Conclusie
13/02673
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 6 september 2013
CONCLUSIE inzake art. 80a RO
1. [eiseres 1],
2. [eiseres 2],
3. [eiseres 3],
4. [eiser 4],
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
tegen:
de gemeente Gemert-Bakel,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. M.W. Scheltema.
1. Deze zaak betreft de door eisers tot cassatie (hierna tezamen: [eisers]) ingestelde vorderingen tot herroeping van (i) het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 februari 2008, waarbij de door [eisers] van thans verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) gevorderde schadevergoeding is afgewezen en (ii) het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN0782) waarbij het cassatieberoep van [eisers] tegen voornoemd arrest van het hof met toepassing van art. 81 RO Pro is verworpen. De vorderingen tot herroeping heeft het hof bij arrest van 22 januari 2013 afgewezen. [eisers] heeft van dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [1]
2. De aangevoerde klachten kunnen naar mijn oordeel geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat deze klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Dat laat zich als volgt toelichten.
3.
Middel 1aberust op een evident verkeerde lezing van rov. 2.9.4 en 2.9.8. Het hof heeft in deze overwegingen geoordeeld dat het bedoelde ambtelijk advies van 21 april 1998 weliswaar door toedoen van de gemeente is achtergehouden, maar dat dit geen ‘stuk van beslissende aard’ is voor de vraag of de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door kavel P niet aan [eisers], maar kavel N wel aan [betrokkene] te verkopen. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof dus geen herroepingsgrond als bedoeld in art. 382, aanhef en sub c, Rv aanwezig geacht. Zie ook rov. 2.9.22 i.v.m. 2.9.1.
Middel 1aberust op een evident verkeerde lezing van rov. 2.9.4 en 2.9.8. Het hof heeft in deze overwegingen geoordeeld dat het bedoelde ambtelijk advies van 21 april 1998 weliswaar door toedoen van de gemeente is achtergehouden, maar dat dit geen ‘stuk van beslissende aard’ is voor de vraag of de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door kavel P niet aan [eisers], maar kavel N wel aan [betrokkene] te verkopen. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof dus geen herroepingsgrond als bedoeld in art. 382, aanhef en sub c, Rv aanwezig geacht. Zie ook rov. 2.9.22 i.v.m. 2.9.1.
4.
Middel 1bklaagt tevergeefs over innerlijke tegenstrijdigheid van rov. 2.9.8. In het kader van de beoordeling van het betoog dat [eisers] ten opzichte van [betrokkene] ongelijk is behandeld, heeft het hof in rov. 4.9.6 van zijn arrest in de hoofdzaak van 19 februari 2008 geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn dat in 1998 rekening diende te worden gehouden met een relevante groei van de onderneming van [betrokkene]. In het thans bestreden arrest heeft het hof in rov. 2.9.8 overwogen dat het op dit punt anders zou hebben geoordeeld indien het ten tijde van de hoofdzaak zou hebben beschikt over het ambtelijk advies van 21 april 1998, maar dat zijn eindoordeel niet anders zou hebben geluid:
Middel 1bklaagt tevergeefs over innerlijke tegenstrijdigheid van rov. 2.9.8. In het kader van de beoordeling van het betoog dat [eisers] ten opzichte van [betrokkene] ongelijk is behandeld, heeft het hof in rov. 4.9.6 van zijn arrest in de hoofdzaak van 19 februari 2008 geconstateerd dat er geen aanwijzingen zijn dat in 1998 rekening diende te worden gehouden met een relevante groei van de onderneming van [betrokkene]. In het thans bestreden arrest heeft het hof in rov. 2.9.8 overwogen dat het op dit punt anders zou hebben geoordeeld indien het ten tijde van de hoofdzaak zou hebben beschikt over het ambtelijk advies van 21 april 1998, maar dat zijn eindoordeel niet anders zou hebben geluid:
“(…) dat dit tot een andere afweging had geleid ten aanzien van de vraag of het gelijkheidsbeginsel was geschonden is niet aannemelijk geworden. Het perceel N bleef hoe dan ook 60% groter dan perceel P, zodat er ruimte was voor meer voertuigen.”
Dat oordeel is geenszins tegenstrijdig of anderszins onbegrijpelijk, zeker nu het hof in rov. 4.9.6 van zijn arrest in de hoofdzaak met de woorden “
Daar komt bij dat” tot uitdrukking heeft gebracht dat het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel reeds afstuit op de andere in rov. 4.9.3-4.9.5 van dat arrest genoemde verschillen tussen de situatie van [eisers] en die van [betrokkene].
Daar komt bij dat” tot uitdrukking heeft gebracht dat het beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel reeds afstuit op de andere in rov. 4.9.3-4.9.5 van dat arrest genoemde verschillen tussen de situatie van [eisers] en die van [betrokkene].
