Conclusie
11/05583
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 20 september 2013
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
ABN Amro Bank N.V. rechtsopvolgster van Fortis Bank Nederland N.V.
Inleiding
1.
Inzet van het onderhavige geding is een belegging in aandelen door eiser tot cassatie [eiser]. [eiser] vordert schadevergoeding van ABN Amro Bank N.V. (hierna: ABN Amro) als rechtsopvolgster van Fortis Bank Nederland N.V. (hierna: Fortis) ter zake van de door hem geleden verliezen met het beleggen in aandelen KPNQWest en Getronics. De rechtbank en het hof hebben de vorderingen afgewezen. Het hof oordeelde dat de overeenkomst tussen [eiser] en Fortis de kenmerken van een adviesrelatie heeft, dat de door [eiser] gestelde verkoopafspraak met Fortis (de afspraak dat Fortis de aandelen zelfstandig zonder tussenkomst van [eiser] diende te verkopen bij een koersverschil van meer dan € 0,50) niet is komen vast te staan en voorts dat niet kan worden geconcludeerd dat Fortis in haar advisering of in haar zorgplicht is tekortgeschoten. [eiser] heeft principaal cassatieberoep ingesteld. Hij klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een adviesrelatie de verplichting voor de bank meebrengt om bepaalde gegevens schriftelijk vast te leggen en dat zulks bewijsrechtelijke implicaties heeft. Voorts formuleert [eiser] klachten tegen het oordeel van het hof dat Fortis niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten. ABN Amro heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt de kwalificatie door het hof van de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie en verwijt het hof miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd in appel.
2.
In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (door de rechtbank Groningen in haar vonnis van 31 oktober 2007 (rov. 2.1-2.9) en vervolgens door het hof Leeuwarden in rov. 2-4 van zijn in zoverre in cassatie niet bestreden tussenarrest van 8 september 2009 als vaststaand aangemerkt):
i. i) [eiser] heeft aanvankelijk bij de Generale Bank en naderhand bij Fortis, de rechtsopvolgster van de Generale Bank, een effectendepot aangehouden onder het nummer [0001].
ii) Vanaf 15 juli 1997 heeft [eiser] aandelen in verschillende ondernemingen gekocht en verkocht. [eiser] heeft telkens zelf, al dan niet door tussenkomst van zijn gemachtigde [betrokkene 1], opdracht aan Fortis tot aan- en verkoop van de aandelen gegeven. Fortis heeft de opdrachten vervolgens uitgevoerd.
iii) [eiser] heeft op 19 maart 1999 een kredietovereenkomst gesloten met Fortis voor een bedrag van € 204.201,-, op basis van door [eiser] bij de bank aangehouden of aan te houden effecten. Dit krediet is bij Fortis geregistreerd onder rekeningnummer [0002].
iv) Op 27 maart 2000 heeft [eiser] 3.300 aandelen KPNQWest voor € 66,- per aandeel gekocht. Met de aankoop was een bedrag gemoeid van totaal € 218.479,28.
v) Op 22 augustus 2000 heeft [eiser] 14.500 aandelen Getronics gekocht voor € 15,05 per aandeel. Met de aankoop was een bedrag gemoeid van totaal € 218.905,55.
vi) Bij brief van 22 januari 2001 heeft Fortis aan [eiser] medegedeeld dat de effectenrekening met het nummer [0002] een debetsaldo heeft groter dan de afgesproken limiet. [eiser] is verzocht voor aanzuivering van dit bedrag zorg te dragen.
vii) Op 12 februari 2001 heeft [eiser] 3.300 aandelen KPNQWest voor € 26,643 per aandeel verkocht. Voor deze aandelen heeft [eiser] een bedrag ontvangen van totaal € 87.632,36.
viii) Op 12 februari 2001 heeft [eiser] 14.500 aandelen Getronics verkocht voor € 7,037 per aandeel. Voor deze aandelen heeft [eiser] een bedrag ontvangen van totaal € 101.703,92.
ix) De kredietovereenkomst met het rekeningnummer [0002] is per 12 februari 2001 beëindigd.
3.
