aanhef en onder b, Trb. 1990, 172, p. 8 ‘For the purposes of implementing or applying paragraph 1 of this Article: […] b) it may be provided that the offences set forth in that paragraph do not apply to the persons who committed the predicate offence’. Zo ook Commentary on the United Nations Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances 1988, par. 3.42 ‘The language, and particularly the reference to “transfer”, can be applied to the person who commits the original (predicate) offence. Some take the view, however, that money-laundering is distinct from the predicate offence and that the money-laundering offence is essentially committed by another person in aid of the predicate offence. The Convention appears not to bind parties to one view of this matter.’

25. Anders Buisman, a.w. DD 2013/53, par.3.4.

26. J. Vogel, ‘Geldwäsche – ein europaweit harmonisierter Straftatbestand‘, ZStW 109 (1997), p. 335 e.v. p. 345. Ambos, a.w. p. 247 ‚Ungeachtet der Unterschiede im Einzelnen ergibt unsere Untersuchung jedenfalls, das von einere europaweiten Umsetzung des Absichtstatbestands nicht die Rede sein kann.‘

27. § 261 StGB (Duitsland); art. 305bis StGB (Zwitserland.

28. Art. 505 lid 1 onder 2º Strafwetboek. Hof van Cassatie 13 december 2006, P.05.1434.F, Arresten Cassatie (A.C.) 2006, nr. 646 (vertaling van het Franstalige origineel) ‘Het kopen, in ruil of om niet hebben ontvangen, het in bezit, bewaring of beheer nemen, hoewel de oorsprong ervan gekend was of diende te zijn, van hetzij vermogensvoordelen die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen, hetzij van goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld, hetzij van de inkomsten uit die belegde voordelen, levert niet het in artikel 505, eerste lid, 2°, van het Strafwetboek omschreven misdrijf witwassen op t.a.v. degene die, als dader, mededader of medeplichtige, deelgenomen heeft aan het misdrijf dat die vermogensvoordelen, goederen en waarden of inkomsten heeft opgeleverd.’