5.
Middel 2klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het betoog van [eisers] dat uit een tijdens de eerste herroepingsprocedure beschikbaar gekomen fax d.d. 16 februari 1998 blijkt dat niet [betrokkene] maar [eisers] zich het eerst als gegadigde voor perceel N heeft gemeld, dat de gemeente deze informatie in de hoofdzaak heeft achtergehouden en dat dit een en ander [eisers] reden bood om in het te heropenen geding wel degelijk een verwijt aan het adres van de gemeente te maken dat perceel N niet aan [eisers] (doch aan [betrokkene]) was verkocht.
Middel 2klaagt dat het hof voorbij is gegaan aan het betoog van [eisers] dat uit een tijdens de eerste herroepingsprocedure beschikbaar gekomen fax d.d. 16 februari 1998 blijkt dat niet [betrokkene] maar [eisers] zich het eerst als gegadigde voor perceel N heeft gemeld, dat de gemeente deze informatie in de hoofdzaak heeft achtergehouden en dat dit een en ander [eisers] reden bood om in het te heropenen geding wel degelijk een verwijt aan het adres van de gemeente te maken dat perceel N niet aan [eisers] (doch aan [betrokkene]) was verkocht.
Ook deze motiveringsklacht berust op een evident verkeerde lezing. Met betrekking tot de
hoofdzaakheeft het hof in rov. 2.1.5 - terecht - geconstateerd dat de inzet van die zaak niet werd gevormd door enig verwijt dat perceel N niet aan [eisers] was verkocht; zie rov. 4.9.2 van het arrest 19 februari 2008. Bij de weergave van de herroepingsgronden in rov. 2.6 heeft het hof onder b) vermeld dat de gemeente volgens [eisers] ten onrechte heeft voorgewend dat [betrokkene] eerder dan [eisers] belangstelling had voor perceel N. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.8.1-2.8.4 geoordeeld dat deze (niet relevante) grond niet tot toewijzing van de vordering tot herroeping kan leiden.
hoofdzaakheeft het hof in rov. 2.1.5 - terecht - geconstateerd dat de inzet van die zaak niet werd gevormd door enig verwijt dat perceel N niet aan [eisers] was verkocht; zie rov. 4.9.2 van het arrest 19 februari 2008. Bij de weergave van de herroepingsgronden in rov. 2.6 heeft het hof onder b) vermeld dat de gemeente volgens [eisers] ten onrechte heeft voorgewend dat [betrokkene] eerder dan [eisers] belangstelling had voor perceel N. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.8.1-2.8.4 geoordeeld dat deze (niet relevante) grond niet tot toewijzing van de vordering tot herroeping kan leiden.
6.
Middel 3aklaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 2.2.1 dat met betrekking tot het tonen van een foto door [eisers] tijdens het pleidooi in de hoofdzaak op 13 december 2007 door de gemeente is gesteld dat zij daarop niet was voorbereid. Uit het proces-verbaal van dit pleidooi blijkt volgens de klacht dat de wethouder van de gemeente niet heeft gezegd dat hij niet voorbereid was op de getoonde foto.
Middel 3aklaagt over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van het hof in rov. 2.2.1 dat met betrekking tot het tonen van een foto door [eisers] tijdens het pleidooi in de hoofdzaak op 13 december 2007 door de gemeente is gesteld dat zij daarop niet was voorbereid. Uit het proces-verbaal van dit pleidooi blijkt volgens de klacht dat de wethouder van de gemeente niet heeft gezegd dat hij niet voorbereid was op de getoonde foto.
De klacht faalt reeds omdat het hof in rov. 2.2.1 heeft vermeld dat de vaststelling berust op hetgeen tijdens het pleidooi van 8 november 2012 in de herroepingszaken onweersproken door de gemeente is verklaard. Voor zover die verklaring geen betrekking zou hebben op de stelling dat de gemeente niet was voorbereid op de getoonde foto, is de bedoelde vaststelling evenmin onbegrijpelijk nu blijkens het proces-verbaal van het op 13 december 2007 gehouden pleidooi (p. 6) bij die gelegenheid naar aanleiding van een vraag over de getoonde foto door wethouder Verkampen is verklaard: “ik heb me daar niet op voorbereid”.
7.
Middel 3bberust op de lezing dat het hof aan het slot van rov. 2.2.1 een (causaal) verband heeft aangenomen tussen enerzijds de onjuiste uitlatingen die wethouder Verkampen tijdens het pleidooi van 13 december 2007 over het bouwen van ‘garagefaciliteiten’ heeft gedaan, en anderzijds het niet voorbereid zijn op de getoonde foto. Geklaagd wordt dat sprake is van een “kennelijke en onverklaarbare vergissing” van het hof.