[eiser] heeft Fortis gedagvaard voor de rechtbank Groningen en gevorderd Fortis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 246.047,10 alsmede te verklaren voor recht dat Fortis aansprakelijk is voor de verdere schade van [eiser] voortvloeiend uit de transacties met betrekking tot de aandelen KPNQWest en Getronics. Hij heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Fortis ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan de tussen partijen mondeling overeengekomen en als vermogensbeheerovereenkomst te kwalificeren afspraak dat Fortis bij een (positief of negatief) koersverschil van meer dan € 0.50 de aandelen van Hülsebos, waaronder de aandelen KPNQWest en Getronics, “op eigen gezag” onmiddellijk zou verkopen. Subsidiair heeft hij betoogd dat uit “de algemene regels” en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een waarschuwings- en voorlichtingsplicht van Fortis jegens hem voortvloeit. Daarnaast heeft hij Fortis verweten dat deze door hem te adviseren aandelen KPNQWest en Getronics te kopen en alle andere in zijn bezit zijnde aandelen te verkopen, is tekortgeschoten in haar zorgplicht, waarvan de omvang wordt ingevuld door de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 (Nrte 1999).
Fortis heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.
Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Zij heeft daartoe – kort samengevat – overwogen als volgt.
[eiser] heeft zijn stelling dat hij met Fortis was overeengekomen dat Fortis onmiddellijk op eigen gezag zou overgaan tot verkoop van zijn aandelen zodra de koers € 0,50 zou stijgen of dalen, niet onderbouwd. De stelling van [eiser] dat een vermogensbeheerovereenkomst tussen hem en Fortis bestond op grond waarvan Fortis tot verkoop van de aandelen KPNQWest en Getronics had moeten overgaan op het moment dat de koersen daalden, mist grond. De stelling van [eiser] dat de afspraken tussen hem en Fortis mede een adviesovereenkomst inhielden in die zin dat Fortis hem gevraagd en ongevraagd zou adviseren over de aan- en verkoop van bepaalde fondsen, is niet onderbouwd. Dat geldt evenzeer met betrekking tot de stelling van [eiser] dat Fortis hem in maart 2000 zou hebben geadviseerd alle aandelen te verkopen en met de opbrengst aandelen KPNQWest en Getronics te kopen en met betrekking tot de stelling dat Fortis hem in de loop van 2000 heeft geadviseerd de aandelen KPNQWest en Getronics nog enige tijd aan te houden. Fortis heeft wel erkend dat zij naar aanleiding van een vraag van [eiser] in algemene zin tegenover [eiser] heeft aangegeven dat de aankoop van aandelen KPNQWest en Getronics op dat moment, begin 2000, aan te bevelen was. De stelling van [eiser] dat Fortis dit advies in algemene zin niet had mogen geven, is niet voldoende onderbouwd.
5.
Op het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Leeuwarden bij tussenarrest van 8 september 2009 [eiser] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat partijen in 2007 zijn overeengekomen dat Fortis zelfstandig zonder tussenkomst van [eiser] de aandelen van [eiser] bij een waardeverschil van meer dan € 0,50 diende te verkopen.
Ter gelegenheid van het pleidooi na de getuigenverhoren heeft Fortis in verband met de fusie met ABN Amro overeenkomstig art. 225 lid 1 sub c Rv Pro. en art. 227 lid 1 sub b Rv Pro. een akte genomen strekkende tot schorsing en hervatting van het geding. Gelet op de instemming van [eiser] is de procedure op naam van ABN Amro hervat. Het hof spreekt in zijn arrest verder steeds van “de Bank” en niet langer van Fortis.
6.
In zijn eindarrest van 7 juni 2011 heeft het hof overwogen dat de verkoopafspraak zoals verwoord in het probandum van het tussenarrest, niet is komen vast te staan en voorts dat het hof, nu de verkoopafspraak niet is komen vast te staan, voorbijgaat aan de stelling van [eiser] dat (ten dele) sprake was van een vermogensbeheerovereenkomst, omdat deze stelling primair is gegrond op de niet bewezen verkoopafspraak en ook overigens niet is gebleken dat de bank als vermogensbeheerder van [eiser] is opgetreden (rov. 11-12). Voor zover in cassatie van belang oordeelde het hof voorts:
“15. Met [eiser] is het hof van oordeel dat de overeenkomst tussen partijen de kenmerken van een adviesrelatie heeft. Het verweer van de Bank dat er slechts een execution-only relatie was waarbij geen beleggingsadvies werd verstrekt, moet in het licht van de brief van de Bank aan de advocaat van [eiser] van 24 mei 2002 (prod. 13 bij memorie na enquêtes van [eiser]) en de overige naar voren gekomen omstandigheden, waaronder het huisbezoek van de medewerkers van de Bank aan [eiser], de bespreking van het beleggingsbeleid en de waarschuwingen die de Bank stelt te hebben gegeven voor de risico's van de beleggingsstrategie van [eiser], als onvoldoende gemotiveerd van de hand gewezen worden. In zoverre slaagt grief III.
16.
