Conclusie
12/05661
Mr A. Hammerstein
Zitting van 4 oktober 2013
Conclusie inzake:
Glencore A.G.
(hierna: Glencore)
tegen
1. mr. B. Van Leeuwen;
2. mr. P.E. Butterman;
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco)
1.Inleiding
In deze faillissementszaak staat in cassatie de uitoefening door de rechter-commissaris van de aan het slot van art. 58 lid Pro 1 F. bedoelde bevoegdheid centraal. Deze bevoegdheid houdt in het op verzoek van separatisten in het faillissement verlengen van de aan hen door de curator gestelde redelijke termijn om hun rechten uit te oefenen.
2.De feiten
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Op 13 december 2011 is Zalco bij vonnis van de rechtbank Middelburg in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman als curatoren.
(ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek van Zalco is gebouwd, is eigendom van N.V. Zeeland Seaports (hierna: ZSP).
(iii) Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zal worden. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet B.V. (Basemet) en/of Panther Trading AG (Panther), respectievelijk een moeder- en/of zustervennootschap van Zalco.
(iv) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Kort na het uitspreken van het faillissement is het productieproces bij Zalco door curatoren stilgelegd. Als gevolg daarvan is het vloeibare aluminium dat zich in de ovens bevond, gestold.
(v) Op 23 december 2011 hebben curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:
“Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the NON-POSSESSORY DEED OF PLEDGE OF MOVEABLE ASSETS of 15 November 2011.”
Daarbij zijn curatoren met Glencore overeengekomen, onder voorbehoud van instemming van NB en ZSP, dat Glencore in staat wordt gesteld het gestolde aluminium in het kader van de executie uit de ovens van Zalco te verwijderen.
(vi) Op 11 juni 2012 is tussen curatoren, ZSP, NB, UTB en Century een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century. Voorts is in deze overeenkomst geregeld dat UTB de elektrolysefabriek - waar het gestolde aluminium zich bevindt - sloopt.
(vii) Curatoren hebben Glencore op de voet van artikel 58 Faillissementswet Pro (F.) een termijn gesteld voor het uitoefenen van haar zekerheidsrechten. Glencore diende voor 15 juni 2012 haar pandrecht te executeren.
3.Het verzoek van Glencore
Bij verzoekschrift van 18 mei 2012 heeft Glencore de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn op grond van artikel 58 F. te verlengen tot 15 juni 2014. De curatoren hebben een verweerschrift d.d. 25 mei 2012 ingediend.
4.De beslissing van de rechter-commissaris
4.1
De mondelinge behandeling van het verzoek van Glencore heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 juni 2012. De beslissing op het verzoek van Glencore is vervolgens door de rechter-commissaris voor twee weken aangehouden om partijen de gelegenheid te geven er onderling uit te komen. Bij deze zitting waren de facto ook aanwezig ZSP en Nationale Borg, partijen die stellen dat zij op grond van natrekking/hypotheek c.q. opstalrechten eveneens aanspraak kunnen maken op de inhoud van de ovens. Hierna is door alle partijen verzocht de beslissing aan te houden tot in augustus 2012. Vervolgens hebben er nog voortgezette mondelinge behandelingen plaatsgevonden op 20 augustus 2012 en 27 augustus 2012 en zijn partijen, met name Glencore, NB en ZSP, opnieuw in de gelegenheid gesteld tot een finale regeling te komen over de wijze van verwijdering van het aluminium en de verdeling van de opbrengst onderling. Daarbij is door de rechter-commissaris op 27 augustus 2012 te kennen gegeven dat op 10 september 2012 een beslissing wordt gegeven op het verzoek om termijnverlenging en dat geen verder uitstel meer wordt gegeven anders dan op gezamenlijk verzoek van alle partijen. Op 10 september 2012 is door curatoren aan de rechter-commissaris bericht dat partijen er niet in geslaagd zijn een regeling te treffen.
4.2
De rechter-commissaris heeft op 10 september 2012 het verzoek van pandhouder Glencore tot termijnverlenging als bedoeld in art. 58 lid Pro 1, slot, F. afgewezen, aangezien een gezamenlijk verzoek om aanhouding niet is ontvangen (enkel Glencore heeft eenzijdig bij faxbericht van 9 september 2012 daar nog om verzocht maar daarvoor bestond, zoals haar ter zitting van 27 augustus 2012 al was aangekondigd, geen ruimte meer). Daartoe heeft de rechter-commissaris voorts het volgende overwogen.
(a) De curatoren achten het in het belang van de boedel en de andere betrokken partijen om zo spoedig mogelijk tot een afwikkeling van deze kwestie te komen en handhaven daarom hun verzoek in die zin door te vragen de termijn niet langer te laten lopen dan tot en met de dag van vandaag. (rov. 2.2)
(b) Artikel 58 F. geeft de curator de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders tot actie te dwingen en is bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en nodeloze vertraging bij de afwikkeling van het faillissement te voorkomen. De termijn die de curator op de voet van artikel 58 lid Pro 1 F. aan een hypotheekhouder kan stellen, dient een 'redelijke' termijn te zijn; hardere regels zijn er in wet of jurisprudentie niet voor gegeven. Deze strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, NJ 2008, 222), ook indien er onduidelijkheid is over de positie van zekerheidsgerechtigden. (rov. 2.3)
(c) In dit geval bestaat voldoende aanleiding voor het stellen van een termijn. Deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen er zelf niet meer uit komen. Niet in geschil is dat - hoewel de fabriek voor het overige verkocht en deels ontmanteld wordt - het in het belang van eenieder is om het verwijderen van het aluminium uit de ovens zoveel mogelijk gelijktijdig met die ontmanteling te laten lopen. Het nog jaren feitelijk separeren van de kwestie omtrent de ovens, zoals Glencore in wezen voorstelt, botst dan ook met het belang van de boedel die afwikkeling zoveel mogelijk in één hand te houden. Glencore heeft bovendien al een ruimere termijn verkregen dan door de curatoren in eerste instantie wenselijk werd geacht. Curatoren - en alle andere partijen - waren van mening dat er een serieuze kans geboden moest worden om te komen tot een regeling; er zijn inmiddels bijna negen maanden verstreken sinds de faillissementsdatum. (rov. 2.4)
5.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
5.1
Het gaat in de onderhavige zaak om een op art. 58 F. gebaseerde beschikking van de rechter-commissaris in een faillissement. Tegen een dergelijke op rekest gegeven beschikking staat geen hoger beroep (art. 67 lid Pro 1 F.), maar wel cassatieberoep open. [1] De cassatietermijn bedraagt drie maanden (art. 426 lid 1 Rv Pro). Het cassatieberoep is ingesteld bij op 10 december 2012 - de laatst mogelijke dag - ter griffie ingediend verzoekschrift. De curatoren menen dat het verzoekschrift een dag te laat is ingediend, maar dit beroep op niet-ontvankelijkheid [2] berust op een misvatting. Het cassatieberoep is gericht tegen de beschikking van 10 september 2012 en niet tegen een mondelinge uitspraak op een eerdere dag. Uit de schriftelijke vastlegging blijkt niet dat de rechter-commissaris eerder een beschikking heeft gegeven. Als hij heeft aangekondigd dat hij het verzoek tot verlenging zal afwijzen, is dat nog geen beschikking. Uit de beschikking blijkt trouwens dat de rechter-commissaris is uitgegaan van de (feitelijke) situatie op 10 september 2012 en dat valt niet te rijmen met de stelling dat de beschikking al op 9 september 2012 zou zijn gegeven.
5.2
Het verzoekschrift tot cassatie bevat in de onderdelen 3 en 4 klachten tegen de bestreden beschikking. De curatoren hebben een verweerschrift ingediend. NB en ZSP hebben eveneens een verweerschrift ingediend.
6.De beoordeling van het cassatiemiddel
6.1
De inzet van de procedure is dat door de beschikking van de rechter-commissaris Glencore als pandhouder haar positie als separatist verliest en haar voorrecht alleen nog kan uitoefenen op de opbrengst van het verpande aluminium en pas nadat zij heeft meegedeeld in de omslag van de faillissementskosten. Nu volgens Glencore het aluminium een waarde vertegenwoordigt van enkele miljoenen euro’s en de faillissementskosten hoog kunnen oplopen, kan dit voor haar een aanzienlijk nadeel opleveren.
