Conclusie
Zaaknummer 13/00490
Mr. Hammerstein
Zitting, 13 september 2013
Conclusie inzake:
de Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid),
hierna: het Stadsdeel Zuid.
tegen
de Ondernemingsraad van de Gemeente Amsterdam (meer in het bijzonder haar Stadsdeel Zuid),
hierna: de Ondernemingsraad.
1.Inleiding
In deze zaak wordt in cassatie opnieuw de reikwijdte van het in art. 46d, aanhef en onder b, WOR bedoelde “politieke primaat” aan de orde gesteld. Het Stadsdeel Zuid keert zich tegen de door de Ondernemingskamer gebruikte maatstaf en de beperkte uitleg van deze bepaling, die in het verleden al enkele malen aan het oordeel van de Hoge Raad is voorgelegd.
2.De procedure
2.1
De Ondernemingsraad heeft bij op 13 september 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift beroep ingesteld tegen het besluit van 27 maart 2012 van het Stadsdeel Zuid om (i) het De Mirandabad te renoveren en (ii) ten behoeve van deze renovatie een krediet ter beschikking te stellen van € 4.060.000,--.
De Ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht
(a) te verklaren dat het Stadsdeel Zuid niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen;
(b) het Stadsdeel Zuid de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken alsmede alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken;
(c) het Stadsdeel Zuid te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan.
Het Stadsdeel Zuid heeft verzocht het verzoek af te wijzen.
2.2
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 31 oktober 2012 op het Stadsdeel Zuid de verplichting gelegd om het besluit in te trekken en het Stadsdeel Zuid verboden om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan. Daartoe heeft de Ondernemingskamer het volgende overwogen.
Anders dan het Stadsdeel Zuid kennelijk meent, is de omstandigheid dat het hier gaat om een besluit genomen door een democratisch orgaan op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in artikel 46d aanhef en sub b WOR betreft. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de renovatie van onder het beheer van het Stadsdeel vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor en daarmee tevens betrekking heeft op de verdeling van diens financiële middelen maakt dat niet anders. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou er toe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid verder zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer gaat het ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan. (rov. 3.4)
Mogelijk heeft het Stadsdeel Zuid ook willen betogen dat de besluitvorming door de deelraad steeds of doorgaans een politieke is. Ook een dergelijke algemene notie is echter niet voldoende. Om aan te nemen dat de uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is, dient de ondernemer concrete omstandigheden, waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, te stellen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. Dergelijke concrete omstandigheden ontbreken echter in de stellingen van het Stadsdeel Zuid en zijn de Ondernemingskamer ook niet anderszins gebleken. (rov. 3.6)
Bij het voorgaande is voorts het volgende in aanmerking genomen. De enkele omstandigheid dat het Stadsdeel Zuid, op grond van zijn autonome bestuursbevoegdheid, de huishouding van het stadsdeel regelt en bestuurt, noopt nog niet tot de conclusie dat met het besluit van de deelraad tot renovatie van het De Mirandabad (kennelijk) sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van een taak van het Stadsdeel Zuid, van de uitvoering daarvan of van beleid terzake. Ook indien wordt aangenomen dat het besluit van de Gemeente Amsterdam in het verleden om een zwembad te bouwen en te exploiteren, berustte op politieke afwegingen en keuzes bij de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak, houdt dit niet zonder meer in dat het nu genomen besluit tot renovatie - eveneens - op zodanige (hernieuwde) politieke afwegingen en keuzes berust. Gelet ook op de aard van het besluit is evenzeer voorstelbaar dat het niet (mede) op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt. Het heeft op de weg van het Stadsdeel Zuid gelegen om met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar, te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes (ook thans) hebben plaatsgevonden. (rov. 3.7)
2.3
Het Stadsdeel Zuid heeft bij op 31 januari 2013 - de laatstmogelijke dag – ter griffie ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld. De Ondernemingsraad heeft een verweerschrift ingediend.