Middel 3bberust op de lezing dat het hof aan het slot van rov. 2.2.1 een (causaal) verband heeft aangenomen tussen enerzijds de onjuiste uitlatingen die wethouder Verkampen tijdens het pleidooi van 13 december 2007 over het bouwen van ‘garagefaciliteiten’ heeft gedaan, en anderzijds het niet voorbereid zijn op de getoonde foto. Geklaagd wordt dat sprake is van een “kennelijke en onverklaarbare vergissing” van het hof.
De klacht faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. In de slotzin van rov. 2.2.1 slaan de woorden “en in dat verband” uitsluitend terug op de in deze zin genoemde bespreking van de foto tijdens het bedoelde pleidooi. De verwerping van de herroepingsgrond (sub g) dat de wethouder tijdens het pleidooi onjuistheden heeft verklaard heeft het hof in rov. 2.11 niet erop gebaseerd dat de wethouder niet was voorbereid op de getoonde foto.
8. Op het voorgaande stranden tevens de voortbouwende klachten van
middel 3ctegen het veronderstelde oordeel van het hof dat de verklaring van de wethouder (en een daardoor veroorzaakt bedrog) niet mag meewegen omdat deze het gevolg is van een onverhoeds getoonde foto.
middel 3ctegen het veronderstelde oordeel van het hof dat de verklaring van de wethouder (en een daardoor veroorzaakt bedrog) niet mag meewegen omdat deze het gevolg is van een onverhoeds getoonde foto.
9. Voorts faalt de rechtsklacht die
middel 4aanvoert tegen het oordeel van het hof dat de tweede vordering tot herroeping (d.d. 10 oktober 2011) niet tijdig is ingesteld voor zover deze betrekking heeft op het ambtelijk advies van 28 september 1998, nu vóór de ontvangst van dit advies (bij brief van 11 juli 2011) de inhoud daarvan al bij [eisers] bekend kon zijn doordat het relevante deel geparafraseerd is opgenomen in het rapport BING dat op 12 mei 2011 openbaar was gemaakt (rov. 2.4.9). Dat het hof niet zou hebben getoetst aan de maatstaf van HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9877, NJ 2012, 629 ziet eraan voorbij dat uit rov. 2.4.9.6 i.v.m. rov. 2.4.7 blijkt dat het hof van deze maatstaf is uitgegaan. Dat een viertal in het ambtelijk advies vermelde feiten niet in de parafrase in het rapport BING zou zijn opgenomen - wat daar overigens van zij - stuit af op hetgeen het hof in rov. 2.4.9.4 over de inhoud van beide stukken heeft vastgesteld.
middel 4aanvoert tegen het oordeel van het hof dat de tweede vordering tot herroeping (d.d. 10 oktober 2011) niet tijdig is ingesteld voor zover deze betrekking heeft op het ambtelijk advies van 28 september 1998, nu vóór de ontvangst van dit advies (bij brief van 11 juli 2011) de inhoud daarvan al bij [eisers] bekend kon zijn doordat het relevante deel geparafraseerd is opgenomen in het rapport BING dat op 12 mei 2011 openbaar was gemaakt (rov. 2.4.9). Dat het hof niet zou hebben getoetst aan de maatstaf van HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9877, NJ 2012, 629 ziet eraan voorbij dat uit rov. 2.4.9.6 i.v.m. rov. 2.4.7 blijkt dat het hof van deze maatstaf is uitgegaan. Dat een viertal in het ambtelijk advies vermelde feiten niet in de parafrase in het rapport BING zou zijn opgenomen - wat daar overigens van zij - stuit af op hetgeen het hof in rov. 2.4.9.4 over de inhoud van beide stukken heeft vastgesteld.
10.
Middel 5klaagt dat rov. 2.4.5 – betreffende de ontvankelijkheid van de tweede herroepingsprocedure – steunt op een kennelijke vergissing van het hof. Volgens de klacht heeft [eisers] weliswaar in alinea 5 van de tweede herroepingsdagvaarding van 10 oktober 2011 gesteld dat de driemaandentermijn van art. 383 Rv Pro op 12 mei 2011 is aangevangen, maar had die passage onmiskenbaar alleen betrekking op de feiten uit het op 12 mei 2011 beschikbaar gekomen rapport BING welke bij conclusie van repliek van 25 mei 2011 in de eerste herroepingsprocedure (en derhalve tijdig) aan het hof zijn voorgelegd. De stelling betreft niet de herroepingsgronden die zijn gebaseerd op documenten die [eisers] bij brief van 11 juli 2011 van de gemeente heeft ontvangen en bij de tweede herroepingsdagvaarding van 10 oktober 2011 tijdig zijn aangevoerd, zo betoogt het middel.