Het hof zal thans eerst bespreken de stelling van [eiser] dat de Bank door te adviseren aandelen KPNQWest en Getronics te kopen en alle andere (volgens [eiser]) stabiele aandelen te verkopen, in zijn verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten. [eiser] stelt dat de bank bij haar advisering zijn beleggingsdoelstellingen niet in acht heeft genomen. De Bank voert gemotiveerd verweer.
17.
Onderzocht moet worden of de Bank met haar advisering heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had moeten doen. Bij dit onderzoek moet worden uitgegaan van de ten tijde van het geven van dat advies bekende, en voor de advisering van de betrokken klant van belang zijnde, feiten en omstandigheden. Anders dan nu en dan in de stellingen van [eiser] besloten lijkt te liggen, moet het advies dus niet worden beoordeeld met de kennis die nadien is verworven met betrekking tot de ontwikkeling op de aandelenmarkt, in het bijzonder met betrekking tot het ontstaan van de internetzeepbel, maar moet het worden bezien in het licht van de toen geldende kennis en inzichten.
18.
Het hof stelt voorop dat de onderhavige stelling van [eiser] (zoals verwoord in r.o. 16) feitelijke grondslag mist. Anders dan [eiser] stelt, heeft hij niet al zijn bankaandelen verkocht om in plaats daarvan aandelen KPNQWest en Getronics te kopen. Uit het door [eiser] overgelegde transactieoverzicht (prod. 5 bij conclusie van repliek) blijkt dat door [eiser] naast genoemde fondsen een substantieel belang in ABN AMRO werd aangehouden (ter waarde van afgerond € 242.000,-).
19.
[eiser] heeft voorts onvoldoende onderbouwd dat het advies om in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen, strijdig was met zijn beleggingsdoelstelling. Anders dan [eiser] stelt, maakt het door hem overgelegde transactieoverzicht duidelijk dat zijn beleggingsstrategie gericht was op het investeren van grote bedragen in slechts enkele fondsen. Gedurende een periode van vier jaren (1997 - 2001) werden door [eiser] op korte termijn grote pakketten aandelen in slechts enkele fondsen ingekocht en verkocht. Met de Bank is het hof van oordeel dat een dergelijke strategie, waarbij de risico’s nauwelijks verspreid worden, veeleer als speculatief en niet als defensief moet worden gekwalificeerd. Daarenboven leidt het hof uit het transactieoverzicht af dat [eiser], anders dan hij wil doen geloven, op het moment dat hij besloot over te gaan tot de aanschaf van de aandelen KPNQWest en Getronics, geen onervaren belegger meer was. Voorts is van belang dat niet is komen vast te staan dat [eiser] het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en zijn pensioen. Op dit punt heeft [eiser] zijn stellingen gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de Bank, onvoldoende onderbouwd.
20.
Door [eiser] is niet weersproken dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hem tijdens het introductiegesprek in 1999 gewaarschuwd hebben voor de risico's van zijn eenzijdige beleggingsstrategie (zie pt. 15 conclusie van antwoord van de Bank). Vaststaat dat [eiser] deze strategie heeft voortgezet.
21.
In het licht van het vooroverwogene kan niet geconcludeerd worden dat de Bank in haar advisering is tekortgeschoten. Door [eiser] is onvoldoende onderbouwd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden en gelet op zijn beleggingsprofiel, hem niet had moeten adviseren in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen.
21.
[eiser] heeft zijn (tweede) verwijt inhoudende dat de Bank door hem te weerhouden de aandelen KPNQWest en Getronics na de eerste koersdalingen te verkopen in strijd heeft gehandeld met zijn beleggingsdoelstellingen, gelet op het hiervoor overwogene onder 19. onvoldoende onderbouwd. Voorts geldt ook hier dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de Bank - met de kennis van toen - niet heeft geadviseerd zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur zou hebben gedaan.
22.
Grieven III en IV zijn deels gegrond maar dit leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
23.
Het hof zal thans onderzoeken of de Bank anderszins in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten (grief V).
24.
Het hof stelt voorop dat op de Bank, als op het terrein van effectentransacties bij uitstek deskundig te achten professionele dienstverlener, jegens [eiser] een bijzondere zorgplicht rustte, in aanmerking nemende dat [eiser] niet beroepshalve maar als nevenactiviteit in effecten belegde en handelde. Deze bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele rechtsbetrekking met een particuliere klant, strekt ertoe, die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels (waaronder de destijds geldende NRte 1999), en de mate van deskundigheid die aan de zijde van [eiser] aanwezig is en zijn inkomens- en vermogenspositie.
25.