3.Algemene beschouwing
3.1
De overheid is in beginsel aan dezelfde regels over medezeggenschap onderworpen als de marktsector. Dit staat met zoveel woorden in de stukken van de parlementaire behandeling van art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Daaruit blijkt echter ook dat volgens de wetgever uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling “zonder meer” voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich, behoudens de personele gevolgen van besluiten, niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. [1] Heel pregnant geformuleerd staat er: “De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door de uitoefening van medezeggenschapsrechten.” Het gaat bij het aanvaarden van het politieke primaat dan ook niet zozeer om de uitleg van hetgeen in art. 46d, aanhef en onder b, staat (“onder de aangelegenheden de onderneming betreffende zijn niet begrepen de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, noch het beleid ten aanzien van de uitvoering van die taken”), maar veeleer om een staatsrechtelijk zuivere afbakening. Besluitvorming in een democratisch orgaan, behoudens over personele zaken, verdraagt zich in beginsel niet met de medezeggenschap van een ander orgaan. Naar mijn mening zal een dergelijke besluitvorming vrijwel altijd berusten op een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het onderscheid tussen besluiten waaraan “aantoonbaar” wel of niet een politieke afwegingen ten grondslag liggen, is niet eenvoudig te maken en zorgt kennelijk voor verwarring. Duk heeft zich op het standpunt gesteld dat in de wettelijke formulering terecht het karakter van de taken onbepaald is gelaten nu het onderscheid tussen publieke taken en andere taken van de overheid weinig scherp is. [2] Het moet in ieder geval gaan om specifieke tot de overheidstaak gerekende werkzaamheden. [3] Het zou de duidelijkheid bevorderen als ieder besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan behoudens voor zover dit betrekking heeft op personele zaken onder de uitzondering van het politieke primaat werd gebracht, maar zo eenvoudig is het helaas niet. Uw Raad heeft dit standpunt in 2005 verworpen in na te noemen uitspraak inzake SSC/Staat en ook in 2007 in de zaak van de Dr. S. van Mesdagkliniek (rov. 3.5). Zoals ook al blijkt uit de beschouwingen van de A-G Wortel in de zaak van de Rijksrecherche (NJ 2002/295, onder 4) is een onderscheidend criterium nauwelijks te maken en moet dus gelden dat per geval moet worden beoordeeld of de uitzondering van het politieke primaat van toepassing is. Daarbij zal naar mijn mening wel als uitgangspunt moeten worden aanvaard dat besluiten die reeds naar hun aard de publiekrechtelijke vaststelling van taken en uitvoering van beleid inhouden, zonder meer onder het politieke primaat vallen.
3.2
In de jurisprudentie van de Ondernemingskamer werd aanvankelijk een beperkte toepassing gegeven aan de uitzondering van het “politieke primaat” als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR. Als voorbeeld van een restrictieve uitleg wordt wel de Roteb-beschikking [4] genoemd [5] , waarin werd overwogen dat het adviesrecht van de ondernemingsraad alleen vervalt voor zover dit betrekking heeft op een belangenafweging en een beslissing waarbij keuzes van politieke aard worden gemaakt, dit in tegenstelling tot keuzes van pragmatische aard. In zekere zin heeft de Ondernemingskamer dit onderscheid in de onderhavige beschikking opnieuw gemaakt. Uw Raad maakte in 2000 een einde aan deze beperkte uitleg van het politieke primaat door de Ondernemingskamer. [6] Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt onmiskenbaar dat de wetgever besluiten betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan van de medezeggenschap ingevolge de WOR “absoluut” heeft willen uitsluiten. De hierop aan het slot van art. 46d, aanhef en sub b, WOR gemaakte uitzondering ten aanzien van personele gevolgen geldt volgens Uw Raad alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, personele gevolgen. [7] De uitspraken van Uw Raad van 26 januari 2000 zijn overwegend kritisch ontvangen. [8] Kern van de kritiek is dat het adviesrecht van de ondernemingsraad bij de overheid onevenredig wordt beperkt in vergelijking met dat van de ondernemingsraad in het bedrijfsleven. Positief over de uitspraken van de Hoge Raad zijn Asscher en Roest, die vinden dat de uitspraken vanuit staatsrechtelijk perspectief zijn toe te juichen. [9] In latere uitspraken heeft Uw Raad aan zijn in 2000 ingezette koers vastgehouden. [10] In 2007 [11] overwoog Uw Raad dat een besluit van een overheidsorgaan een politieke afweging vergde van de voor- en nadelen van deze beslissing en dat de ondernemingsraad hierover daarom geen adviesrecht had. Het lijkt erop dat deze overweging de inspiratiebron is geweest van het thans in cassatie bestreden oordeel van de Ondernemingskamer. Ik zie echter een verschil tussen beide oordelen. Een afweging vergen is immers niet hetzelfde als het moeten stellen en aantonen dat een politieke afweging heeft plaatsgevonden.
3.3
De Ondernemingsraad heeft een adviesrecht met betrekking tot een aantal onderwerpen betreffende de onderneming of een onderdeel daarvan (zie art. 25 WOR Pro). Het gaat dan vooral om besluiten die op de een of andere manier tot veranderingen in of rond de onderneming leiden (a tot en met f) of die voor het voortbestaan van de onderneming van belang zijn (i en j). Het spreekt vanzelf dat de medezeggenschap hier betekenis heeft vanuit de betrokkenheid van de werknemers, die door deze besluiten ook in hun belangen kunnen worden geraakt. [12] Medezeggenschap kan ook leiden tot een zorgvuldige en vaak betere besluitvorming omdat daarmee andere aspecten dan die de ondernemer vanuit zijn perspectief belangrijk vindt, aan de orde kunnen komen. Ik vermeld deze vanzelfsprekendheden omdat de spanning die tussen het ondernemingsbelang en het werknemersbelang zit, ontbreekt bij besluiten van een democratisch orgaan met uitzondering van de personele gevolgen daarvan. De besluitvorming van democratisch gekozen organen over publiekrechtelijke kwesties houdt per definitie in dat het algemeen belang dient te prevaleren. Het komt mij voor dat de gelijkstelling met de marktsector al om deze reden niet goed mogelijk is.
3.4
Zoals gezegd heeft Uw Raad in 2007 geoordeeld dat een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan onder de uitzondering van het “politieke primaat” valt, voor zover het op een politieke afweging berust en slechts wat betreft de aan dit besluit verbonden personele gevolgen door de Ondernemingskamer kan worden getoetst. Uw Raad volgde daarbij de conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman, die daarin een goed overzicht geeft van de lijn in uw rechtspraak. Uw Raad maakte m.i. terecht korte metten met de vaak herhaalde opvatting dat de medezeggenschap bij de overheid niet te zeer mag afwijken van de gewone medezeggenschap, omdat deze miskent dat de overheid besluitvorming binnen democratisch gekozen organen kent over publiekrechtelijke kwesties die per definitie – in verband met de verdeling van staatsrechtelijke bevoegdheden – buiten de medezeggenschap van werknemers vallen. Die beperking doet geen afbreuk aan medezeggenschap, maar vloeit voort uit het feit dat besluitvorming over deze onderwerpen is voorbehouden aan organen die in ons staatsbestel daartoe de bevoegdheid hebben gekregen. Ik denk dat er alle reden is ervoor te pleiten dat aan die bevoegdheid niet nodeloos wordt getornd.
4.Beoordeling van het cassatiemiddel
4.1
De gedachtegang van de Ondernemingskamer kan als volgt worden samengevat.
a. Het feit dat het besluit is genomen door een democratisch gekozen orgaan, is op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat het besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken betreft.
b. Het feit dat het besluit betrekking heeft op de verdeling van financiële middelen maakt dat niet anders.
c. De opvatting van het Stadsdeel Zuid zou ertoe leiden dat de medezeggenschap bij de overheid meer zou worden beperkt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek.
d. Het gaat ook niet om een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen ervan.
e. De ondernemer dient concrete omstandigheden te stellen waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politieke overwegingen, op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat in het te beoordelen geval met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek inderdaad noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken.
f. Gelet op de aard van het besluit is voorstelbaar dat het niet mede op grond van politieke afwegingen wordt gemaakt.
4.2
In de kern komen deze argumenten (vrijwel) op hetzelfde neer. De overheid mag alleen een beroep doen op art. 46d, aanhef en onder b, als aan het desbetreffende besluit politieke afwegingen ten grondslag liggen. Als dit niet aanstonds volgt uit de aard van het besluit, moet de ondernemer aan de hand van concrete omstandigheden stellen dat hiervan sprake is. In dit geval volgt het niet uit de aard van het besluit en is niet voldoende gesteld om dit toch aan te nemen, aldus de Ondernemingskamer.
4.3
Naar mijn oordeel heeft de Ondernemingskamer hiermee de strekking van art. 46d, aanhef en onder b, miskend. De aard van het besluit houdt een keuze in met betrekking tot de besteding van financiële middelen. Dat is uiteraard een politieke afweging. Het lijkt erop dat de Ondernemingskamer de aard van het besluit in zeer beperkte zin opvat. In feite heeft zij de toepassing van de uitzondering beperkt tot besluiten waaraan aantoonbaar politieke overwegingen ten grondslag liggen. De maatstaf van de aanwezigheid van al dan niet politieke afwegingen lijkt mij niet praktisch hanteerbaar, omdat daardoor bij de toepassing van de bepaling een discussie ontstaat over het al dan niet “politieke” karakter van een bepaalde besluitvorming. Dat roept problemen op omdat niet goed valt in te zien hoe de rechter moet vaststellen dat de desbetreffende overwegingen “politiek” van aard zijn. De Ondernemingskamer gaat voorbij aan de vraag of het al dan niet gaat om de publiekrechtelijke taak en het daarbij passende beleid waarover door een democratisch orgaan een besluit wordt genomen.
4.4
De rechtsklacht van onderdeel A van het middel houdt in dat het besluit in de onderhavige zaak is genomen ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak die een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. Het besluit betreft onmiskenbaar beleid ten aanzien van de taken van een publiekrechtelijk lichaam en de uitvoering daarvan. Het valt naar mijn opvatting zonder enige twijfel binnen de bevoegdheid van het Stadsdeel Zuid tot het inrichten en vaststellen van de begroting en de daarmee samenhangende besluiten, zoals de renovatie van het zwembad dat door het Stadsdeel Zuid wordt geëxploiteerd en het ter beschikking stellen van de daartoe noodzakelijke financiële middelen. Bovendien strekt het besluit niet tot, of is het niet in het bijzonder gericht op, personele gevolgen. Nu ten aanzien van het besluit derhalve geen adviesrecht bestond, mocht de Ondernemingskamer niet op het Stadsdeel Zuid de verplichting leggen het onderhavige besluit in te trekken. De rechtsklacht van het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. De daarin opgenomen motiveringsklacht faalt, omdat niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen tegen een rechtsoordeel.
4.5
Onderdeel B richt zich tegen het oordeel in rov. 3.6 en 3.7 van de bestreden beschikking, dat (i) een besluit pas binnen het bereik van 46d, aanhef en onder b, WOR valt, indien de ondernemer concrete omstandigheden stelt waaruit (bijvoorbeeld) blijkt dat het besluit gepaard gaat met een verschuiving van publieke taken en verantwoordelijkheden en/of is ingegeven door politiek overwegingen; (ii) het op de weg van het Stadsdeel Zuid heeft gelegen om met concrete feiten en omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hebben plaatsgevonden. Het voert daartoe aan, dat de uitzondering van het politiek primaat reeds van toepassing is, zodra een besluit de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken betreft. Niet vereist is dat (concrete) politieke overwegingen, afwegingen of keuzes die aan het besluit ten grondslag liggen, worden gesteld, aldus het onderdeel.
4.6
De Ondernemingskamer heeft in overeenstemming met haar eerdere rechtspraak [13] geoordeeld, dat het Stadsdeel Zuid met concrete feiten en omstandigheden inzichtelijk, en daardoor in zoverre toetsbaar had moeten maken dat en op welke wijze politieke afwegingen en keuzes hadden plaatsgevonden. [14] Zoals bij de behandeling van onderdeel A reeds werd opgemerkt, volgt in het onderhavige geval duidelijk uit het besluit zelf dat dit een politieke afweging vergt, nu het (i) extern gericht is en overheidsbeleid betreft ten aanzien van de uitvoering van een taak die bestaat uit de exploitatie van een openbare gemeentelijke voorziening (het De Mirandabad) en (ii) de verdeling van de (schaarse) publieke middelen van het Stadsdeel betreft. In een dergelijk geval kan van een aanvullende stelplicht, zoals door de Ondernemingskamer wordt voorgestaan, geen sprake zijn, zodat het onderdeel slaagt.
4.7
Onderdeel C strekt ten betoge dat de Ondernemingskamer in rov. 3.6-3.7 heeft miskend, dat voor een beroep op het politieke primaat ook andere door de Ondernemingskamer mee te wegen en in haar beschikking te verantwoorden gezichtspunten van belang zijn dan de politieke inhoud van het aan het besluit ten grondslag liggende besluitvormingsproces, zoals de aard van het voorgenomen besluit (in het onderhavig geval een extern gericht besluit tot investering in een publieke voorziening zonder gevolgen voor de arbeidsorganisatie) en de omstandigheid dat dit afkomstig is van een rechtstreeks democratisch gelegitimeerd orgaan, dat een specifiek aan hem voorbehouden financiële bevoegdheid uitoefent.
4.8
Het onderdeel vormt deels een herhaling van onderdeel B en is ook voor het overige terecht voorgesteld. De Ondernemingskamer had de door het onderdeel genoemde gezichtspunten in haar oordeel dienen te betrekken, omdat deze van doorslaggevend belang zijn bij de beoordeling of sprake is van het politieke primaat als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.
4.6
Onderdeel D klaagt erover dat de Ondernemingskamer een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de (onder meer) in rov. 3.4 weergegeven stellingen van het Stadsdeel Zuid en vervolgens in rov. 3.5-3.7 tot het oordeel komt dat het onderhavige besluit niet de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR betreft.
4.7
Het onderdeel slaagt. Het Stadsdeel Zuid heeft gesteld dat de besluiten van een deelraad, zoals die tot renovatie van onder zijn beheer vallende sportvoorzieningen en het beschikbaar stellen van gelden daarvoor, aangelegenheden zijn zoals bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, zodat het aangevallen besluit onder het primaat van de politiek valt. Anders dan Ondernemingskamer in rov. 3.6 overweegt is hier geen sprake van een algemene notie en zijn de stellingen van het Stadsdeel Zuid onjuist noch onbegrijpelijk.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking. Omdat naar mijn mening na verwijzing geen andere beslissing dan afwijzing van het verzoek van de Ondernemingsraad kan volgen, zou Uw Raad de zaak zelf kunnen afdoen.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Wnd-AG