Middel 5klaagt dat rov. 2.4.5 – betreffende de ontvankelijkheid van de tweede herroepingsprocedure – steunt op een kennelijke vergissing van het hof. Volgens de klacht heeft [eisers] weliswaar in alinea 5 van de tweede herroepingsdagvaarding van 10 oktober 2011 gesteld dat de driemaandentermijn van art. 383 Rv Pro op 12 mei 2011 is aangevangen, maar had die passage onmiskenbaar alleen betrekking op de feiten uit het op 12 mei 2011 beschikbaar gekomen rapport BING welke bij conclusie van repliek van 25 mei 2011 in de eerste herroepingsprocedure (en derhalve tijdig) aan het hof zijn voorgelegd. De stelling betreft niet de herroepingsgronden die zijn gebaseerd op documenten die [eisers] bij brief van 11 juli 2011 van de gemeente heeft ontvangen en bij de tweede herroepingsdagvaarding van 10 oktober 2011 tijdig zijn aangevoerd, zo betoogt het middel.
De klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. De bestreden overweging draagt immers niet de beslissing van het hof, zoals onmiskenbaar blijkt uit rov. 2.4.7, luidende
“De enkele opmerking in de inleidende dagvaarding in de tweede herroepingsprocedure dat de driemaandentermijn is gaan lopen op 12 mei 2011 is daarom niet doorslaggevend.”,
en uit het daarop gevolgde onderzoek naar de aanvangsdatum van de termijn van art. 383 lid 1 Rv Pro.
11.
Middel 6klaagt dat het hof in rov. 2.8.3 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de door het hof geciteerde opmerking van [eisers] dat hij “in strikte zin” geen nieuwe herroepingsgrond aanvoert waar het gaat om de stelling dat hij eerder dan [betrokkene] interesse voor perceel N heeft doen blijken.
Middel 6klaagt dat het hof in rov. 2.8.3 een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de door het hof geciteerde opmerking van [eisers] dat hij “in strikte zin” geen nieuwe herroepingsgrond aanvoert waar het gaat om de stelling dat hij eerder dan [betrokkene] interesse voor perceel N heeft doen blijken.
Deze klacht faalt eveneens reeds bij gebrek aan belang. De verwerping van de herroepingsgrond heeft het hof in rov. 2.8.3 op twee zelfstandig dragende gronden gebaseerd: (i) de constatering dat [eisers] zelf aangeeft dat hij geen nieuwe herroepingsgrond aanvoert, en (ii) de – in cassatie onbestreden – grond dat de bedoelde stelling relevantie mist nu in de hoofdzaak de verkoop van perceel N aan [betrokkene] in plaats van aan [eisers] niet aan de vorderingen van [eisers] ten grondslag is gelegd.
12.
Middel 7klaagt dat het hof in rov. 2.12 de artt. 387 en 389 Rv heeft geschonden althans verkeerd heeft toegepast.
Middel 7klaagt dat het hof in rov. 2.12 de artt. 387 en 389 Rv heeft geschonden althans verkeerd heeft toegepast.
Deze klacht faalt reeds omdat zij niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen van bepaaldheid en precisie (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013, 125).
13.
Middel 8klaagt over schending van art. 237 Rv Pro op de grond dat het in de proceskostenveroordeling opgenomen bedrag aan griffierecht van € 5.353,- niet in overeenstemming is met een door [eisers] ontvangen beschikking van het hof van 10 juli 2012 (kenmerk 200.097.508) en evenmin met art. 3 van Pro de Wet griffierechten in burgerlijke zaken.
Middel 8klaagt over schending van art. 237 Rv Pro op de grond dat het in de proceskostenveroordeling opgenomen bedrag aan griffierecht van € 5.353,- niet in overeenstemming is met een door [eisers] ontvangen beschikking van het hof van 10 juli 2012 (kenmerk 200.097.508) en evenmin met art. 3 van Pro de Wet griffierechten in burgerlijke zaken.
De rechtsklacht faalt omdat de begroting door de rechter van de kosten van het geding een feitelijke beslissing is (HR 3 april 1998, NJ 1998, 571). Overigens is de beslissing van het hof over de proceskosten niet onbegrijpelijk: blijkens de door [eisers] in cassatie overgelegde afdrukken van het roljournaal van het hof is aan de gemeente in de eerste herroepingsprocedure een bedrag ad € 640,- aan vastrecht in rekening gebracht, en in de tweede herroepingsprocedure een bedrag ad € 4.713,-, ofwel in totaal een bedrag ad € 5.353,- (vgl. rov. 2.15.2). De beschikking van 10 juli 2012 waarnaar het middel verwijst, is door [eisers] in cassatie niet overgelegd.
14. De conclusie strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G