Met de Bank is het hof van oordeel dat deze zaak in de kern genomen niet vergelijkbaar is met de bekende effectenlease-zaken waarin de Hoge Raad een vergaande mededelings-, en waarschuwingsplicht voor restschuldproducten heeft aangenomen. Anders dan in de effectenlease-zaken, gaat het hier niet om een financieel complex en risicovol product. Weliswaar is, in aanvulling op het door [eiser] zelf ingelegde kapitaal, aan [eiser] een krediet verstrekt op zijn aandelen teneinde met meer kapitaal te kunnen beleggen en brengt dat gegeven een eigen dimensie mee voor wat betreft de op de Bank rustende zorgplicht, maar niet valt in te zien dat de Bank ten aanzien van haar zorgplicht is tekortgeschoten, nu het krediet met de verkoop van de aandelen is ingelost en [eiser] niet met een restschuld is blijven zitten. Ook los van dit aspect ziet het hof niet in in welk opzicht de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. De verwijten die [eiser] hier aan de Bank maakt (de aandelen KPNQWest en Getronics hadden niet gekocht mogen worden, respectievelijk hadden eerder verkocht moeten worden) zijn in wezen dezelfde tekortkomingen die hij de Bank tegenwerpt in het kader van de foutieve advisering. Die tekortkomingen heeft het hof hiervoor reeds ongegrond bevonden.
27.
Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden [eiser] zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissing om in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen. Het enkele feit dat de beleggingtransacties, ook indien deze door de Bank zijn aangeraden, niet profijtelijk zijn gebleken of niet het door [eiser] verlangde of beoogde resultaat hebben gehad, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten.”
Ten slotte heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 31 oktober 2007 bekrachtigd.
7.
[eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. ABN Amro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zij heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Fortis heeft de zaak schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
Het principaal cassatieberoep
8.
De cassatiedagvaarding vangt onder de nrs. 0.1 t/m 0.17 aan met een opsomming van “algemene uitgangspunten”. Cassatieklachten worden in die opsomming niet geformuleerd. Ik merk hierbij op dat ABN Amro in haar schriftelijke toelichting betoogt dat [eiser] zich in zijn opsomming van algemene uitgangspunten aanzienlijke en ontoelaatbare vrijheden veroorlooft.
De cassatiedagvaarding behelst drie cassatiemiddelen. In de cassatiedagvaarding behoudt [eiser] zich het recht voor tot verbetering of aanvulling van de cassatiemiddelen indien de kennisneming van de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van het hof van 30 maart 2011, daartoe noopt. Verbetering en/of aanvulling van de middelen heeft niet plaatsgevonden. In navolging van het hof spreek ik in het hiernavolgende steeds van “de Bank” en niet meer van Fortis.
Middel I
9.
Middel I komt op tegen rov. 10 en 13 van het tussenarrest en de vervolgens in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht en de daarmee samenhangende overwegingen en beslissingen in het eindarrest.
Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof met zijn overweging in rov. 15 van zijn eindarrest dat de overeenkomst de kenmerken van een adviesrelatie heeft, het oog heeft gehad op een adviesrelatie als nader omschreven onder 0.5 van de inleidende opmerkingen, dat wil zeggen een adviesrelatie die meebrengt dat de Bank gehouden was om gemaakte afspraken en ten minste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen.
Middelonderdeel 1.2 klaagt vervolgens dat het hof heeft miskend dat nu vaststaat dat de Bank zodanige stukken niet heeft doen opmaken en tot in hoger beroep is blijven bestrijden dat sprake is geweest van een adviesrelatie, de bewijslast van de inhoud van de gemaakte afspraken niet op [eiser] rust maar op de Bank.
Middelonderdeel 1.3 voegt daaraan nog toe – kennelijk als nadere redengeving – dat het immers de Bank zelf is die de bewijsnood aan de zijde van [eiser] heeft laten ontstaan of heeft toegelaten of bevorderd dat deze kon ontstaan en voorts dat (ook) eind jaren ‘90 reeds de verplichting gold tot schriftelijke vastlegging van alle relevante gegevens, waaronder de wijze waarop de Bank zou in- en verkopen.
Middelonderdeel 1.4 betoogt dat bijkomend aspect is dat de Bank ter gelegenheid van het gehouden pleidooi voor het hof (nadat de getuigenverhoren dus waren afgerond en reeds memories na enquête waren genomen) heeft bevestigd c.q. erkend dat de telefoongesprekken met [eiser] werden opgenomen en dat het hof dat reeds had kunnen bedenken c.q. onderkennen toen het zijn tussenarrest wees, en dat het hof zijn vraagstellingen in het getuigenverhoor mede daarop had kunnen richten.