6.2
Het is daarom begrijpelijk dat over de onderhavige kwestie een verwoede rechtsstrijd wordt geleverd, maar niet uit het oog mag worden verloren dat het hier niet om een contentieuze procedure gaat. De rechter-commissaris heeft – in cassatie onbestreden – in rov. 2.3 kort en krachtig omschreven wat de hem in art. 58 lid Pro 1 F. gegeven bevoegdheid inhoudt. Ik meen dat het verlengen van de door de curatoren gestelde (redelijke) termijn als bedoeld in deze bepaling een ordemaatregel is waarbij de rechter-commissaris naast het belang van de zekerheidsgerechtigde vooral dient te letten op het belang van een goede afwikkeling van de boedel. Daaruit volgt dat de rechter-commissaris een grote mate van vrijheid heeft bij zijn beoordeling van zowel de redelijkheid van de termijn als de afweging van de betrokken belangen. In het algemeen zal de rechter-commissaris er goed aan doen de curatoren en de betrokken belanghebbenden te horen om een goed beeld te krijgen van de situatie. In dit geval is dat ook gebeurd. Glencore heeft ruimschoots de gelegenheid gekregen haar standpunt kenbaar te maken. De rechter-commissaris is niet gehouden zijn beschikking uitvoerig te motiveren. Ook in dit opzicht voldoet de beschikking zeker aan de daaraan te stellen eisen. Ten slotte verdient opmerking dat een belangenafweging in hoge mate is verweven met waarderingen van feitelijke aard, die in cassatie slechts zeer beperkt toetsbaar zijn. Ik meen dat alle motiveringsklachten het voorgaande miskennen en reeds daarom niet tot cassatie kunnen leiden.
6.3
Glencore klaagt onder 3 van het verzoekschrift over schending van het recht op hoor en wederhoor. Uit de beschikking blijkt dat de curatoren op 10 september 2012 aan de rechter-commissaris hebben meegedeeld dat (i) niet gebleken is van een concreet plan van Glencore met betrekking tot de uitoefening van haar pandrecht op het aluminium, en (ii) dat de voorzieningenrechter bij mondelinge beslissing op die ochtend heeft verboden aan Glencore alsnog een veiling te houden. Door Glencore niet in kennis te stellen van een en ander heeft de rechter-commissaris het door art. 6 EVRM Pro en art. 19 Rv Pro. gewaarborgde recht op hoor en wederhoor geschonden. Deze mededelingen zijn immers voor de te nemen beslissing volgens Glencore kennelijk van belang geweest.
6.4
Deze klachten stuiten m.i. reeds hierop af dat beide bepalingen niet van toepassing zijn op (het geven van) een beschikking als de onderhavige. Het gaat immers niet om een beschikking die is gericht op het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen, zoals de tekst van art. 6 EVRM Pro vereist. Ik meen overigens dat de klachten ook falen omdat de rechter-commissaris zijn oordeelsvorming niet op deze feiten heeft gebaseerd. [3] De rechter-commissaris had al te kennen gegeven dat hij de termijn niet zou verlengen als de betrokken partijen niet tot een gemeenschappelijk voorstel zouden komen. Glencore voert in cassatie niet aan dat een dergelijk voorstel ter tafel lag. Daardoor kunnen de klachten onder 3 ook al bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
6.5
In onderdeel 4 voert Glencore een aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van de rechter-commissaris in rov. 2.4 van de bestreden beschikking. De rechter-commissaris heeft in rov 2.4 overwogen dat er in het onderhavige geval voldoende aanleiding bestaat voor het stellen van een termijn, nu deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen zelf er niet meer uit komen. In aanmerking is genomen dat bijna negen maanden zijn verstreken sinds de faillissementsdatum en dat op 10 september 2012 nog niet is gebleken van enig concreet plan van de zijde van Glencore (om het aluminium tot vuistpand te maken of dit te executeren, Glencore klaagt in de eerste plaats dat wanneer een redelijk voortvarende pandhouder niet in staat is binnen de door de curator gestelde termijn het pandrecht uit te oefenen, verlenging van die termijn op verzoek van de pandhouder dient plaats te vinden. Die opvatting vindt echter