Uitspraak
20 december 2013
Eerste Kamer
nr. 12/05661
LZ/GB
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
De rechtspersoon naar buitenlands recht GLENCORE AG,
gevestigd te Zug, Zwitserland,
gevestigd te Zug, Zwitserland,
VERZOEKSTER tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. mr. B. VAN LEEUWEN,
kantoorhoudende te Goes,
kantoorhoudende te Goes,
2. mr. P.E. BUTTERMAN,
kantoorhoudende te Breda,
kantoorhoudende te Breda,
beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen,
e n
3. N.V. NATIONALE BORGMAATSCHAPPIJ,
gevestigd te Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
4. N.V. ZEELAND SEAPORTS,
gevestigd te Terneuzen,
gevestigd te Terneuzen,
VERWEERSTERS/BELANGHEBBENDEN in cassatie,
advocaat: mr. W.H. van Hemel.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Glencore, de curatoren, Zalco, Nationale Borg en ZSP.
1.Het geding in feitelijke instantie
Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 11/786 F van de rechtbank Breda van 10 september 2012.
De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Glencore beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curatoren hebben verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, voorts het beroep te verwerpen.
Nationale Borg en ZSP hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal A. Hammerstein strekt tot verwerping.
De advocaat van Glencore heeft bij brief van 18 oktober 2013 op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van de ontvankelijkheid
De curatoren hebben aangevoerd dat het cassatieberoep te laat is ingesteld en op die grond niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit verweer faalt. Ingevolge art. 426 lid 1 Rv Pro in verbinding met art. 67 lid 1 Fw Pro kan tegen de onder 2 vermelde beschikking binnen drie maanden beroep in cassatie worden ingesteld, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. Tegen de op 10 september 2012 uitgesproken beschikking is beroep ingesteld bij op 10 december 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift. Het cassatieberoep is derhalve tijdig ingesteld.
4.Beoordeling van het middel
4.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 13 december 2011 is Zalco in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman als curatoren.
(ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek. De grond waarop de elektrolysefabriek van Zalco is gebouwd, is eigendom van N.V. Zeeland Seaports (hierna: ZSP).
(iii) Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zal worden. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet B.V. (Basemet) en/of Panther Trading AG (Panther), respectievelijk de moedervennootschap en een zustervennootschap van Zalco.
(iv) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: de smeltovens). Kort na het uitspreken van het faillissement is het productieproces bij Zalco door de curatoren stilgelegd. Als gevolg daarvan is het vloeibare aluminium dat zich in de smeltovens bevond, gestold.
(v) Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:
“Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the NON-POSSESSORY DEED OF PLEDGE OF MOVEABLE ASSETS of 15 November 2011.”
Daarbij zijn de curatoren met Glencore overeengekomen, onder voorbehoud van instemming van Nationale Borg en ZSP, dat Glencore in staat wordt gesteld het gestolde aluminium in het kader van de executie uit de smeltovens van Zalco te verwijderen.
(vi) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, Nationale Borg, UTB en Century een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze verkoopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century. Voorts is in deze overeenkomst geregeld dat UTB de elektrolysefabriek - waar het gestolde aluminium zich bevindt - sloopt.
(vii) De curatoren hebben Glencore op de voet van art. 58 Fw Pro een termijn gesteld voor het uitoefenen van haar zekerheidsrechten. Glencore diende voor 15 juni 2012 haar pandrecht te executeren.
4.2
Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn op grond van art. 58 Fw Pro (met twee jaar) te verlengen tot 15 juni 2014.
De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 juni, 20 augustus en 27 augustus 2012. Bij die behandelingen waren ook ZSP en Nationale Borg vertegenwoordigd. De beslissing op het verzoek was door de rechter-commissaris (telkens) aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een regeling te treffen.
Blijkens de beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris op 27 augustus 2012 medegedeeld dat op 10 september 2012 op het verzoek zou worden beslist en dat geen verder uitstel meer zou worden gegeven anders dan op gezamenlijk verzoek van alle partijen. Bij faxbericht van 9 september 2012 heeft (alleen) Glencore daar nog om verzocht. Dit verzoek is afgewezen.
4.3
De rechter-commissaris heeft voorts het verzoek tot (verdere) verlenging van de termijn afgewezen. Hij heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen.
Art. 58 Fw Pro geeft de curator de mogelijkheid om pand- en hypotheekhouders tot actie te dwingen en is bedoeld om spoedig duidelijkheid te krijgen over de omvang van de boedel en om nodeloze vertraging bij de afwikkeling van het faillissement te voorkomen. De termijn die de curator op de voet van die bepaling aan een pand- of hypotheekhouder kan stellen, dient een “redelijke” termijn te zijn en strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222), ook indien er onduidelijkheid is over de positie van zekerheidsgerechtigden (rov. 2.3).
De rechter-commissaris is met de curatoren van oordeel dat er in dit geval voldoende aanleiding bestaat voor het stellen van een termijn. Deze termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, juist daar waar partijen er zelf niet meer uitkomen. Niet in geschil is dat het in ieders belang is om het verwijderen van het aluminium uit de smeltovens zoveel mogelijk gelijk te laten lopen met de ontmanteling daarvan. Het nog jaren feitelijk separeren van de kwestie van de smeltovens, zoals Glencore in wezen voorstelt, botst met het belang van de boedel die afwikkeling zoveel mogelijk in een hand te houden. Bovendien heeft Glencore in feite al een ruimere termijn verkregen dan door de curatoren in eerste instantie wenselijk werd geacht. Partijen zijn na bijna negen maanden nog niet tot een regeling gekomen. Gelet op het feit dat er ook voor de toekomst aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbreekt met betrekking tot de vraag welke stappen er (feitelijk) nog gezet zouden worden, en deze kwestie maar blijft voortslepen, wordt het verzoek tot verdere verlenging dan de dag van deze uitspraak afgewezen. (rov. 2.4)
4.4
Onderdeel 3 (de onderdelen 1 en 2 behelzen geen klachten) klaagt over schending van het recht op hoor en wederhoor. Het is gericht tegen rov. 2.2, waar onder meer het volgende is overwogen: “Ook vandaag is nog niet gebleken van enig concreet plan van de zijde van Glencore en de curatoren hebben vandaag telefonisch doorgegeven dat de kort geding rechter te Middelburg vanochtend bij mondelinge beslissing Glencore heeft verboden alsnog een veiling te houden.” Door Glencore niet in kennis te stellen van de hier bedoelde inlichtingen, althans door haar geen gelegenheid te geven zich daarover uit te laten, heeft de rechter-commissaris het in art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv Pro, geschonden, aldus het onderdeel.
4.5.1
De hiervoor in 4.4 aangehaalde overweging houdt in dat de curatoren op 10 september 2012 aan de rechter-commissaris telefonisch hebben medegedeeld dat de voorzieningenrechter die ochtend Glencore heeft verboden alsnog een veiling te houden. De curatoren hebben daarmee kennelijk uitvoering gegeven aan een instructie van de rechter-commissaris tijdens de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012, die blijkens het proces-verbaal van die behandeling als volgt luidde: “Ik verneem van curatoren hoe het kort geding tussen Glencore/zsp/utb/nationale borg is afgelopen.” Bij die behandeling is Glencore, vertegenwoordigd door mr. Hoek, aanwezig geweest. Gesteld noch gebleken is dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen deze instructie of tegen de uitvoering daarvan. Weliswaar had de instructie betrekking op een reeds voordien aangespannen kort geding waarvan de behandeling de dag na 27 augustus 2012 zou plaatsvinden, en niet op het spoed-kort geding (tussen Nationale Borg en ZSP als eisers en Glencore als gedaagde) waarin op 10 september 2012 ’s ochtends mondeling uitspraak is gedaan. Maar de gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat beide kort gedingen, zowel inhoudelijk als wat betreft de mogelijke gevolgen voor het plan van Glencore om tot een veiling over te gaan, zeer nauw met elkaar samenhingen, zodat niet onbegrijpelijk is dat de rechter-commissaris de telefonische mededeling van de curatoren over de afloop van laatstbedoeld kort geding kennelijk begrepen heeft geacht onder zijn op 27 augustus 2012 gegeven instructie. Onder deze omstandigheden is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor geen sprake.
4.5.2
De stelling dat de curatoren voorts aan de rechter-commissaris hebben medegedeeld dat hun van enig concreet plan van Glencore niet is gebleken, kan Glencore evenmin baten. Deze mededeling lag in het verlengde van de mededeling over de afloop van het kort geding. Volgens de eigen stellingen van Glencore bestond haar plan in het houden van een veiling, hetgeen impliceert dat het verbod van de voorzieningenrechter om een veiling te houden in ieder geval vooralsnog een streep door haar plan haalde. Nu Glencore op grond van de door de rechter-commissaris gegeven instructie er mee rekening moest houden dat de curatoren de afloop van het kort geding aan de rechter-commissaris zouden melden, lag het op haar weg om direct na afloop van het kort geding uit eigen beweging haar eventuele nadere argumenten voor verlenging van de termijn aan de rechter-commissaris kenbaar te maken. Bij ontbreken hiervan stond het de rechter-commissaris vrij om te overwegen dat aan de zijde van Glencore een concreet plan ontbrak.
4.5.3
De klacht faalt derhalve.
4.6.1
Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.4 en klaagt onder meer dat de rechter-commissaris miskent dat alleen een termijn waarbinnen een redelijk voortvarende pandhouder (daadwerkelijk) in staat is het pandrecht uit te oefenen, als redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw Pro kan worden aangemerkt en dat, wanneer uitoefening binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt (zodat die termijn – achteraf bezien – niet als redelijk kan worden aangemerkt), verlenging van die termijn (op verzoek van de pandhouder) dient plaats te vinden. De rechter-commissaris miskent tevens dat voor het stellen van een termijn, althans voor niet-verlenging van een reeds gestelde termijn, vereist is dat de pandhouder nalatig is gebleven in de uitoefening van zijn pandrecht, aldus nog steeds de klacht.
4.6.2
Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw Pro de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6). In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen. De klacht stuit daarop af.
4.7
De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Glencore in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren, Nationale Borg en ZSP begroot op € 773,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op
20 december 2013.
20 december 2013.