Middelonderdeel 1.5 betoogt – kennelijk in aansluiting op de klacht onder 1.3 – dat het hof heeft miskend dat hier de omkering van de bewijslast bleef gelden zodat op de verklaring van [eiser] artikel 164 lid 2 Rv Pro niet van toepassing is of kan zijn.
Middelonderdeel 1.6 klaagt dat in ieder geval rechtens ontoelaatbaar is dat [eiser] en de Bank ongelijk worden behandeld voor wat betreft het bewijsthema in een situatie als hier waarin de Bank haar verplichting tot algehele schriftelijke vastlegging niet is nagekomen en zijdens [eiser] gestelde afspraken betwist.
10.
Het middel strekt aldus in al zijn onderdelen ten betoge dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van “de
€ 0,50 verkoopafspraak” en het schenden daarvan niet op [eiser] rustte doch op de Bank omdat de Bank heeft nagelaten de gemaakte afspraken en ten minste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen terwijl zij dat uit hoofde van de adviesrelatie wel was verplicht. Dat betoog moet falen op de volgende gronden.
€ 0,50 verkoopafspraak” en het schenden daarvan niet op [eiser] rustte doch op de Bank omdat de Bank heeft nagelaten de gemaakte afspraken en ten minste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen terwijl zij dat uit hoofde van de adviesrelatie wel was verplicht. Dat betoog moet falen op de volgende gronden.
Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige adviesrelatie meebracht dat de Bank gehouden was om gemaakte afspraken en ten minste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen, faalt het reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. [eiser] heeft aan zijn vorderingen ook niet ten grondslag gelegd dat de Bank heeft nagelaten de gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen; zie rov. 5 van het tussenarrest van het hof waarin het hof in cassatie onbestreden heeft weergegeven welke verwijten [eiser] de Bank maakt.
Het middel miskent dat het hof in rov. 10 van zijn tussenarrest met juistheid heeft geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van “de € 0,50 verkoopafspraak” en het schenden daarvan, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Bank, volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op [eiser] rust nu deze zich immers beroept op de rechtsgevolgen van het tekortschieten in de verplichtingen op grond van een zodanige overeenkomst. Uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien, aldus de slotzinsnede van art. 150 Rv Pro. Het middel geeft evenwel niet aan – onder verwijzing naar relevante passages in de gedingstukken – dat [eiser] in de feitelijke instanties heeft aangevoerd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te worden afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro en evenmin dat op de Bank de verplichting rustte de gemaakte afspraken en tenminste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen en ook niet dat het niet voldoen aan die verplichting meebracht dat een omkering van de bewijslast dient plaats te vinden. Deze stellingen kunnen niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Het middel kan reeds daarom niet slagen. Het voldoet in zoverre ook niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Zie HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2639, NJ 2013/125.
Overigens valt ook niet in te zien waarom een schending van een verplichting om de door het middel bedoelde gegevens (beleggingsdoel, risicoprofiel en beleggingshorizon) vast te leggen, zonder meer invloed zou moeten hebben op de bewijslastverdeling ter zake van het bestaan van een bijzondere afspraak als de door [eiser] gestelde “€ 0,50 verkoopafspraak”, te weten de afspraak dat de Bank onmiddellijk op eigen gezag zou overgaan tot verkoop van de aandelen van [eiser] zodra de koers € 0,50 zou stijgen of dalen. Bij gebreke van schriftelijke vastlegging van bedoelde gegevens bij een adviesrelatie zou dan immers het bewijsrisico ter zake van elke willekeurige afspraak die door de cliënt wordt gesteld – hoe uitzonderlijk ook – naar de bank worden verschoven.
Middel II
11.
Middel II richt zich tegen de rov. 17–22 van het eindarrest, de slotsom in rov. 34 van het eindarrest en de vervolgens gegeven beslissing.
Middelonderdeel 2.2 stelt voorop dat het hof in het kader van rov. 17 niet heeft onderkend dat op de Bank de verplichting tot schriftelijke vastlegging rustte van alle relevante gegevens, waaronder het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon. Het onderdeel voegt daaraan toe dat tot de daarbij in acht te nemen voorschriften dan ook hoort dat fundamentele koop- en verkoopadviezen uit onderzoeksrapporten gebruikt worden bij de advisering en dat een advies dat enkel is gebaseerd op een prospectus, dan als ondeugdelijk geldt.
Middelonderdeel 2.3 betoogt dat nu de Bank (ofschoon daartoe gehouden) reeds heeft nagelaten gemaakte afspraken schriftelijk vast te leggen, op de Bank evenzeer de bewijslast rust van de stelling dat de Bank deugdelijk heeft geadviseerd in het bijzonder met betrekking tot de tweede aankoop in 2000 van eerst 3.300 aandelen KPNQWest en nadien 14.500 aandelen Getronics, beide behorende tot de ICT-sector.