in haar algemeenheid geen steun in het recht. Juist is dat de door de curator gestelde termijn redelijk moet zijn in die zin dat de pandhouder in redelijkheid voldoende tijd krijgt gebruik te maken van zijn recht als separatist. Daarmee is bedoeld dat de termijn niet zodanig kort mag zijn dat reeds om die reden uitoefening van het pandrecht onmogelijk is. Daarvan is in dit geval geen sprake geweest, zoals uit de beschikking van de rechter-commissaris voldoende blijkt. De uitoefening van het – overigens ook aangevochten – pandrecht is in dit geval door talrijke feitelijke en juridische complicaties zeer moeilijk te verwezenlijken. Het zou nog zeer geruime tijd kunnen duren voordat hierover duidelijkheid zou kunnen worden verkregen. De rechter-commissaris heeft kennelijk alleen in een regeling tussen alle betrokkenen een mogelijkheid gezien om binnen een redelijke termijn tot een oplossing te komen. Nu deze regeling niet is bereikt en naar het kennelijke oordeel van de rechter-commissaris Glencore ook niet aannemelijk had gemaakt dat zij haar pandrecht wél binnen een redelijke termijn zou kunnen uitoefenen, diende een afweging plaats te vinden waarbij het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel centraal stond. Op de handhaving van dit belang hebben de curatoren aangedrongen. Daarmee heeft de rechter-commissaris rekening gehouden en hij heeft dit belang ook laten prevaleren boven het (onbetwist) niet geringe belang van Glencore. Dit stond de rechter-commissaris vrij en in cassatie kan deze afweging als zodanig niet opnieuw worden gedaan.
6.6
De opvatting van Glencore dat art. 58 lid 1 niet Pro ertoe strekt de pandhouder buiten diens schuld zijn positie als separatist te ontnemen, lijkt mij niet erg
to the point. Het gevolg van het stellen van een redelijke termijn kan immers tot dit gevolg leiden. In elk geval is niet juist dat alleen bij nalatigheid van de pandhouder een termijn gesteld kan worden. Zoals eerder vermeld, dient deze termijn vooral het belang van de boedel. De curatoren behoeven niet erin te berusten dat rond het gestolde aluminium in de oven een jarenlange juridische strijd wordt gevoerd die ertoe leidt dat de afwikkeling van de boedel vertraagd wordt. Het pandrecht vervalt ook niet door de termijnstelling, maar de pandhouder wordt wel in een andere positie gebracht. De in art. 58 lid 1 gegeven Pro bevoegdheid is ook juist bedoeld voor het geval dat de afwikkeling van de boedel wordt opgehouden door de separatist.
to the point. Het gevolg van het stellen van een redelijke termijn kan immers tot dit gevolg leiden. In elk geval is niet juist dat alleen bij nalatigheid van de pandhouder een termijn gesteld kan worden. Zoals eerder vermeld, dient deze termijn vooral het belang van de boedel. De curatoren behoeven niet erin te berusten dat rond het gestolde aluminium in de oven een jarenlange juridische strijd wordt gevoerd die ertoe leidt dat de afwikkeling van de boedel vertraagd wordt. Het pandrecht vervalt ook niet door de termijnstelling, maar de pandhouder wordt wel in een andere positie gebracht. De in art. 58 lid 1 gegeven Pro bevoegdheid is ook juist bedoeld voor het geval dat de afwikkeling van de boedel wordt opgehouden door de separatist.
6.7
Onder 4.3 van het verzoekschrift in cassatie worden zeven omstandigheden vermeld (a tot en met g) in het licht waarvan de motivering van de beschikking onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Deze klachten kunnen niet slagen omdat zij eisen stellen aan de motivering die niet passen bij een beschikking als de onderhavige. Ik zie overigens ook niet in waarom deze omstandigheden de beschikking onbegrijpelijk maken. Glencore mag er alles aan gedaan hebben om te proberen haar pandrecht uit te oefenen, het is haar niet gelukt en uit deze omstandigheden, als de juistheid ervan in cassatie al veronderstellenderwijs mag worden aangenomen, vloeit niet voort dat dit binnen afzienbare tijd anders zou zijn. Ik laat een bespreking van deze omstandigheden daarom verder achterwege.
6.8
Onder 4.4 heeft Glencore aangevoerd dat de termijnstelling in dit geval niet strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Ook hier heeft Glencore een beroep gedaan op een aantal feiten en omstandigheden waaruit dit zou volgen. Om deze reden acht zij een aantal oordelen in rov. 2.3 van de beschikking onbegrijpelijk. Deze klachten falen op grond van hetgeen ik hiervoor in 6.2 heb vermeld. De klachten miskennen dat in cassatie de door de rechter-commissaris gemaakte afweging niet kan worden overgedaan. Zij zien eraan voorbij dat deze oordelen zijn voorbehouden aan de rechter-commissaris en berusten op zijn taxatie van de situatie en van het belang van de boedel. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden heeft geoordeeld dat partijen “er niet meer uitkomen” en dat het verlengen van de termijn zou leiden tot het “nog jaren feitelijk separeren van de kwestie omtrent de ovens”. Door de afwijzing van het verzoek tot verdere verlenging van de termijn, heeft de rechter-commissaris de positie van de curatoren willen vereenvoudigen. Of dit resultaat ook kan worden bereikt, is een vraag die in cassatie niet behoeft te worden beantwoord. Dat is een aan de feitenrechter voorbehouden inschatting.
6.9
In 4.6 richt Glencore haar pijlen op de vaststelling van de rechter-commissaris (in rov. 2.4) dat aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt welke stappen er (feitelijk) nog gezet moeten worden. De klachten missen feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat de rechter-commissaris over het hoofd zou hebben gezien dat Glencore op 10 september 2012 een veiling heeft georganiseerd, nu deze veiling vermeld wordt en ook ervan melding wordt gemaakt dat de voorzieningenrechter deze heeft verboden. Zij gaan voorts uit van motiveringseisen die niet passen bij de aard van de beschikking en zij miskennen dat de rechter-commissaris de bevoegdheid heeft om te beoordelen of al dan niet een concreet plan bestaat ter uitoefening van het pandrecht. Onbegrijpelijk is de beschikking ook al niet omdat Glencore verzuimt te vermelden welk concreet plan tot het door haar beoogde doel had kunnen leiden en door de rechter-commissaris is veronachtzaamd.
6.1
Ten slotte maak ik nog de volgende opmerking. De wet voorziet erin dat de curator aan de separatist een redelijke termijn stelt voor de uitoefening van zijn recht van parate executie. Daarmee heeft de curator een bevoegdheid in handen gekregen de pand- en hypotheekhouders tot handelen te dwingen binnen een termijn die lang genoeg moet zijn om dit recht onder normale omstandigheden uit te oefenen. Er kunnen goede redenen zijn om deze termijn te verlengen. Daarover oordeelt dan de rechter-commissaris. Door de uitsluiting van hoger beroep heeft de wetgever duidelijk gemaakt dat dit vooral een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris betreft. Daar hoort geen opgetuigde procedure bij, maar een eenvoudige afweging van belangen. De rechter-commissaris mag het belang van de boedel zwaar laten wegen. Het enkele feit dat de pandhouder in dit geval moet meedelen in de omslag van de faillissementskosten, behoeft de rechter-commissaris niet ervan te weerhouden het belang van de boedel te laten prevaleren, ook niet als de financiële consequenties voor de pandhouder groot (kunnen) zijn. In de kern is het onderhavige cassatieberoep een pleidooi voor een andere benadering: de rechter-commissaris moet het belang van de pandhouder zwaar laten wegen. Dit pleidooi is in dit geval heel begrijpelijk, maar het vindt geen steun in de wet. Dit leidt ertoe dat het cassatieberoep niet kan slagen, ook niet als een andere beslissing misschien meer voor de hand zou hebben gelegen.
7.Conclusie
Deze strekt tot verwerping
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
waarnemend advocaat-generaal.