Middelonderdeel 2.4 voegt hieraan toe dat het hof niet heeft kunnen oordelen als het deed in rov. 17 van zijn eindarrest nu de Bank in het kader van haar aanbod tot tegenbewijs dat de aanbeveling tot aankoop van bedoelde aandelen in redelijkheid kon worden gegeven, een beroep heeft gedaan op (nog) niet overgelegde rapporten doch de adviezen zelf niet heeft overgelegd.
Middelonderdeel 2.5 klaagt dat het hof zich in rov. 18 schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feiten en/of de verweermiddelen van de Bank, nu toch de Bank zich ten verwere tegen de stelling van [eiser] dat de Bank in zijn verplichtingen jegens [eiser] is tekortgeschoten door te adviseren aandelen KPNQWest en Getronics te kopen en alle andere (volgens [eiser]) stabiele aandelen te verkopen, niet erop heeft beroepen dat deze stelling feitelijke grondslag mist aangezien uit het door hem overgelegde transactieoverzicht (productie 5 bij CvR) blijkt dat door hem naast genoemde fondsen een substantieel belang in ABN AMRO werd aangehouden ter waarde van afgerond € 242.000,-.
Middelonderdeel 2.6 klaagt dat het hof bij gebreke van een schriftelijk vastgelegd risicoprofiel, beleggingsdoel en beleggingshorizon, niet kan stellen zoals het doet in rov. 19 dat sprake is geweest van een veeleer speculatief handelen, dat [eiser] geen onervaren belegger meer was toen hij besloot over te gaan tot de aanschaf van de aandelen KPNQWest en Getronics, en dat niet is komen vast te staan dat [eiser] het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en pensioen nu [eiser] op dit punt zijn stellingen, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de Bank, onvoldoende heeft onderbouwd. Het onderdeel voegt daaraan toe dat [eiser] immers laatstelijk bij pleidooi heeft herhaald dat het belegde spaarvermogen strekte ten behoeve van zijn oudedagvoorziening (pleitnota sub 18), dat vanwege die doelstelling Fortis hem niet een krediet voor beleggingen in een marktsector met hoge risico's had mogen verstrekken (pleitnota sub 18), dat deze aandelen niet voldoende zeker zijn (pleitnota sub 19) en dat de Bank hem ([eiser]) ten minste had moeten waarschuwen respectievelijk na en naar aanleiding van het eerste koersverlies tot (onmiddellijke) verkoop had moeten overgaan (pleitnota sub 19–21 alsmede sub 24).
Middelonderdeel 2.7 betoogt dat de enkele omstandigheid dat [eiser] een bepaalde beleggingsstrategie zou hebben voortgezet, anders dan het hof in rov. 20 overweegt, aldus niet relevant of bepalend is nu het beleggingsdoel door de Bank niet is bestreden en de Bank geen schriftelijk risicoprofiel in het geding heeft gebracht.
Middelonderdeel 2.8. betoogt dat rov. 21-1 (het hof heeft in zijn eindarrest abusievelijk twee op elkaar volgende rechtsoverwegingen aangeduid met rov. 21) aldus is gebaseerd op gronden die deze overweging en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen en dat de verdere doorwerking de rov. 21-2 en 22 regardeert.
Middelonderdeel 2.9 klaagt dat echter ook zelfstandig beschouwd rov. 21-2 niet in stand kan blijven nu de Bank heeft erkend dat zowel ten behoeve van de transactie in maart 2000 als ten behoeve van de transactie in augustus 2000 voorafgaand contact met de Bank is geweest (zie CvA sub 20/21 respectievelijk CvA sub 23). Op deze momenten was immers reeds bekend, aldus dit onderdeel, dat de beurswaarde van die aandelen niet overeenstemde met de werkelijke waarde, respectievelijk gold die omstandigheid binnen de branche als van algemene bekendheid.
12.
Waar de middelonderdelen 2.2–2.4 voortbouwen op het in middel I vervatte betoog dat op de Bank de verplichting rustte de gemaakte afspraken en tenminste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen en dat het niet voldoen aan die verplichting meebracht dat een omkering van de bewijslast dient plaats te vinden, moeten zij het lot van middel I delen.
Voor zover middelonderdeel 2.2 beoogt te klagen dat het advies van de Bank enkel is gebaseerd op een prospectus, geldt voorts dat het middel ook niet aangeeft waar in de gedingstukken is betoogd dat het advies van de Bank enkel op een prospectus zou zijn gebaseerd.
Verder valt niet in te zien waarom het hof gelet op de omstandigheid dat de Bank de door het onderdeel bedoelde onderzoeksrapporten niet in het geding heeft gebracht, niet tot zijn oordeel in rov. 17 van zijn eindarrest heeft kunnen komen, zoals het middelonderdeel 2.4 betoogt. Daarbij teken ik nog aan dat het middel niet aangeeft dat en waar in de gedingstukken sprake is van een betwisting van de stelling van de Bank dat het aankoopadvies was gebaseerd op onderzoeksrapporten.
13.
De klacht van middelonderdeel 2.5 faalt. [eiser] beschrijft in de conclusie van repliek onder nrs. 21 en 22 zelf het verloop van zijn beleggingen. [eiser] stelt daarbij dat hij vanaf 18 juli 1997 tot 7 februari 2001 vooral in bankaandelen zoals ABN Amro en ING en in andere standaardaandelen zoals Amstelland, Oce en Ahold heeft belegd en dat hij in december 1999 en maart 2000 op advies van de beleggingsadviseurs voor het eerst een deel van zijn geld in aandelen KPNQWest heeft belegd, welke kort daarna weer zijn verkocht. Daarbij wordt verwezen naar het transactieoverzicht waarnaar het hof in rov. 18 verwijst. Gelet op deze eigen stellingen van [eiser] heeft het hof niet de feitelijke grondslag van het verweer van de Bank aangevuld.
De klacht mist bovendien belang nu het oordeel van het hof dat niet kan worden geconcludeerd dat de Bank in haar advisering is tekortgeschoten, wordt gedragen door de rov. 19 – 21-2, waar het hof (in rov. 21-1) tot de slotsom komt dat de Bank niet in haar advisering is tekortgeschoten en dat door [eiser] onvoldoende is onderbouwd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden (waaronder de omstandigheid dat door [eiser] niet is weersproken dat hij in 1999 is gewaarschuwd voor de risico’s van zijn eenzijdige beleggingsstrategie) en gelet op zijn beleggingsprofiel (in welk verband het hof overwoog dat niet is komen vast te staan dat [eiser] het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en zijn pensioen nu [eiser] zijn stellingen op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd), hem niet had mogen adviseren in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen. Het hof oordeelt daarbij in rov. 27 dat in de gegeven omstandigheden [eiser] zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van zijn beslissing om in aandelen KPNQWest en Getronics te beleggen en dat het enkele feit dat de beleggingstransacties, ook indien deze door de Bank zijn aangeraden, niet profijtelijk zijn gebleken of niet het door [eiser] verlangde of beoogde resultaat hebben gehad, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de Bank in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Deze overwegingen worden door de overige onderdelen van het middel tevergeefs bestreden, zoals hierna zal blijken.
14.
Ook voor de middelonderdelen 2.6 en 2.7 geldt dat zij het lot van middel I moeten delen waar zij voortbouwen op de in dat middel tot uitgangspunt genomen veronderstelling dat de Bank gehouden was om gemaakte afspraken en ten minste het beleggingsdoel, het risicoprofiel en de beleggingshorizon schriftelijk vast te leggen.
Gelet op het voorgaande valt – anders dan middelonderdeel 2.6 zonder enige nadere redengeving betoogt – niet in te zien waarom het hof bij gebreke van een schriftelijk vastgelegd risicoprofiel, beleggingsdoel en beleggingshorizon in rov. 19 niet tot het oordeel kon komen dat sprake was van een speculatieve strategie, dat [eiser] op het moment dat hij besloot over te gaan tot aanschaf van de aandelen KPNQWest en Getronics geen onervaren belegger meer was en dat niet is komen vast te staan dat [eiser], zoals hij stelt, het vermogen dat hij belegde nodig had voor zijn dagelijks onderhoud en zijn pensioen, in welk verband het hof overwoog dat [eiser] bedoelde stelling gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de bank onvoldoende heeft onderbouwd.
Voor zover het middel onder 2.7 nog vermeldt dat het beleggingsdoel door de Bank niet is bestreden, mist het feitelijke grondslag nu de Bank de stellingen van [eiser] met betrekking tot het beleggingsdoel wel degelijk heeft betwist (vgl. conclusie van antwoord nrs. 31-34; conclusie van repliek nrs. 6-9; memorie van antwoord nrs. 8-9; pleitnota zitting 30 maart 2011 nrs. 4-9).
15.
Middelonderdeel 2.8 bouwt voort op de voorgaande klachten en faalt aldus eveneens.
16.
Middelonderdeel 2.9 is gericht tegen rov. 21-2 en stuit reeds daarop af dat door het middel geen vindplaatsen in de gedingstukken worden genoemd ter zake van de stelling dat in maart resp. augustus 2000 reeds bekend was dat de beurswaarde van die aandelen niet overeenstemde met de werkelijke waarde resp. dat die omstandigheid binnen de branche algemeen bekend was. De Bank betoogt in haar schriftelijke toelichting dat een dergelijke stelling ook niet is ingenomen in de feitelijke instanties.
Middel III
17.
Middel III richt zich tegen de rov. 23–28 van het eindarrest, in samenhang met de slotsom onder 34 en de vervolgens gegeven beslissing.
Middelonderdeel 3.2 klaagt dat het hof in het kader van rov. 24 niet heeft onderkend dat “een zelfstandige grond voor bancaire aansprakelijkheid wegens schending van de zorgplicht reeds daarin is gelegen indien de bank niet schriftelijk vastlegt (of hier: heeft vastgelegd) welke de uitgangspunten tussen partijen waren: meergemeld beleggingsprofiel, het risico-profiel en de beleggingshorizon, kortweg "het ken je klant-beginsel", een als zodanig te hanteren rechtsbegrip”.
Middelonderdeel 3.3 betoogt dat de omstandigheid dat aan [eiser] een krediet is verstrekt teneinde met meer kapitaal te kunnen beleggen voorts – en reeds op zichzelf beschouwd – een eigen dimensie meebrengt voor wat betreft de op de bank rustende zorgplicht, zoals het hof terecht overweegt in rov. 25 derde volzin. Het onderdeel betoogt daarop dat het hof evenwel miskent dat de omstandigheid dat door koersverlies een debetstand ontstaat in een situatie dat niet tot aankoop had mogen worden geadviseerd respectievelijk dat tot onmiddellijke verkoop had moeten worden geadviseerd, en dat [eiser] vervolgens gedwongen wordt zijn aandelenpakket te verkopen doordat de bank deze portefeuille liquideert, wel degelijk leidt tot schending van de bancaire zorgvuldigheid. De bank is immers krachtens de adviesrelatie gehouden de belegger te wijzen op de mogelijkheid zijn schade te beperken door risicovolle aandelen juist niet te kopen dan wel versneld te verkopen, zodat aldus ook een bancaire waarschuwingsplicht geldt. Aldus het onderdeel.
Voormelde situatie werkt volgens middelonderdeel 3.4 eveneens door in rov. 27, nu de bank heeft geadviseerd in en bij de aankoop, respectievelijk het niet-verkopen toen de beurswaarde afnam. Op de bank rust immers steeds de plicht na te gaan of de voorgenomen belegging in overeenstemming is met het gestelde doel. Het advies te beleggen in ICT-aandelen respectievelijk het advies niet te verkopen toen de beurswaarde daalde, levert dan, onder die omstandigheden van het geval, schending van de bancaire zorgplicht op. De door de bank te geven adviezen zien immers ook op het juiste beheer van de aandelenportefeuille. In rov. 27 miskent het hof dit aspect, zodat het hof ook op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans rechtstoepassing. Zo betoogt het onderdeel.
Middelonderdeel 3.5 betoogt dat rov. 24–28 dan ook is gebaseerd op gronden die deze overwegingen en de daarin vervatte oordelen niet kunnen dragen, zodat de slotsom onder rov. 34 en de vervolgens gegeven beslissing niet in stand kunnen blijven.
18.
Middelonderdeel 3.2 faalt om dezelfde reden als het eerste middel.
19.
Middelonderdeel 3.3 moet ook falen. Het hof heeft in cassatie onbestreden geoordeeld dat de onderhavige zaak niet vergelijkbaar is met de effectenlease-zaken. Het hof heeft vervolgens geenszins onbegrijpelijk vastgesteld dat de verwijten die [eiser] in het kader van de zorgplicht aan de bank maakt (de aandelen KPNQWest en Getronics hadden niet gekocht mogen worden, respectievelijk hadden eerder verkocht moeten worden) in wezen dezelfde tekortkomingen zijn die [eiser] de bank tegenwerpt in het kader van de gewraakte advisering, welke tekortkomingen het hof in zijn voorafgaande, in cassatie niet of tevergeefs bestreden, rechtsoverwegingen ongegrond had bevonden.
De middelonderdelen 3.4 en 3.5 bouwen voort op de voorafgaande klachten en delen dus hetzelfde lot.
20.
Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
21.
Nu het principaal beroep moet worden verworpen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld niet vervuld. Het incidenteel cassatieberoep behoeft aldus geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden