ECLI:NL:PHR:2013:BX7917

• Datum uitspraak: 25 januari 2013
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 11/05073
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 68 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toepassing en verdragsrechtelijke toets van anti-misbruikbepaling in vennootschapsbelasting bij stallingswinst en aandeelhouderswijziging

De zaak betreft de toepassing van artikel 46 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001) door de Inspecteur bij het vaststellen van het in te halen buitenlandse verlies van belanghebbende X N.V. na een aandeelhouderswijziging in 2004. De belanghebbende betoogde dat de stallingswinst uit 2003 in mindering moest komen op het inhaalverlies 2004, en dat toepassing van artikel 46 Bvdb 2001 in strijd was met het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk en de EU-vestigingsvrijheid.

De Rechtbank vernietigde de beschikking van de Inspecteur, maar het Gerechtshof stelde deze weer in stand. De Hoge Raad bevestigt dat artikel 46 Bvdb 2001 correct is toegepast en dat de regeling bedoeld is om handel in stallingswinstlichamen tegen te gaan, waarbij ook de inhaalregeling van artikel 35 Bvdb 2001 betrokken is. De Hoge Raad oordeelt dat het Verdrag met het Verenigd Koninkrijk een dynamische interpretatie van de nationale wetgeving toelaat, waardoor de anti-misbruikbepaling niet in strijd is met de goede verdragstrouw.

Verder oordeelt de Hoge Raad dat de regeling niet in strijd is met de vrijheid van vestiging uit het EU-recht, omdat de belanghebbende niet zwaarder wordt belast dan een vergelijkbare binnenlandse vennootschap. De dubbele belasting die ontstaat is het gevolg van de blootstelling aan twee fiscale jurisdicties en het ontbreken van EU-regels ter voorkoming van internationale dubbele belasting. Het beroep in cassatie wordt ongegrond verklaard.

Uitkomst: Het beroep in cassatie wordt ongegrond verklaard en de toepassing van artikel 46 Bvdb 2001 bevestigd.

Conclusie

Nr. Hoge Raad 11/05073

Nr. Rechtbank: 09/3088

Nr. Gerechtshof: 10/00776

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2004

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 9 augustus 2012 inzake:

X N.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding en overzicht

1.1 X N.V. (de belanghebbende) is de moedermaatschappij van een eenheid voor de vennootschapsbelasting. Zij belegt door middel van een vaste inrichting in onroerende zaken in het Verenigd Koninkrijk. In 2004 zijn haar aandelen overgegaan in andere handen. Voor 2004 heeft zij een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven en een (wereld)verlies ad £ 5.354.524, bestaande uit het saldo van een positief Nederlands resultaat ad £2.179.608 en het negatief Brits resultaat ad £7.534.132. De Inspecteur heeft art. 46 Besluit voorkoming dubbele belasting (Bvdb 2001) toegepast en daarom het in te halen buitenlandse verlies 2004 vastgesteld op £7.534.132 zonder daarvan de stallingswinst 2003 ad £1.802.611 af te trekken, nu deze van vóór de aandeelhouderswisseling stamt.

1.2 Drie vragen zijn aan de orde: (i) Is art. 46 Bvdb 2001 naar intern recht correct toegepast? (ii) Zo ja, moet art. 46 Bvdb niettemin buiten toepassing blijven omdat het een met de Grondwet en de goede verdragstrouw strijdige override inhoudt van de bepalingen ter voorkoming van dubbele belasting in het belastingverdrag met het VK? (iii) Zo neen, moet het dan buiten toepassing blijven wegens schending van de EU-vestigingsvrijheid?

1.3 Ad (i): De belanghebbende betoogt dat grammaticale uitleg van art. 46 Bvdb meebrengt dat de gestalde buitenlandse winst 2003 af gaat van het in te halen buitenlandse verlies 2004; art. 46 Bvdb verwijst immers niet naar de inhaalregeling in art. 35 Bvdb 2001. Nu art. 46 Bvdb 2001 dient om handel in stallingswinstlichamen tegen te gaan, ligt deze uitleg van art. 46 mijns inziens niet voor de hand. Zij leidt bovendien tot willekeurige en contrateleologische resultaten afhankelijk van de vraag of gestalde winst toevallig in het jaar van belangwisseling kan worden gesaldeerd met in datzelfde jaar geleden buitenlands verlies. Ik zie geen aanwijzingen dat de besluitgever een dergelijke - tot planning aanleiding gevende - toevalsbeperking aan de reikwijdte van art. 46 Bvdb 2001 wilde stellen. Ik meen dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de Besluitgever niet wilde dat de inhaalregeling ex art. 35 Bvdb 2001 de toepassing van art. 46 Bvdb 2001 zou verijdelen.

1.4 Ad (ii): Ten tijde van de verdragsluiting in 1980 bestond nog geen met art. 46 Bvdb 2001 vergelijkbare bepaling. Wel bestond al sinds 1970 art. 20(5) (thans 20a) Wet Vpb, dat de handel in verlieslichamen moest tegengaan. Art. 46 Bvdb 2001 is de internationale pendant daarvan. Het zal ook voor het VK geen verrassing zijn geweest dat Nederland naast de handel in verlieslichamen ook de vergelijkbare handel in stallingswinstlichamen ging bestrijden. Art. 46 is bovendien geen bepaling die een inkomenskwalificatie en daarmee mogelijk de verdragswijziging beïnvloedt. Art. 22(2) van het Verdrag met het VK wijst voorts voor de wijze waarop Nederland vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting verleent ongeclausuleerd naar diens interne regelgeving. Dit laat nauwelijks een ander conclusie toe dan dat het Verdrag op dit punt dynamisch toegepast moet worden om het praktisch uitvoerbaar en bij de tijd te houden. Die conclusie rechtvaardigt echter niet dat een volgens beide verdragsluiters evenzeer bestaande verdragsverplichting (voorkoming van dubbele belasting door vrijstelling in de vorm van belastingvermindering) eenzijdig ontlopen wordt. Maar eenzijdig ontlopen van verdragsverplichtingen doet zich mijns inziens in casu niet voor.

1.5 Uit HR BNB 2009/310 maak ik op dat art. 22 van een OESO-gemodelleerd belastingverdrag niet verplicht tot voorkoming van dubbele belasting in een ander jaar dan dat waarin de v.i.-winst (voor het eerst) in de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag werd betrokken. Nederland heeft echter wel gekozen voor een systeem waarin onbenutte buitenlandse aftrekwinst kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. Art. 46 Bvdb 2001 maakt daarop een inbreuk, met dubbele belastingheffing tot gevolg. In te halen buitenlandse verliezen worden niet geschrapt na een aandeelhouderswisseling, zodat art. 46 Bvdb 2001 structureel ten nadele van de belastingplichtige werkt.

1.6 Hoewel dat resultaat onbevredigend genoemd kan worden, meen ik dat eenzijdigheid van de verdragsposterieure invoering van (de voorganger van) art. 46 Bvdb niet in strijd komt met de goede verdragstrouw omdat (i) Nederland niet morrelt aan de verdragskwalificatie of -toewijzing van enig inkomensbestanddeel, (ii) het Verdrag voor de wijze van vrijstelling ongeclausuleerd verwijst naar Nederlands intern recht, (iii) u in het Bagger-arrest HR BNB 1986/100 geen aantasting van de goede verdragstrouw zag bij een verdragsposterieure internrechtelijke vervanging van de per country methode door de voor de belastingplichtige nadelige overall methode, (iv) vasthouden aan de eenzijdige voorkomingsregels zoals zij golden ten tijde van verdragsluiting leidt tot willekeurige ongelijke behandeling van vergelijkbare belastingplichtigen, afhankelijk van de toevallige leeftijd van het toepasselijke verdrag, (v) het OESO-commentaar voor de behandeling van stallings- en inhaalproblematiek verwijst naar de inzichten van de verdragsluiters, en (vi) het Verdrag Nederland toestaat om de Britse winst in zijn heffingsgrondslag te begrijpen en niet verplicht om voorkoming van dubbele belasting te verlenen in enig ander jaar dan dat waarin de Britse v.i.-winst (voor het eerst) in de Nederlandse heffingsgrondslag wordt begrepen.

1.8 Ad (iii): De belanghebbende bestrijdt niet dat art. 20a Wet Vpb en art. 46 Bvdb 2001 gelijk uitwerken voor binnenlandse respectievelijk buitenlandse investeringen, maar wijst er op dat zij bij een verlies uit een binnenlandse investering geen last zou hebben van art. 20a Wet Vpb omdat zij dat verlies zou kunnen terugwentelen naar winsten van vóór de aandeelhouderswisseling. Zij acht zich aldus nadeliger behandeld dan een vergelijkbare Nederlandse vennootschap zonder buitenlandse vaste inrichting.

1.9 Mijns inziens wordt deze ongelijkheid niet veroorzaakt door art. 46 Bvdb, maar door het ontbreken in het Bvdb van een mogelijkheid tot terugwenteling van gestalde winsten naar voorafgaande jaren. Het derde cassatiemiddel gaat mijns inziens daarom in wezen over de vraag of de verliesverrekeningsregels voor puur binnenlandse ondernemingen (artt. 20 en 20a Wet Vpb) in vergelijking met de voorkomingsregels voor ondernemingen met een vaste inrichting in een andere lidstaat (artt. 33, 34 en 35 Bvdb 2001) een benadeling van laatstgenoemden inhouden. Het Hof is niet ingegaan op deze stelling. Dat is een motiveringsgebrek, maar dat leidt mijns inziens niet tot cassatie omdat die stelling mijns inziens onjuist is.

1.10 Het door de belanghebbende beschreven effect is mijns inziens geen discriminatie of belemmering die veroorzaakt wordt door de wetgeving van één lidstaat (Nederland), maar een gevolg van belanghebbendes blootstelling aan twee fiscale jurisdicties (aan parallelle uitoefening van belastingjurisdictie door twee lidstaten ter zake van hetzelfde object) en het ontbreken van EU-rechtelijke regels ter voorkoming van de daaruit resulterende internationale juridische dubbele belasting. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), met name in de zaken Kerckhaert-Morres, Damseaux en Block, leert dat de EU-verdragsvrijheden de lidstaten niet verplichten internationale juridische dubbele belasting te voorkomen, als zij maar geen van beiden de grensoverschrijder zwaarder belasten dan de vergelijkbare thuisblijver. Uit de zaken Damseaux en Columbus Container Services blijkt voorts dat het EU-recht zich niet verzet tegen eenzijdige internrechtelijke treaty override, noch tegen een eenzijdige verslechtering van de in het relevante belastingverdrag overeengekomen voorkoming van dubbele belasting door wijziging van intern recht, als de betrokken lidstaat de grensoverschrijder maar niet zwaarder belast dan de vergelijkbare thuisblijver. In casu slaat Nederland de belanghebbende niet voor een hoger bedrag aan dan waarvoor zij een vergelijkbare geheel binnenlands investerende vennootschap zou aanslaan, zodat het EU-recht zich niet tegen toepassing van art. 46 Bvdb verzet. In wezen zijn grensoverschrijders en thuisblijvers in dit opzicht niet vergelijkbaar: een vergelijkbare geheel binnenlandse onderneming met een filiaalwinst ad 7,6 en een hoofdhuisverlies ad 1,8 wordt meteen binnensjaars voor het saldo belast, waarna geen voorwerp van mogelijke voort- of terugwenteling meer bestaat.

1.11 Ik meen daarom dat het beroep in cassatie ongegrond verklaard moet worden.

2. De feiten en het proceverloop

2.1 De belanghebbende, moedermaatschappij van een fiscale eenheid, is opgericht op 18 november 1998. Zij belegt in onroerende zaken in het Verenigd Koninkrijk, waar zij een vaste inrichting heeft. Begin 2002 zijn de aandelen in de belanghebbende verworven door C B.V. Daarvóór had zij een beursnotering. Tot 2 mei 2002 maakte de belanghebbende gebruik van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen ex art. 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Het kalenderjaar 2002 bestond voor de belanghebbende uit twee korte boekjaren: van 1 januari tot 2 mei en van 3 mei tot 31 december. Sindsdien is haar boekjaar gelijk aan het kalenderjaar.

2.2 In juni 2004 zijn de aandelen in de belanghebbende verworven door D.

2.3 In 2002 tot en met 2005 heeft de belanghebbende de volgende resultaten behaald:

Schema

2.4 De belanghebbende heeft voor 2004 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven en een (wereld)verlies ad £ 5.354.524: het saldo van het positieve Nederlandse resultaat ad £2.179.608 en het negatieve Britse resultaat ad £7.534.132.

2.5 De Inspecteur heeft het in te halen verlies 2004 uit buitenlandse activiteiten bij beschikking van 15 december 2007 vastgesteld op £7.534.132, zonder rekening te houden met de stallingswinst 2003.

2.6 De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die inhaalverliesbeschikking, maar de Inspecteur heeft haar gehandhaafd. De Rechtbank Den Haag(1) heeft op belanghebbendes beroep daartegen de uitspraak op bezwaar vernietigd en het inhaalverlies vastgesteld op £ 5.731.521. Het Gerechtshof 's-Gravenhage(2) heeft op het hoger beroep van de Inspecteur de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de uitspraak van de Inspecteur bevestigd.

3. Het geding in feitelijke instanties

3.1 Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of:

- art. 46 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001) verhindert dat de stallingswinst 2003 bij de vaststelling van het verlies ex art. 35 Bvdb in mindering komt op het buitenlandse verlies 2004, en zo ja;

- of art. 46 Bvdb 2001 dan buiten toepassing blijft wegens (i) strijd met de goede verdragstrouw die Nederland jegens het Verenigd Koninkrijk in acht moet nemen, gelet op het tussen hen gesloten Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting(3) (het Verdrag) of (ii) strijd met de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG-verdrag (thans art. 49 VwEU).

3.2 De belanghebbende meent dat uit art. 46 Bvdb niet volgt dat stallingswinst uit voorgaande jaren niet verrekend wordt bij de bepaling van het inhaalverlies dat ex art. 35 Bvdb naar een volgend jaar moet worden overgebracht. Zij betoogt voorts dat toepassing van art. 46 Bvdb in haar geval in strijd is met doel en strekking van die bepaling, die bedoelt misbruik te bestrijden waarbij de koper van aandelen in een vennootschap wil profiteren van door die vennootschap opgebouwde stallingswinsten. Zij neemt echter geen stallingswinst over, maar haalt een verlies in, zodat geen sprake is van misbruik van stallingswinsten. De belanghebbende betoogt ten derde dat toepassing van art. 46 Bvdb in haar geval tot dubbele belastingheffing leidt die onverenigbaar is met de door Nederland jegens het Verenigd Koninkrijk in acht te nemen goede belastingverdragstrouw, en tenslotte dat art. 46 Bvdb leidt tot ongelijke behandeling van vergelijkbare binnenlandse en grensoverschrijdende situaties die onverenigbaar is met artikel 43 EG-verdrag.

3.3 De Inspecteur stelde dat art. 46 Bvdb, gelet op het systeem van de artt. 33, 34, 35 en 46 Bvdb, verhindert dat stallingswinst 2003 in aftrek komt op het inhaalverlies per eind december 2004. Dat art. 46 Bvdb niet naar art. 35 verwijst, doet daar zijns inziens niet aan af. Hij meent voorts dat het Verdrag dynamisch uitgelegd moet worden, nu het ongeclausuleerd verwijst naar de Nederlandse voorkomingsbepalingen en niet naar de wetgeving ten tijde van Verdragsluiting. De wijze van berekenen van de aftrekwinst is een eigen bevoegdheid van de verdragsluiters. De Inspecteur verwijst naar uw arresten van 21 maart 2001, nr. 35.883, BNB 2001/330 en 23 september 2005, nr. 40.490, BNB 2006/113. Hij ziet ten slotte geen strijd met art. 43 EG-verdrag omdat de interne situatie zijns inziens niet voordeliger wordt behandeld dan grensoverschrijdende situaties.

3.4 De Rechtbank oordeelde als volgt:

"4.5.1.(...) Artikel 46 van het Bvdb is ingevoerd bij het Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642. Dit artikel bevat een anti-misbruikbepaling die zich onder meer richt tegen de handel in lichamen die beschikken over ingevolge artikel 34 van het Bvdb door te schuiven bedragen. De bepaling heeft artikel 10, tweede lid (met ingang van 1997: achtste lid) van het Bvdb 1989 als voorloper. Dit artikellid is ingevoerd bij Besluit van 23 december 1994 (Stb. 964) (...) en was gebaseerd op artikel 20, vijfde lid (oud) van de Wet [Vpb. 1969; PJW], dat van toepassing was op boekjaren vanaf 1970. In de nota van toelichting is over artikel 10, tweede lid, van het Bvdb 1989 het volgende vermeld:

"7. Anti-misbruikregeling bij de regeling van artikel 3, derde lid en de regeling van artikel 4 juncto artikel 5

Nu met ingang van 1 januari 1995 de termijn van de stallingsregeling niet meer in de tijd is beperkt, is voor de vennootschapsbelasting het volgende aspect nog van belang. Lichamen waarvan jaren achtereen het bedrag van de buitenlandse winst groter is dan het bedrag van de wereldwinst, bouwen in deze jaren gestalde buitenlandse winst op. Het is in de praktijk gesignaleerd dat een lichaam met een aanzienlijk bedrag aan gestalde buitenlandse winst, de onderneming geheel of nagenoeg geheel staakt, waarna de aandelen van dat lichaam door de aandeelhouders worden vervreemd aan derden. Een dergelijk lichaam heeft een zekere waarde voor die derden omdat zij bij het opstarten of onderbrengen van activiteiten in dat lichaam, de doorgeschoven buitenlandse winsten kunnen benutten. Met het vervallen van de acht-jaarstermijn nemen de mogelijkheden voor de handel in zogenoemde doorgeschoven-winst-lichamen in beginsel toe. (...) Daarom is in het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 een met artikel 20, vijfde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vergelijkbare bepaling opgenomen.

(...)"

De toelichting op artikel 46 van het Bvdb luidt als volgt:

"De in artikel 10, achtste lid, van het Besluit 1989 opgenomen bepaling tegen de handel in vennootschappen met nog gestalde buitenlandse winst of nog te verrekenen (bron)belasting was gebaseerd op artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zoals dit luidde in 2000. Bij de Wet ondernemerspakket 2001 is de in genoemd artikel 20, vijfde lid, neergelegde regeling gewijzigd om tegemoet te komen aan in de praktijk gebleken knelpunten. Tevens is de regeling verplaatst naar artikel 20a. In het onderhavige artikel 46 is de bepaling van artikel 10, achtste lid, van het Besluit 1989 op overeenkomstige wijze aangepast. "

4.5.2. Nadat de regeling van artikel 20 van de Wet was gewijzigd (en naar artikel 20a van de Wet was verplaatst), omdat deze naar het oordeel van de wetgever op een aantal punten tekortschoot, is de bepaling van artikel 10, achtste lid, Bvdb 1989 op overeenkomstige wijze aangepast en naar artikel 46 verplaatst. Doel en strekking van artikel 46 van het Bvdb zijn vergelijkbaar aan doel en strekking van artikel 20a van de Wet, dat gericht is tegen de handel in verlieslichamen.

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank is artikel 46 van het Bvdb, gelet op de verwijzing daarin naar artikel 33 van het Bvdb en gelet op de samenhang tussen de artikelen 33, 34 en 35, van het Bvdb, in het onderhavige geval in beginsel van toepassing. Bij de (toekomstige) berekening van de belastingvermindering als bedoeld in artikel 33 dient volgens artikel 35 van het Bvdb rekening te worden gehouden met negatieve winsten uit voorgaande jaren. Die negatieve winsten dienen - na verrekening met positieve winsten uit de daaraan voorafgaande jaren (stallingswinsten) - bij de berekening van de belastingvermindering in mindering te worden gebracht op de (toekomstige) buitenlandse positieve winsten. Artikel 46 van het Bvdb bepaalt echter dat, indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst (stallingswinst) van de jaren voorafgaand aan het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden, vanaf het jaar van de aandeelhouderswijziging niet meer bij de berekening van de belastingvermindering als bedoeld in artikel 33 van het Bvdb in aanmerking wordt genomen. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank in het geval van eiseres dat het in 2004 behaalde buitenlandse verlies van GBP 7.534.132 - voor de berekening van de (toekomstige) belastingvermindering - niet verminderd mag worden met de stallingswinst uit het jaar 2003. Dat in artikel 46 Bvdb niet met zoveel woorden staat vermeld dat een oude stallingswinst niet meer in mindering komt bij het bepalen van het inhaalverlies op de voet van artikel 35 Bvdb, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan het hiervóór vermelde oordeel. Artikel 46 verwijst immers wel naar artikel 33 van het Bvdb, waarnaar artikel 35 ook verwijst. Op grond van deze bepalingen, in onderling verband beschouwd, is het naar het oordeel van de rechtbank niet voor twijfel vatbaar dat de besluitgever bedoeld heeft ook artikel 35 Bvdb te betrekken bij artikel 46 Bvdb. De stellingen van eiseres dat in het onderhavige geval geen sprake was van handel in stallingswinst en dat het niet ging om het (mogelijke) fiscale voordeel van de stallingswinst, doen daar evenmin aan af. Dat de bepaling van artikel 46 van het Bvdb is ingegeven door de wens de ongewenste handel in vennootschappen met nog gestalde buitenlandse winst(en) te bestrijden, brengt niet met zich dat die bepaling pas dan van toepassing is, indien naast de overige voor de toepasselijkheid gestelde vereisten, tevens sprake is van misbruik (vergelijk HR 26 mei 1982, nr. 21.143, BNB 1982/229). Ook de wetsgeschiedenis biedt voor die gevolgtrekking onvoldoende steun.

4.7.1. Op grond van artikel 26 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169) verbindt elk in werking getreden verdrag de partijen en moet dat verdrag door hen te goeder trouw ten uitvoer worden gelegd. De artikelen 7 en 22 van het Verdrag brengen mee dat Nederland de winsten die door een in Nederland gevestigde onderneming in het Verenigd Koninkrijk worden behaald, moet vrijstellen door een vermindering van Nederlandse belasting toe te staan. Door de stallingswinst van 2003 niet meer in aanmerking te nemen, verleent Nederland over een lager bedrag belastingvermindering dan het bedrag dat eiseres (per saldo) aan buitenlandse winst heeft behaald. Naar het oordeel van de rechtbank schendt Nederland hiermee de goede verdragstrouw die zij jegens het Verenigd Koninkrijk in acht dient te nemen. Dat in artikel 22 van het Verdrag staat dat Nederland bevoegd is de vermindering te berekenen overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting, doet daar niet aan af. Nederland mag weliswaar zelf bepalen op welke wijze het voorkoming geeft aan de daarvoor in aanmerking komende belastingplichtige, maar Nederland mag de belastingplichtige geen voorkoming ontzeggen, indien daaruit dubbele belastingheffing resulteert. Dit laatste gebeurt in het onderhavige geval indien het standpunt van verweerder wordt gevolgd. Uit het arrest van 21 maart 2001, nr. 35.883, BNB 2001/330 kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat (de invoering van) artikel 46 van het Bvdb niet in strijd is met de goede verdragstrouw, omdat in dat arrest slechts is beslist dat het Nederland bij een voorkomingsbepaling als de onderhavige - waarin naar de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting wordt verwezen - vrij staat de hoogte van het vrij te stellen bedrag te bepalen. Ook het arrest van 23 september 2005, nr. 40.490, BNB 2006/113 leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In dat arrest ging het, anders dan in onderhavige zaak, om de uitleg en toepassing van een begunstigend besluit.

4.7.2. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat Nederland ten tijde van het afsluiten van het Verdrag in 1980 en ook daarna, tot 1 januari 1995, geen anti-misbruikbepaling zoals artikel 10, tweede respectievelijk achtste lid, van het Bvdb 1989 of artikel 46 van het Bvdb had ingevoerd, ondanks het feit dat artikel 20, vijfde lid, van de Wet reeds sinds 1970 van toepassing was. Naar het oordeel van de rechtbank is de onderhavige problematiek, te weten de handel in vennootschappen met stallingswinsten, dus niet nieuw maar was deze de besluitgever al sinds 1970 bekend, dan wel had zij de besluitgever bekend kunnen of moeten zijn. De besluitgever heeft deze problematiek echter pas met ingang van 1 januari 1995 gerepareerd in het Bvdb 1989, dat is ruim 15 jaren na de totstandkoming van het Verdrag. Verweerder heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat het Verenigd Koninkrijk op de hoogte is van de (toepassing van de) onderhavige anti-misbruikbepaling en de doorwerking van deze bepaling naar het Verdrag, laat staan dat het akkoord is met de toepassing daarvan.

4.7.3. De in 4.5.1 hiervóór opgenomen toelichting op de invoering van artikel 10, tweede respectievelijk achtste lid, van het Bvdb 1989 (en daarna artikel 46 van het Bvdb) bevat naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging van de hiervoor geconstateerde schending van de tenuitvoerlegging te goeder trouw van het Verdrag. Ook anderszins is van het bestaan van een rechtvaardiging van deze schending niet gebleken.

4.7.4. De toepassing van artikel 46 van het Bvdb dient volgens de rechtbank derhalve als strijdig met het bepaalde in de artikelen 7, en met name 22, tweede lid, letter b, van het Verdrag achterwege te blijven. De rechtbank zal het inhaalverlies vaststellen op GBP 7.534.132 min GBP 1.802.611, dat is GBP 5.731.521."

3.5 Het Hof was het met de Rechtbank eens dat de Inspecteur naar - intern recht beoordeeld - art. 46 Bvdb correct heeft toegepast, maar achtte die toepassing niet onverenigbaar met het belastingverdrag met het VK. Hij heeft daarom het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, daartoe overwegende als volgt:

"7.6. Bij een belastingverdrag is sprake van strijd met de verdragstrouw indien na de totstandkoming van het verdrag een van de verdragsluitende partijen door wet- of regelgeving zich een heffingsrecht toe-eigent dat volgens het verdrag aan een andere verdragsluitende partij is toegewezen en waarbij deze laatstbedoelde partij wordt beperkt in haar heffingsbevoegdheid.

7.7. De bepalingen van het Verdrag staan niet in de weg aan het wijzigen van de regels volgens welke Nederland de belastingvermindering ingevolge artikel 22, tweede lid, onderdelen a en b, van het Verdrag, verleent. Evenmin is de heffingsbevoegdheid, zoals die in het Verdrag is verdeeld tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk, gewijzigd of gefrustreerd. Onjuist is de opvatting dat de wijze waarop de belastingvermindering wordt berekend niet eenzijdig door Nederland mag worden gewijzigd dan wel in een geval als het onderhavige disproportioneel is. Voor zodanige opvatting bieden de bepalingen van het Verdrag noch de van Nederland te verlangen goede trouw jegens het Verenigd Koninkrijk aanknopingspunten.

7.8. Mitsdien staan het Verdrag en de dienaangaande door Nederland te betrachten goede trouw niet in de weg aan het vaststellen van de onderwerpelijke beschikking volgens de regels van artikel 46 van het Bvdb.

7.9. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de onderwerpelijke beschikking, althans de regeling waarop zij is gebaseerd, een bij artikel 43 van het EG-Verdrag verboden beperking van de vrijheid van vestiging behelst.

7.10. Met die opvatting miskent belanghebbende dat te dezen artikel 46 van het Bvdb bewerkstelligt dat verrekening van het in Nederland geleden verlies van 2003 met de in Nederland behaalde winst van een later jaar (2004, waarin een wisseling van aandeelhouders heeft plaatsgevonden) wordt verhinderd. De regeling van artikel 46 van het Bvdb, noch de onderwerpelijke beschikking die mede daarop is gebaseerd, is in strijd met de vrijheid van vestiging van artikel 43 van het EG-Verdrag (thans: artikel 49 VwEU).

7.11. (...) De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en de uitspraak van de Inspecteur moet worden bevestigd."

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft verweer gevoerd. De belanghebbende heeft in haar aanvullende beroepschrift van 10 januari 2012 verzocht om haar zaak schriftelijk te doen toelichten door een advocaat. De voor het indienen van die schriftelijke toelichting door uw griffie gestelde termijn verstreek op 31 mei 2012. Bij fax van 31 mei 2012 heeft de advocaat de schriftelijke toelichting toegezonden. Deze toelichting was echter niet volledig: de bladzijden die het belangrijkste middel 2 toelichtten, ontbraken. Bij fax van 1 juni 2012, dus buiten de termijn, heeft de advocaat de volledige schriftelijke toelichting per fax toegezonden. Nu niet is gebleken van enige technische storing ter griffie van de Hoge Raad, komt de tardieve binnenkomst van de fax voor risico van de belanghebbende en kunt u mijns inziens geen acht slaan op de ontbrekende bladzijden.

4.2 De belanghebbende stelt drie middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) onjuist is 's Hofs rechtsopvatting dat het op de voet van art. 35 Bvdb over te brengen verlies 2004 ex art. 46 Bvdb in casu bepaald zou worden zonder toepassing van art. 34 Bvdb. Art. 46 Bvdb negeert stallingwinst alleen bij toepassing van art. 33 Bvdb. Voor 's Hofs van de wettekst afwijkende interpretatie bestaat geen aanknopingspunt;

(ii) het Hof heeft de artt. 6(1), en/of 7(1), juncto 22(2) van het Verdrag met het VK geschonden, in verbinding met art. 26 van het Weense verdragenverdrag, door te oordelen dat het Verdrag en de bij diens toepassing te betrachten goede trouw niet in de weg staan aan veronachtzaming van de stallingswinst 2003;

(iii) Het Hof heeft art. 43 EG-Verdrag (thans art. 49 VwEU) geschonden door te oordelen dat art. 46 Bvdb en de bestreden inhaalverliesbeschikking de Unierechtelijke vrijheid van vestiging niet belemmeren.

4.3 De Staatssecretaris betoogt ad (i) dat Rechtbank en Hof terecht de artt. 33, 35 en 46 Bvdb 2001 in samenhang hebben beschouwd, en daaruit terecht het gevolg hebben getrokken dat de besluitgever bedoelde ook art. 35 Bvdb 2001 te betrekken bij de toepassing van art. 46 Bvdb 2001. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat na een aandeelhouderswisseling toch nog oude gestalde buitenlandse winsten in aanmerking genomen kunnen worden, zulks in strijd met doel en strekking van art. 46 Bvdb 2001.

4.4 Ad (ii) acht de Staatssecretaris 's Hofs oordeel over de eisen van de goede verdragstrouw juist. De arresten HR BNB 2009/263-266 en HR BNB 2011/160 betroffen zijns inziens andere gevallen, waarin het heffingsrecht op basis van het belastingverdrag exclusief was toegewezen aan de woonstaat, zodat Nederlandse heffing in strijd kwam met die toewijzing. Daarvan is in casu geen sprake omdat het om vaststelling van een buitenlands verlies gaat, zodat geen sprake is van heffing over enig voor toewijzing onder het Verdrag vatbaar voordeel. Het Verdrag verplicht niet tot temporele voortwenteling van vrij te stellen buitenlandse winst. De Staatssecretaris wijst op HR BNB 2009/310, waaruit blijkt dat de voorkomingsbepaling in het Belastingverdrag met Brazilië geen verplichting voor Nederland inhoudt om in een ander jaar dan het inhoudingsjaar verrekening te verlenen. Noch het Verdrag, noch art. 23A van het OESO-modelverdrag, noch het OESO commentaar bij die bepaling duidt op een doorschuivingsverplichting. Het Verdrag verwijst bovendien naar "de bepalingen in de Nederlandse wetgeving", hetgeen er op wijst dat het Verdrag dynamisch moet worden uitgelegd. Nederland en het Verenigd Koninkrijk hebben op dit punt geen voorbehoud gemaakt tot de Nederlandse wetgeving zoals die bestond ten tijde van het sluiten van het Verdrag.

4.5 Ad middel (iii) stelt de Staatssecretaris dat verrekening van het Nederlandse verlies 2003 met de Nederlandse winst 2002 niet belemmerd wordt door de toepassing van art. 46 Bvdb, maar door de verrekeningsmogelijkheid binnen het jaar 2003. Het gehele Nederlandse verlies 2003 kan binnensjaars worden verrekend met buitenlandse winst, zodat geen achterwaarts te verrekenen Nederlands verlies resteert. Dat art. 46 Bvdb geldt voor de stallingswinst 2003 doet niet af aan de mogelijkheid het Nederlandse verlies 2003 in dat jaar te verrekenen. Strijd met de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging doet zich tenslotte niet voor omdat art. 46 Bvdb 2001 bewerkstelligt dat de belanghebbende niet nadeliger, maar net zo wordt behandeld als een lichaam zonder gestalde buitenlandse winst.

5. Is het interne recht (het Bvdb 2001) correct toegepast?

5.1 Art. 33 van het Bvdb 2001 luidde in het litigieuze jaar 2004:(4)

"1. De in artikel 31 bedoelde vrijstelling voor buitenlandse winst wordt voor elke Mogendheid waarin de belastingplichtige zodanige winst behaalt afzonderlijk toegepast door een vermindering te verlenen op de verschuldigde vennootschapsbelasting.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering is gelijk aan het bedrag dat tot de belasting die zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als de buitenlandse winst uit een Mogendheid staat tot noemerwinst.

3. De vermindering dan wel, ingeval de belastingplichtige uit meer dan een Mogendheid buitenlandse winst geniet, het gezamenlijke bedrag van de verminderingen kan, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting, niet meer bedragen dan het bedrag van de belasting dat zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn.

4. Onder noemerwinst wordt verstaan: de winst verminderd met de - met overeenkomstige toepassing van hoofdstuk IV van die wet - te verrekenen negatieve winst uit andere jaren."

5.2 Art. 34 Bvdb 2001 schoof buitenlandse winst waarvoor bij gebrek aan Nederlandse belastingblootstelling (negatief totaalinkomen) nog geen voorkoming van dubbele belasting kon worden gegeven, door naar volgende jaren om aldaar alsnog vrijgesteld te worden zodra daarvoor voldoende Nederlandse belastingblootstelling bestaat (positief totaalinkomen):

"1. Voorzover het gezamenlijke bedrag aan vrij te stellen buitenlandse winst - per Mogendheid berekend met inachtneming van de verrekening volgens artikel 35 - groter is dan de noemerwinst, wordt het overgebracht naar het volgend jaar. Deze overbrenging vindt alleen plaats indien de naar het volgend jaar over te brengen buitenlandse winst door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.

2. In het jaar waarnaar de overbrenging plaatsvindt, wordt voor de berekening van de vermindering van artikel 33 de buitenlandse winst verhoogd met het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst. De noemerwinst wordt niet verhoogd.

3. Mij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toedeling van de vrij te stellen buitenlandse winst per Mogendheid aan de te verlenen vermindering volgens artikel 33 en de overbrenging van buitenlandse winst naar een volgend jaar van het eerste lid."

5.3 Art. 35(1) van het Bvdb 2001 bevatte de inhaalregeling voor buitenlandse verliezen die ten laste van Nederlandse heffingsgrondslag waren gekomen:

"Indien de buitenlandse winst uit een Mogendheid - berekend met inachtneming van de overbrenging per Mogendheid volgens artikel 34 - negatief is, wordt deze voor de toepassing van de vermindering van artikel 33 aangemerkt als negatief bestanddeel van de buitenlandse winst van het volgend jaar uit die Mogendheid. De inspecteur stelt de naar het volgend jaar over te brengen negatieve buitenlandse winst vast bij voor bezwaar vatbare beschikking."

5.4 Het litigieuze art. 46 Bvdb 2001 luidde in 2004:

"1. Indien aannemelijk is dat in vergelijking met het begin van het oudste jaar waarvan een naar het volgend jaar over te brengen bedrag aan buitenlandse winst als bedoeld in artikel 34 in een later jaar nog niet volledig tot een vermindering heeft geleid, het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, wordt met ingang van het jaar waarin de wijziging heeft plaatsgevonden, het over te brengen bedrag aan buitenlandse winst van het daaraan voorafgaande jaar niet meer bij de berekening van de vermindering als bedoeld in artikel 33 in aanmerking genomen.

2. Het eerste lid vindt overeenkomstige toepassing met betrekking tot naar een volgend jaar over te brengen bedragen aan vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 37 en over te brengen bedragen aan belasting als bedoeld in artikel 40.

3. Artikel 20a, tweede, derde, vierde, vijfde, zesde, achtste, negende en tiende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is van overeenkomstige toepassing."

5.5 Art. 46 Bvdb 2001 is de opvolger van het bij Besluit van 23 december 1994(5) ingevoerde art. 10(8) [tot 1997: art. 10(2)] Bvdb 1989. Die bepaling is per 1 januari 1995 ingevoerd om handel in stallingswinstvennootschappen tegen te gaan. De nota van toelichting bij het Besluit van 23 december 1994 vermeldt over art. 10(2) Bvdb 1989:

[zie r.o. 4.5.1 van de Rechtbank in onderdeel 3.4 hierboven]

5.6 De nota van toelichting bij het Bvdb 2001 licht art. 46 als volgt toe:(6)

"De in artikel 10, achtste lid, van het Besluit 1989 opgenomen bepaling tegen de handel in vennootschappen met nog gestalde buitenlandse winst of nog te verrekenen (bron)belasting was gebaseerd op artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zoals dit luidde in 2000. Bij de Wet ondernemerspakket 2001 is de in genoemd artikel 20, vijfde lid, neergelegde regeling gewijzigd om tegemoet te komen aan in de praktijk gebleken knelpunten. Tevens is de regeling verplaatst naar artikel 20a. In het onderhavige artikel 46 is de bepaling van artikel 10, achtste lid, van het Besluit 1989 op overeenkomstige wijze aangepast.

Volgens het eerste en tweede lid wordt de in het eerste lid neergelegde toets per soort over te brengen bedragen (buitenlandse winst in de zin van artikel 34, vanwege andere Mogendheden geheven belasting in de zin van artikel 37 en (buitenlandse) belasting in de zin van artikel 40) afzonderlijk toegepast. In het derde lid is een groot aantal leden van artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van overeenkomstige toepassing verklaard. In de eerste plaats bevatten deze leden enige uitzonderingen voor bonafide gevallen op de hoofdregel dat bij een belangrijke aandeelhouderswisseling geen doorschuif meer mogelijk is.

Voor de achtergrond en betekenis van deze bepalingen zij verwezen naar de toelichting op artikel 20a in genoemde Wet ondernemerspakket 2001. Door het van overeenkomstige toepassing verklaren van genoemd artikel 20a, achtste lid, wordt verder bereikt dat ook voor de toepassing van het Besluit door middel van een voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur zekerheid kan worden verkregen over - enige aspecten die spelen bij - de toepassing van de regeling."

5.7 Art. 46 Bvdb 2001 is de internationale pendant van de thans in art. 20a Wet Vpb opgenomen regeling die handel in verliesvennootschappen tegen gaat. De leden 2 t/m 6 en 8 t/m 10 van art. 20a Wet Vpb worden in art. 46 Bvdb 2001 van overeenkomstige toepassing verklaard. Die leden luiden als volgt:

"2. Voor de toepassing van het eerste lid blijft buiten aanmerking een wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige voorzover:

a. de wijziging voortvloeit uit een overgang krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht, of

b. de wijziging betrekking heeft op een uitbreiding van het uiteindelijke belang van een natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, reeds ten minste een derde deel van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige had.

3. Het eerste lid is niet van toepassing indien het de belastingplichtige niet bekend is of bekend had kunnen zijn dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate is gewijzigd, mits de wijziging niet uitgaat boven hetgeen als gebruikelijk kan worden aangemerkt.

4. Het eerste lid is voorts niet van toepassing op een verlies dat is geleden in een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels uit beleggingen bestonden, mits:

a. direct voorafgaande aan de wijziging, bedoeld in het eerste lid, de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden van de belastingplichtige niet is afgenomen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid, en

b. ten tijde van de wijziging niet het voornemen bestaat de gezamenlijke omvang van de op dat tijdstip aanwezige werkzaamheden binnen een periode van drie jaar alsnog te laten afnemen tot minder dan 30 percent van de gezamenlijke omvang van de werkzaamheden bij het begin van het oudste jaar, bedoeld in het eerste lid.

5. Voor de toepassing van het vierde lid, onderdelen a en b, blijven werkzaamheden die in samenhang met de in het eerste lid bedoelde wijziging zijn aangevangen, buiten beschouwing.

6. Een verlies waarop het vierde lid van toepassing is, is slechts verrekenbaar met de belastbare winst onderscheidenlijk het Nederlandse inkomen van een jaar waarin de bezittingen van de belastingplichtige gedurende ten minste negen maanden niet grotendeels bestaan uit beleggingen.

(...)

8. Voor de toepassing van dit artikel:

a. worden onder beleggingen mede begrepen liquide middelen alsmede onroerende zaken die zijn bestemd om direct of indirect ter beschikking te worden gesteld aan anderen dan met de belastingplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid;

b. worden, bij een belastingplichtige die een onderneming drijft waarvan de werkzaamheden noodzakelijkerwijs meebrengen dat gelden worden belegd die aan hem, anders dan als eigen vermogen, zijn toevertrouwd door lichamen of natuurlijke personen die niet met hem zijn verbonden als bedoeld in artikel 10a, vierde onderscheidenlijk vijfde lid, de beleggingen die rechtstreeks samenhangen met die gelden niet als belegging aangemerkt.

9. Met betrekking tot de verrekening van een verlies met de belastbare winsten, onderscheidenlijk binnenlandse inkomens uit voorafgaande jaren vinden het eerste, tweede en derde lid overeenkomstige toepassing, tenzij:

a. in de tussenliggende periode de werkzaamheden van de belastingplichtige niet zijn gestaakt, noch nagenoeg geheel zijn gestaakt, en

b. gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden en in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee het verlies achterwaarts zou worden verrekend, de bezittingen van de belastingplichtige niet grotendeels bestaan uit beleggingen. Daarbij wordt voor het in het eerste lid bedoelde oudste jaar, gelezen het derde jaar voorafgaande aan het jaar waarin die wijziging heeft plaatsgevonden.

10. De belastingplichtige die zekerheid wenst over het antwoord op de volgende vragen, kan een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. De vragen betreffen:

a. is sprake van een situatie waarin het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate wijzigt of is gewijzigd;

b. bestonden de bezittingen gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin het verlies is geleden niet grotendeels uit beleggingen;

c. is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in het vierde lid, onderdelen a of b;

d. zijn de werkzaamheden van het lichaam gestaakt of nagenoeg geheel gestaakt als bedoeld in het zevende lid, of

e. bestonden de bezittingen gedurende ten minste negen maanden in het jaar waarin de belastbare winst onderscheidenlijk het binnenlandse inkomen is behaald waarmee een verlies achterwaarts zou worden verrekend, niet grotendeels uit beleggingen."

5.8 Niet in geschil is dat het uiteindelijke belang in de belanghebbende in 2004 in belangrijke mate gewijzigd is in de zin van art. 46(1) Bvdb 2001 (zie 2.2 hierboven). Evenmin is in geschil dat de belanghebbende onder geen van de geciteerde uitzonderingsbepalingen van art. 20a Wet Vpb valt. De belanghebbende meent dat art. 46 Bvdb 2001 desondanks in haar geval niet in de weg staat aan verrekening van de gestalde buitenlandse winst 2003 ad £1.802.611 met het in te halen buitenlandse verlies 2004 omdat art. 46 Bvdb 2001 niet verwijst naar de inhaalregeling voor buitenlandse verliezen in art. 35 Bvdb 2001.

5.9 Nu art. 46 Bvdb 2001 ontworpen is om handel in stallingswinstlichamen tegen te gaan, ligt belanghebbendes uitleg ervan niet voor de hand. Haar uitleg leidt ertoe dat gestalde winst na een aandeelhouderswijziging vervalt voor voorkomingsdoeleinden, tenzij zij toevallig in het wijzigingsjaar kan worden gesaldeerd met een in dat jaar geleden buitenlands verlies. De door de Besluitgever niet gewenste handel in stallingswinst zou in die gevallen mogelijk blijven. Ik zie geen aanwijzingen dat de Besluitgever een dergelijke - tot planning aanleiding gevende - toevalsbeperking aan de reikwijdte van art. 46 Bvdb 2001 wilde stellen. De belanghebbende kan worden toegegeven dat letterlijke lezing van de artt. 33, 34, 35 en 46 Bvdb 2001 niet uitwijst dat art. 46 Bvdb 2001 ook in casu geldt, maar ik meen dat niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat de Besluitgever niet wilde dat de inhaalregeling ex art. 35 Bvdb 2001 de toepassing van art. 46 Bvdb 2001 zou verijdelen. Deze rationele en teleologische interpretatie van de litigieuze bepaling gaat mijns inziens vóór op een letterlijke lezing met contrarationeel resultaat. De Rechtbank en het Hof hebben mijns inziens terecht geoordeeld dat de stallingswinst 2003 naar intern recht ná 2003 niet meer voor voorkoming van dubbele belasting in aanmerking komt.

6. Is art. 46 Bvdb 2001 een treaty override?

6.1 Dan komen wij toe aan de vraag of het aldus geïnterpreteerde interne recht ingevolge art. 93 en 94 Grondwet buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met rechtstreeks werkend volkenrecht. Voor het antwoord op die vraag zijn relevant de volgende bepalingen van het belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 1980:

- Art. 7 (Winst uit onderneming):

"De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre als zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend."

- Artikel 22(2) (Vermijding van dubbele belasting):

"a. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast.

b. indien echter een inwoner van Nederland bestanddelen van het inkomen verkrijgt die volgens de artikelen 6, 7, 10, vijfde lid, 11, derde lid, 12, derde lid, 13, eerste en tweede lid, 14, 15, eerste lid, 17 en 19 van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast en die in de in letter a van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen, stelt Nederland deze bestanddelen vrij door een vermindering van zijn belasting toe te staan. Deze vermindering wordt berekend overeenkomstig de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting. Te dien einde worden genoemde bestanddelen geacht te zijn begrepen in het totale bedrag van de bestanddelen van het inkomen die ingevolge die bepalingen van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld;"

6.2 De laatst geciteerde bepaling is gebaseerd op Art. 23A (Exemption method) van het OESO Model-belastingverdrag 1977, dat als volgt luidde:

"1. Where a resident of a Contracting State derives income or owns capital which, in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed in the other Contracting State, the first-mentioned State shall, subject to the provisions of paragraphs 2 and 3, exempt such income or capital from tax.

(...)

3. Where in accordance with any provision of the Convention income derived or capital owned by a resident of a Contracting State is exempt from tax in that State, such State may nevertheless, in calculating the amount of tax on the remaining income or capital of such resident, take into account the exempted income or capital."

6.3 Volgens het OESO-commentaar 1977 bij art. 23A en B van het Model 1977 mochten de verdragsluiters zelf bepalen hoe de woonstaat verliezen uit onroerende zaken of uit een vaste inrichting in de andere staat behandelt (dit onderdeel van het Commentaar is sindsdien overigens niet gewijzigd):

"44. Several States in applying Article 23A treat losses incurred in the other State in the same manner as they treat income arising in that State: as State of residence (State R), they do not allow deduction of a loss incurred from immovable property or a permanent establishment situated in the other State (E or S). Provided that this other State allows carry over of such loss, the taxpayer will not be at any disadvantage as he is merely prevented from claiming a double deduction of the same loss namely in State E (or S) and in State R. Other States may, as State of residence R, allow a loss incurred in State E (or S) as a deduction from the income they assess. In such a case State R should be free to restrict the exemption under paragraph 1 of Article 23A for profits or income which are made subsequently in the other State E (or S) by deducting from such subsequent profits or income the amount of earlier losses which the taxpayer can carry over in State E (or S). As the solution depends primarily on the domestic laws of the Contracting States and as the laws of the OECD Member countries differ from each other substantially, no solution can be proposed in the Article itself, it being left to the Contracting States, if they find it necessary, to clarify the above-mentioned question and other problems connected with losses (cf. paragraph 62 below for the credit method) bilaterally, either in the Article itself or by way of a mutual agreement procedure (paragraph 3 of Article 25)."

6.4 Sinds 2005 behandelt het OESO-commentaar bij art. 23A en B mismatches bij de voorkoming van dubbele belasting als gevolg van verschil in belastingjaar waarin de verdragsluiters een inkomens- of vermogensbestanddeel in de heffing betrekken. Het (verdragsposterieure) commentaar zegt daarover thans:

"32.8 The provisions of the Convention that allow the State of source to tax particular items of income or capital do not provide any restriction as to when such tax is to be levied (see, for instance, paragraph 2.2 of the Commentary on Article 15). Since both Articles 23 A and 23 B require that relief be granted where an item of income or capital may be taxed by the State of source in accordance with the provisions of the Convention, it follows that such relief must be provided regardless of when the tax is levied by the State of source. The State of residence must therefore provide relief of double taxation through the credit or exemption method with respect to such item of income or capital even though the State of source taxes it in an earlier or later year. Some States, however, do not follow the wording of Article 23 A or 23 B in their bilateral conventions and link the relief of double taxation that they give under tax conventions to what is provided under their domestic laws. These countries, however, would be expected to seek other ways (the mutual agreement procedure, for example) to relieve the double taxation which might otherwise arise in cases where the State of source levies tax in a different taxation year."

6.5 Ingevolge de artt. 7 en 22(2) van het Verdrag is het VK exclusief bevoegd tot heffing over het aan de Britse vaste inrichting van de belanghebbende toe te rekenen gedeelte van haar winst. Nederland mag weliswaar de Britse v.i.-winst in zijn heffingsgrondslag betrekken, maar moet dubbele belasting van die winst voorkomen door vrijstelling. De 'Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting', waarnaar art. 22(2) van het Verdrag te dien einde verwijst, is het Bvdb 2001. De toelichting bij het Bvdb 2001 zegt het volgende over de verhouding tussen belastingverdragen en het Bvdb 2001:(7)

"Het Besluit voorkoming dubbele belasting is een eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting voor situaties waarin niet op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van belastingverdragen, in voorkoming is voorzien. Door de beperking tot niet-verdragssituaties is de reikwijdte ervan in zoverre beperkt. Anderzijds wordt echter in verreweg de meeste verdragen voor wat betreft de vrijstellingsmethode naar het Besluit verwezen voor de wijze waarop de voorkoming wordt verleend. (...)"

6.6 Een - verdragsposterieur - beleidsbesluit van 18 juli 2008(8) van de Staatssecretaris gaat in op de verwijzing in belastingverdragen naar de nationale vrijstellingsmethode:

"De aansluiting bij het BVDB 2001 ziet op de wijze van berekening van - de omvang van - de voorkoming, zoals de toepassing van de voorkomingsbreuk en de doorschuif- en inhaalregeling. De verdeling van de heffingsrechten tussen landen, dat wil zeggen de vraag voor welke inkomsten voorkoming wordt verleend, en de vraag of de vermindering wordt verleend volgens de vrijstellings- of verrekeningsmethode wordt beheerst door het verdrag."

6.7 De belanghebbende acht toepassing van het verdragsposterieure art. 46 Bvdb 2001 in strijd met het Verdrag, althans met de door Nederland te betrachten goede trouw jegens zijn verdragspartner. U heeft u reeds uitgelaten over de verdragsrechtelijke houdbaarheid van verdragsposterieure wetswijzigingen, met name over wetswijzigingen die verdragsposterieur fictieve inkomsten en conserverende aanslagen in het nationale recht introduceerden.(9) Het Singapore-pensioenafkooparrest HR BNB 2003/380(10) bijvoorbeeld betrof de vraag of de pensioenafkoopfictie ex art. 11c (oud) Wet LB 1964 art. 18 van het belastingverdrag met Singapore schond. U overwoog daaromtrent:

"3.5. Aangezien een tussen twee staten gesloten overeenkomst, zoals ook in artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, is neergelegd, te goeder trouw moet worden uitgelegd, kan een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij een staat aan de andere staat bij uitsluiting het recht verleent tot het belasten van een som die wordt toegekend ter afkoop van pensioenaanspraken, niet worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in de wetgeving van die eerste staat van een bepaling die de heffing over een uitkering, toegekend voor of in verband met de afkoop van pensioenaanspraken, vervangt door een bepaling krachtens welke tot het te belasten inkomen of te belasten loon wordt gerekend de waarde van de pensioenaanspraken op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het tijdstip waarop die aanspraken worden afgekocht. Dat geldt in het onderhavige geval ook ten aanzien van de heffing over het gedeelte van de pensioenaanspraken dat niet is afgekocht, omdat zowel pensioentermijnen als afkoopsommen ter heffing zijn toegewezen aan Singapore. De toepassing van artikel 11c van de Wet dient derhalve als strijdig met het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag achterwege te blijven."

6.8 In de conclusie voor uw a.b.-emigratiearrest HR BNB 2009/260(11) leidde ik uit uw fictief-loonarresten(12) het volgende af:

"4.34. Uit deze arresten volgt dat u voor wat betreft de toewijzingsregels van een belastingverdrag een tamelijk statische interpretatie voorstaat: uitgangspunt is de materiële toewijzingsbedoeling van de Staten ten tijde van de sluiting van het belastingverdrag. Weliswaar moet afhankelijkheid van achterhaalde nationaalrechtelijke begrippen vermeden worden en is in zoverre een dynamische interpretatie geboden om tot zinvolle resultaten te komen, maar steeds moet daarbij - bij ontbreken van posterieure aanwijzingen van andere bedoelingen van de partijen - de oorspronkelijke verdeling(sbedoeling) van de partijen richtlijn zijn, zodat onaanvaardbaar is een 'eenzijdige wijziging van de werking van het verdrag' door verdragsposterieure introductie van genietingsficties die aan de andere Staat toegewezen inkomsten - al dan niet bij voorbaat - de eigen jurisdictie in trekken. (Nog) niet-genoten inkomsten mogen op zichzelf wel bij eenzijdige wetsfictie geacht worden genoten te zijn, óók voor de toepassing van het Verdrag, mits ook de (latere) werkelijke genieting van de desbetreffende (soort) inkomsten is toegewezen aan de fingerende Staat die de heffing aldus bij voorbaat naar zich toe trekt.

4.35. Uit de (...) fictief-loonarresten blijkt dat, ook indien (nog) niet duidelijk is welke (verdrags)kwalificatie aan de nog toekomstige werkelijke inkomsten zal toekomen, maar wél duidelijk is dat die kwalificatie toewijzing aan de andere Staat kan inhouden, de goede verdragstrouw en de strekking van art. 3, lid 2, van een OESO-gemodelleerd Verdrag Nederland verhinderen het heffingsrecht eenzijdig bij voorbaat naar zich toe te trekken met voorbijgaan aan die wellicht tot andere toewijzing leidende kwalificatie."

6.9 In belanghebbendes zaak gaat het echter niet om het eenzijdig bij voorbaat naar Nederland toe trekken van heffingsrecht door een verdragsposterieure nationale genietingsfictie, maar om eenzijdige verdragsposterieure wijziging van de regels voor voorkoming van dubbele belasting. Aan de verdragskwalificatie of -toewijzing van belanghebbendes Britse winst wordt niet gemorreld.

6.10 Een met art. 46 Bvdb 2001 vergelijkbare bepaling bestond niet ten tijde van de verdragsluiting in 1980. Wel bevat de Wet Vpb sinds zijn inwerkingtreding in 1970 een bepaling tegen handel in verlieslichamen: art. 20(5) (oud) Wet Vpb (thans art. 20a). Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of gedeeltelijk had gestaakt, werden niet verrekend met winsten in volgende jaren die niet hoofdzakelijk ten goede kwamen aan de natuurlijke personen of hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogens- of erfrecht die al dan niet rechtstreeks belang hielden in het lichaam toen het zijn onderneming (nagenoeg) geheel staakte. Verliesverrekening was ook uitgesloten bij de terugwenteling van verlies naar eerdere winstjaren bij een lichaam dat een onderneming was aangevangen.

6.11 In 1995 werd de voorganger van art. 46 Bvdb 2001 ingevoerd. Die bepaling bewerkstelligde voor buitenlandse stallingswinsten hetzelfde (uitsluiting van verrekening) als art. 20(5) Wet Vpb reeds sinds 1970 deed voor verliezen van lichamen met een gestaakte onderneming en aandeelhouderswisseling, en om dezelfde reden. Zij kan dus gezien worden als de internationaalrechtelijke pendant van het sinds jaar en dag bestaande art. 20(5) Wet Vpb. Het zal voor niemand - ook voor het VK niet - een verrassing zijn geweest dat Nederland naast de handel in verlieslichamen ook de vergelijkbare handel in stallingswinstlichamen bestreed.

6.12 Art. 22(2) van het Verdrag met het VK wijst voor de wijze waarop Nederland vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting verleent ongeclausuleerd naar diens interne regelgeving. Ik meen dat dit nauwelijks een andere conclusie toelaat dan dat het Verdrag op dit punt dynamisch toegepast moet worden om het praktisch uitvoerbaar en bij de tijd te houden. Dynamische interpretatie in de zin van het volgen van het posterieure nationale recht zit bij een dergelijke ongeclausuleerde verwijzing als het ware ingebakken in de verdragsbepaling. Met de Staatssecretaris meen ik dat een dergelijke verwijzing ook een aanwijzing is dat dynamische interpretatie op dit punt door beide verdragsluiters werd voorzien. In het algemeen geldt mijns inziens dat bij de verwijzing in een belastingverdrag naar nationaal recht (zie art. 3(2) OESO-Modelverdrag) dynamische interpretatie noodzakelijkerwijs in beginsel de regel is om tot zinloze resultaten leidende toepassing van obsoleet nationaal recht te vermijden. Vasthouden aan Bvdb-bepalingen zoals deze luidden ten tijde van de mogelijk ver in het verleden liggende verdragsluiting zou voorts leiden tot onverdedigbare ongelijke voorkoming van dubbele belasting bij vergelijkbare belastingplichtigen met vergelijkbaar buitenlands inkomen binnen hetzelfde belastingjaar, afhankelijk van het in dit opzicht willekeurige tijdstip waarop het op hen van toepassing zijnde belastingverdrag toevallig tot stand kwam.(13) Daar staat tegenover dat bij verdragsposterieure wijziging, niet van het nationale recht waarnaar het verdrag verwijst, maar van het OESO-Model of -Commentaar, in beginsel statische interpretatie de regel is, tenzij de wijziging ten gunste van de belastingplichtigen strekt en de Nederlandse instemming ermee opgevat kan worden als beleidstoezegging.(14)

6.13 Noodzakelijke dynamische interpretatie kan er echter niet toe leiden dat een volgens beide verdragsluiters bestaande verdragsverplichting eenzijdig ontlopen wordt. Nederland heeft zich verbonden om de in art. 22(b) van het Verdrag opgesomde, aan het VK toegewezen inkomensbestanddelen vrij te stellen door belastingvermindering. Dit betekent dat Nederland in beginsel moet afzien van zijn belasting over belanghebbendes wereldwinst die toegerekend kan worden aan het bij Verdrag (exclusief) aan het VK toegewezen inkomen. De dynamiek van de Nederlandse voorkomingsverplichting vindt aldus haar grens in de goede verdragstrouw, die 'vrijstelling' eist.

6.14 Weliswaar leidde de introductie van (de voorganger van) art. 46 Bvdb 2001 niet tot ondermijning of frustratie van de (exclusieve) toewijzing van Britse v.i.-winst aan het VK, maar ontegenzeggelijk wordt de belanghebbende voor een deel van haar winst dubbel belast hoewel het Verdrag dubbele belasting beoogt te voorkomen. Die dubbele belasting is het gevolg van het Nederlandse grondslagvoorbehoud in combinatie met niet-doorschuiving naar volgende jaren van Britse v.i.-winst die in eerdere jaren is gestald wegens onvoldoende noemerinkomen in het jaar waarin die winst werd gemaakt.

6.15 De Staatssecretaris betoogt dat het Verdrag Nederland niet verplicht tot een stallingsregeling, dus Nederland niet verplicht om belastingvrijstelling ter zake van Britse v.i.-winst te geven in enig ander jaar dan het jaar waarin die v.i.-winst tot belanghebbendes belastbare winst behoort. Of een verdragstaat voor zijn inwoners al dan niet voorziet in een grondslagdoorschuiving naar andere jaren zoals art. 34 Bvdb 2001 doet, is zijn inziens een vrije keuze van die verdragstaat. De Staatssecretaris wijst op uw arrest HR BNB 2009/310,(15) betreffende verrekening in 2001 van in 1997 fictief geheven Braziliaanse bronbelasting op rente. De vraag was of art. 23 van het belastingverdrag met Brazilië juncto het Bvdb verrekening van de Braziliaanse bronheffing uitsloot omdat in het beoogde verrekeningsjaar 2001 géén Braziliaanse rente (of soortgelijk buitenlands inkomen) in de heffingsgrondslag was begrepen. U overwoog over die vraag als volgt:

"3.4.1. Artikel 23, lid 3, van het Verdrag bevat voor Nederland als woonstaat de verplichting dubbele belasting te vermijden door middel van verrekening van (in het onderhavige geval een fictieve) Braziliaanse bronbelasting op interest met de belasting die Nederland als woonstaat heft over het inkomen waarin de desbetreffende interest is begrepen. De interest was begrepen in het inkomen in 1997. Het Verdrag bevat niet de verplichting voor Nederland om in een ander jaar verrekening met belasting van dat jaar te verlenen.

Het OESO-Commentaar biedt, in tegenstelling tot hetgeen in de toelichting op het middel wordt betoogd, geen steun voor de opvatting van belanghebbende dat bronbelasting die in een jaar als gevolg van het feit dat de belastingplichtige in een verliespositie verkeert niet kan worden verrekend, voor verrekening in aanmerking komt in het eerstvolgende jaar waarin wel belasting is verschuldigd. Uit de paragrafen 60 e.v. van het OESO-Commentaar op artikel 23B van het OESO-Modelverdrag, die sinds de eerste versie van dat modelverdrag niet zijn gewijzigd, volgt dat de problemen met onverrekenbare bronbelasting als gevolg van de tweede limiet in een bepaald jaar zijn onderkend. De oplossing voor die problemen is echter bewust niet neergelegd in artikel 23B van het OESO-Modelverdrag, maar wordt overgelaten aan (de nationale wetgeving van) de Verdragssluitende Staten. Dat Brazilië een uitleg van het Verdrag zou voorstaan die tot de door belanghebbende bepleite verrekening zou leiden, blijkt niet uit de bij het commentaar op het OESO-Modelverdrag onder 'Position of non-member countries' opgenomen standpunten van Brazilië over artikel 23B van dat verdrag.

-3.4.2. In artikel 23, lid 2, van het Verdrag zijn wat betreft de toepassing van de door Nederland te verlenen vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting de bepalingen in de Nederlandse eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting, waaronder de zogenoemde stallingsregeling, van toepassing verklaard. De verwijzing in artikel 23, lid 3, van het Verdrag naar het tweede lid van die bepaling ('de aldus berekende Nederlandse belasting') biedt echter geen steun voor de opvatting dat de Verdragssluitende Staten de bepalingen in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting die betrekking hebben op vrijstelling van belasting, van overeenkomstige toepassing hebben willen verklaren op situaties waarin in het Verdrag voorkoming van dubbele belasting via de verrekeningsmethode is voorgeschreven, te meer niet nu in de Nederlandse eenzijdige voorschriften specifieke bepalingen zijn opgenomen met betrekking tot de verrekening van belasting, waarin een met de stallingsregeling vergelijkbare regeling ontbreekt.

-3.4.3. Van een voor de hand liggende uitlegging van het Verdrag is evenmin sprake waar in het middel wordt gesteld dat voor de toepassing van het Verdrag de noemer van de zogenoemde in de tweede limiet neergelegde evenredigheidsbreuk moet worden gesteld op de buitenlandse bestanddelen van het inkomen waarvoor verrekening moet worden verleend. Een dergelijke lezing van de tweede volzin van artikel 23, lid 3, van het Verdrag, waarin de noemer en de teller van de evenredigheidsbreuk immer gelijk zouden zijn, zou het gebruik van een breuk overbodig maken en kan derhalve niet als juist worden aanvaard."

6.16 Het gaat in belanghebbendes geval niet om verrekening, maar om vrijstelling. Zoals ook uit het geciteerde arrest blijkt, is grondslagdoorschuiving bij vrijstelling regel, maar bij verrekening juist niet. Toch is HR BNB 2009/310 in casu relevant. Evenmin als art. 23(3) van het belastingverdrag met Brazilië een verplichting bevat om de Braziliaanse bronheffing in een ander jaar te verrekenen dan het jaar van inhouding, bevat art. 22(2) van het Verdrag met het VK een verplichting om (alsnog) vrijstelling door belastingvermindering te verlenen in een ander jaar dan het jaar waarin de Britse v.i.-winst in de Nederlandse heffingsgrondslag betrokken werd. Uit de hierboven (6.3) geciteerde paragraaf 44 van het OESO-commentaar op art. 23A en B blijkt dat mogelijke problemen zijn onderkend bij verliesimport en de latere inhaal daarvan bij de voorkoming van dubbele belasting in latere jaren, maar dat het aan de Verdragsluitende Staten werd overgelaten om te beoordelen of zij het nodig oordeelden die problemen te regelen in hun concrete bilaterale verdrag en zo ja, hoe.(16) Ik meen daarom dat art. 22 van het Verdrag met het VK Nederland er niet toe verplicht om voorkoming van dubbele belasting te geven in een ander jaar dan dat waarin de v.i.-winst (voor het eerst) in de grondslag van de Nederlandse vennootschapsbelasting werd betrokken.

6.17 Hoewel Nederland er door het Verdrag niet toe werd verplicht, heeft hij wel gekozen voor een systeem waarin onbenutte buitenlandse aftrekwinst kan worden doorgeschoven naar volgende jaren. Het grondslagvoorbehoud en de stallings- en inhaalregeling tezamen vormen een coherent systeem dat mede beoogt te voorkomen dat de opsplitsing van de totale winst in jaarwinsten en -verliezen zou leiden tot dubbele belasting. Het voorziet uiteindelijk in vrijstelling van het gehele buitenlandse v.i.-resultaat (bepaald volgens Nederlandse fiscale regels). Art. 46 Bvdb 2001 is een anomalie binnen dit systeem doordat het gestalde aftrekwinst schrapt. Het argument dat het Verdrag de verdragspartijen vrijlaat met betrekking tot de wijze van berekening van de v.i.-winst respectievelijk de aftrekwinst doet mijns inziens niet ter zake, nu art. 46 Bvdb niet gaat over berekening van de aftrekwinst, maar reeds berekende en bij beschikking vastgestelde, zij het gestalde, aftrekwinst domweg achteraf schrapt. Daarbij merke men op dat in te halen buitenlandse verliezen niet worden geschrapt, zodat art. 46 Bvdb 2001 structureel ten nadele van de belastingplichtige werkt. Daardoor blijft voorkoming van dubbele belasting achterwege. Dat is onbevredigend, maar lijkt niet onbevredigender dan het gegeven dat art. 20a Wet Vpb tot gevolg heeft dat werkelijk geleden verliezen niet verrekend kunnen worden, ook niet in niet-misbruikgevallen.

6.18 Bender constateerde dat de voorganger van art. 46 Bvdb 2001 (art. 10(8) Bvdb 1989) noch vanuit het subject (de onderneming) bezien, noch vanuit het object (de buitenlandse winst) bezien, strookt met evenwichtige vrijstelling:(17)

"Vanuit het subject bezien wordt zo te veel belasting geheven (in het verleden is te weinig vrijstelling verleend, en voor de toekomst gaat de vrijstelling als gevolg van art. 10, achtste lid, verloren). Ook vanuit het object bezien loopt het fout. Gaat het om liquidatie van de onderneming, dan is de te veel geheven belasting vanuit het object (de onderneming) bezien per definitie niet meer te corrigeren door vrijstelling in een later jaar. Gaat het om overdracht van de onderneming aan een derde, dan zou vanuit het object bezien slechts een evenwichtige vrijstelling worden bereikt wanneer de koper van de onderneming het doorschuifrecht krijgt. Dat gebeurt echter niet in het vrijstellingssysteem.

Een andere onevenwichtigheid is hierin gelegen dat slechts de doorschuifregeling aan deze beperking is gebonden. Bedragen die in de inhaalregeling verkeren kunnen ook na wisseling van de aandeelhouder en staking van de onderneming vrijstelling over latere buitenlandse winst uit het zelfde jaar nog verhinderen. Deze onevenwichtigheid hangt echter samen met het anti-misbruikkarakter van art. 10, achtste lid Bvdb."

6.19 HR BNB 1986/100 (Bagger)(18) betrof een verdragsposterieure wijziging van de interne regels ter voorkoming van dubbele belasting: Nederland had de bij de totstandkoming van het belastingverdrag met Finland in het Bvdb vervatte per country methode later vervangen door de voor de belanghebbende in die zaak nadeliger overall methode. In het litigieuze belastingjaar verwees het desbetreffende belastingverdrag aldus als gevolg van eenzijdige wetswijziging naar een andere voorkomingsmethode dan ten tijde van de verdragsluiting. U zag geen bezwaar tegen een dergelijke dynamisch begrip van de verwijzing naar nationaal recht in het voorkomingsartikel van het verdrag:

"dat bij de bestreden uitspraak is beslist, dat ingevolge artikel 2 van het (...) Koninklijk Besluit, in verband met artikel 20, paragraaf 1, van het Verdrag (...) (met Finland; PJW), gesloten te Helsinki op 29 maart 1954, zoals dat voor het jaar 1964 luidde, de negatieve opbrengst van het in Finland uitgevoerde werk gerekend moet worden, als negatief element, tot het in genoemd artikel 2 bedoelde buitenlands belastbaar inkomen;

dat het Hof daarmede niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;

dat toch - anders dan het middel veronderstelt - geen reden bestaat om aan te nemen, dat Nederland, als verdragsluitende partij zich bij artikel 20, paragraaf 1, van het Verdrag verplichtende tot het verlenen van de aldaar bedoelde vermindering van belasting, voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse wet, met ,,wet'' iets anders heeft bedoeld dan het geheel van de wettelijke regelingen geldende voor het jaar waarvoor de vermindering wordt verleend;

dat het tegendeel niet volgt uit de omstandigheid dat in de nieuwe redactie, welk artikel 20 bij de in het middel bedoelde Aanvullende Overeenkomst van 16 december 1966 heeft gekregen, de zinsnede ,,voor zover zulks in overeenstemming is met de bepalingen van de Nederlandse wet'' niet meer is opgenomen maar in de plaats daarvan is gekomen het voorbehoud van de toepassing van de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting;"

6.20 Mede op grond van het geciteerde Bagger-arrest was de redactie van V-N sceptisch over het oordeel van de Rechtbank dat art. 46 Bvdb 2001 in belanghebbendes geval de goede verdragstrouw zou schenden. Zij kwam tot dezelfde conclusie als hierboven (6.16) geformuleerd. Zij wees echter ook op de verschillen tussen de Bagger-zaak en belanghebbendes zaak en op het verschil tussen niets regelen en iets eenzijdig regelen; zij meende dat de belanghebbende daarom toch wel een zaak had:

"(...) kan een belangrijke aanwijzing dat het Bvdb waarnaar in de voorkomingsbepalingen in het verdrag wordt verwezen, mag worden gewijzigd ten nadele van de belastingplichtige, worden gelezen in het zogenoemde Baggerarrest HR 23 januari 1974, nr. 17237, BNB 1986/100, waarin het ging over de vraag of de voorkoming van dubbele belasting volgens de 'per country'-methode dan wel de 'overall-methode moest worden toegepast. In het jaar van geschil gold op grond van de nationale voorkomingsregels de 'overall'-methode, terwijl in het jaar van sluiten van het belastingverdrag nog de voor belanghebbende voordeliger 'per country'-methode gold. Uit dit arrest blijkt dat de verwijzing naar de nationale regels dynamisch mag worden geïnterpreteerd. De verwijzing in het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk ziet volgens dit arrest dus op het Bvdb zoals dat geldt op het tijdstip van toepassing van het verdrag en niet op de regels zoals die golden ten tijde van het sluiten van het verdrag. Daaruit zou men kunnen afleiden dat Nederland, indien zo expliciet wordt verwezen naar de nationale wet, de vrijheid heeft om haar regels te wijzigen en deze derhalve strenger mag maken. Anders zou de overweging van de Hoge Raad in het Baggerarrest een zinledige zijn (behoudens voor gevallen dat de voorkomingsmethodiek soepeler is geworden). En, zo kan worden betoogd, het Verenigd Koninkrijk heeft dit risico van posterieure aanpassing van de nationale voorkomingsregels na het sluiten van het belastingverdrag ook uitdrukkelijk geaccepteerd door met een dergelijke verdragstekst akkoord te gaan. Toch heeft de rechtbank het beroep van belanghebbende op strijd met de goede verdragstrouw gehonoreerd, daarmee aangevend dat volgens de rechtbank met deze posterieure wijziging van de nationale voorkomingsregels kennelijk de goede verdragstrouw die verdragspartners jegens elkaar in acht moeten nemen, werd overschreden. Verschil met het Baggerarrest is ook dat in casu een zuivere antimisbruikregeling in geschil is, terwijl het in het Baggerarrest BNB 1986/100 ging om een wijze van voorkoming ('per country' versus 'overall'). Verschil is ook dat in casu dubbele belastingheffing resulteert, terwijl dat in het Baggerarrest BNB 1986/100 niet het geval was. In het Baggerarrest BNB 1986/100 werd belanghebbende 'slechts' een voor hem meer profijtelijke wijze van berekening van de voorkoming van dubbele belasting onthouden.

Een argument dat toch in het voordeel van belanghebbende in dit kader pleit, is dat zou kunnen worden gesteld dat de doorschuifregeling en inhaalregeling door het bepaalde in art. 46 Bvdb 2001 asymmetrisch zijn geworden. In BNB 2009/310 is weliswaar geoordeeld dat Nederland niet tot het voortwentelen en doorschuiven van respectievelijk buitenlandse belasting en buitenlandse winst is verplicht, maar de vraag is of de Hoge Raad hier anders tegenaan kijkt, indien de regeling tot op zekere hoogte eenzijdig (lees: in het nadeel van belastingplichtige) wordt toegepast. In situaties als de onderhavige heeft de belastingplichtige niet het voordeel van het in aanmerking nemen van een stallingswinst, maar wel het nadeel van het in aanmerking moeten nemen van de inhaalverliezen. Dat leidt - zoals in de onderhavige casus - tot een nadeliger resultaat dan wanneer er helemaal geen rekening zou worden gehouden met 'timing-mismatches'."

6.21 Post becommentarieerde 's Hofs uitspraak in belanghebbendes zaak als volgt in NTFR 2012/24:

" (...)

Het gerechtshof veegt de argumentatie van de rechtbank opzij met het argument, dat bij een belastingverdrag sprake is van strijd met de verdragstrouw, indien na de totstandkoming van het verdrag een van de verdragsluitende partijen door wet- en regelgeving zich een heffingsrecht toe-eigent, dat volgens het verdrag aan een andere verdragsluitende partij is toegewezen en waarbij deze laatstbedoelde partij wordt beperkt in haar heffingsbevoegdheid. Hier is volgens het gerechtshof niet aan voldaan, zodat het beroep van de inspecteur slaagt. In mijn optiek is dit een wel heel beperkte uitleg van de goede verdragstrouw. Ik leid dit bijvoorbeeld ook af uit het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 11 augustus 2004 (nr. DGB2004/1337M, NTFR 2004/1246), waarin is vermeld dat geen zekerheid vooraf wordt verstrekt, indien dit in strijd komt met de goede trouw die jegens verdragspartners en/of in international verband verschuldigd is. Hierbij gaat het bijvoorbeeld om situaties waarbij er reële aanwezigheid dient te zijn in Nederland. Het lijkt er naar mijn mening dan ook op dat goede trouw jegens verdragspartners toch iets verder gaat dan alleen het zich na het sluiten van een belastingverdrag toe-eigenen van een heffingsrecht.

Nu mag de Hoge Raad zich dus gaan buigen over de vraag binnen welke grenzen de Nederlandse besluitgever het BvdB 2001 ten nadele van de belastingplichtige mag wijzigen, zonder hierbij telkenmale de diverse verdragspartners te informeren. Met andere woorden: geldt ten aanzien van de interpretatie van belastingverdragen een statische of dynamische methode? Uit het recente besluit van 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, Stcrt. 2011, 1375 blijkt dat de staatssecretaris van Financiën de dynamische methode voor staat. Dit lijkt ook te volgen uit HR 23 januari 1974, nr. 17.237, BNB 1986/100. Het gaat in ieder geval wel ver, indien Nederland de verdragspartners op de hoogte zou moeten stellen van elke wijziging van het BvdB 2001 ten nadele van een belastingplichtige. Met de verwijzing in het desbetreffende verdrag naar het BvdB 2001 kan immers ook gesteld worden, dat wijzigingen in het BvdB 2001 door de verdragspartner impliciet zijn geaccepteerd. In beide uitkomsten schuilt in mijn optiek een onbevredigend aspect.

(...)"

6.22 Hoewel het resultaat onbevredigend lijkt, meen ik dat eenzijdigheid van de verdragsposterieure invoering van (de voorganger van) art. 46 Bvdb niet in strijd komt met de goede verdragstrouw omdat (i) Nederland niet morrelt aan de verdragskwalificatie of -toewijzing van enig inkomensbestanddeel, (ii) het Verdrag voor de wijze van vrijstelling ongeclausuleerd verwijst naar intern recht, (iii) het in 6.19 geciteerde Bagger-arrest verdragsposterieure internrechtelijke overstap van per country naar overall ten nadele van de belastingplichtige verdragsrechtelijk geen probleem achtte, (iv) vasthouden aan de nationale voorkomingsregels zoals zij golden ten tijde van verdragsluiting tot willekeurige ongelijke behandeling van vergelijkbare belastingplichtigen leidt, (v) het OESO-commentaar voor de behandeling van stallings- en inhaalproblematiek verwijst naar de inzichten van de verdragsluiters, en (vi) het Verdrag Nederland toestaat om de Britse winst in zijn heffingsgrondslag te begrijpen en niet verplicht om voorkoming van dubbele belasting te verlenen in enig ander jaar dan dat waarin de Britse v.i.-winst (voor het eerst) in de Nederlandse heffingsgrondslag wordt begrepen.

6.23 Ook het tweede middel faalt daarom naar mijn mening.

7. Belemmert art. 46 Bvdb 2001 de vrijheid van vestiging?

7.1 De belanghebbende betoogt dat zij door art. 46 Bvdb 2001 ongunstiger wordt behandeld dan een vergelijkbare niet-grensoverschrijdende vennootschap die door de toepassing van art. 20a Wet Vpb na een aandeelhouderswisseling geconfronteerd wordt met uitsluiting van verrekening van verliezen van vóór die wisseling.

7.2 De litigieuze v.i.-winst is in 2003 gestald omdat de met de Britse vaste inrichting in dat jaar behaalde resultaat ad. £7.633.500 de wereldwinst overtrof met een bedrag van £1.802.611. De gestalde winst is dus gelijk aan het verlies uit belanghebbendes Nederlandse activiteiten in 2003. Doordat Nederland heft over de wereldwinst werd dat Nederlandse verlies meteen (binnensjaars; horizontaal) verrekend met de buitenlandse v.i.-winst. Het na die verrekening resterende overschot aan v.i.-winst werd gestald en doorgeschoven naar het volgende jaar. Daarmee is in wezen het (verrekeningsrecht ter zake van een) Nederlands verlies omgezet in een (verrekeningsrecht ter zake van een) buitenlandse doorschuifwinst. Dat verrekeningsrecht wordt door art. 46 Bvdb 2001 geschrapt in het jaar waarin een belangrijke aandeelhouderswijziging plaatsvindt. Daarmee doet art. 46 Bvdb 2001 mijns inziens bij lichamen met buitenlandse stallingswinsten precies hetzelfde als art. 20a Wet Vpb doet bij vergelijkbare niet-grensoverschrijdende lichamen met binnenlandse verliezen.

7.3 De belanghebbende bestrijdt dan ook niet dat art. 20a Wet Vpb en art. 46 Bvdb 2001 voor binnenlandse respectievelijk buitenlandse investeringen gelijk effect hebben. In feitelijke instantie heeft zij echter betoogd dat zij bij een verlies uit een binnenlandse investering geen last zou hebben van art. 20a Wet Vpb, omdat zij het verlies 2004 zou kunnen terugwentelen naar winsten van vóór de aandeelhouderswisseling. Zij acht zich aldus nadeliger behandeld dan een vergelijkbare Nederlandse vennootschap zonder buitenlandse vaste inrichting.

7.4 In hoger beroep heeft de belanghebbende haar beroep op de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging herhaald door verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht.(19) Het Hof heeft overwogen dat art. 46 Bvdb 2001 de vrijheid van vestiging ex art. 43 EG-Verdrag niet schendt omdat art. 46 van het Bvdb bewerkstelligt dat verrekening wordt verhinderd van het Nederlandse verlies 2003 met de Nederlandse winst over 2004, waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvond. Het Hof gaat hiermee echter niet in op belanghebbendes in eerste aanleg aangevoerde en toegelichte en in hoger beroep herhaalde stelling. Dat is een motiveringsgebrek, dat mijns inziens echter niet tot cassatie leidt omdat belanghebbendes stelling naar mijn mening onjuist is.

7.5 Mijns inziens wordt de door de belanghebbende gesignaleerde distorsie niet veroorzaakt door art. 46 Bvdb 2001, maar door het ontbreken in het Bvdb 2001 van een bepaling die terugwenteling van gestalde winsten naar voorafgaande jaren mogelijk maakt. Het derde cassatiemiddel gaat mijns inziens dus in wezen niet over de vraag of art. 46 Bvdb 2001 de EU-vestigingsvrijheid schendt, maar over de vraag of de verliesverrekeningsregels voor binnenlandse ondernemingen (artt. 20 en 20a Wet Vpb) ten opzichte van de voorkomingsregels voor buitenlandse ondernemingen (artt. 33, 34 en 35 Bvdb 2001) een door het EU-recht verboden benadeling van laatstgenoemden inhouden. Zou de belanghebbende niet hebben geïnvesteerd in Brits maar in vergelijkbaar Nederlands onroerend goed, dan zou haar (in dat geval geheel Nederlandse) onderneming in 2003 per saldo een winst hebben behaald ad £5.830.889. Dat is hetzelfde bedrag als waarvoor de belanghebbende in werkelijkheid in de Nederlandse heffing is betrokken. Anders dan in het geval van geheel binnenlandse investeringen, wordt de belanghebbende echter in casu ook geconfronteerd met Britse vennootschapsbelasting. Als gevolg van een combinatie van art. 46 Bvdb 2001 en de onmogelijkheid om gestalde buitenlandse winst terug te wentelen, kan zij zich niet onttrekken aan een restant-dubbele belasting waarmee een geheel binnenlands opererende belastingplichtige niet geconfronteerd zou worden, nu die laatste immers geen internationale dubbele belasting ondervindt.

7.6 Dit nadelige gevolg van grensoverschrijding is geen door de vestigingsvrijheid verboden discriminatie of belemmering veroorzaakt door de wetgeving van één lidstaat (Nederland), maar een gevolg van belanghebbendes blootstelling aan twee fiscale jurisdicties (van parallelle uitoefening van belastingjurisdictie door twee lidstaten) en het tegelijkertijd ontbreken van EU-rechtelijke regels ter voorkoming van dubbele belasting. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), met name zijn arresten in de zaken Kerckhaert-Morres,(20) Damseaux(21) en Block,(22) leert dat de EU-verdragsvrijheden de lidstaten niet verplichten internationale juridische dubbele belasting te voorkomen, als zij maar geen van beiden de grensoverschrijder zwaarder belasten dan de vergelijkbare thuisblijver. Uit de zaken Damseaux en Columbus Container Services(23) blijkt voorts dat het EU-recht zich niet verzet tegen een eenzijdige internrechtelijke treaty override, noch tegen een feitelijke verslechtering van de in het relevante belastingverdrag overeengekomen voorkoming van dubbele belasting door wijziging van het interne recht, als de betrokken lidstaat de grensoverschrijder maar niet zwaarder belast dan de vergelijkbare thuisblijver. Zoals boven bleek, belast Nederland de belanghebbende in casu niet zwaarder dan zij een vergelijkbare geheel binnenlands investerende vennootschap zou belasten.

7.7 De zaak Columbus Container Services betrof een Belgische commanditaire vennootschap die op grond van het Duitse recht werd aangemerkt als inwoner van Duitsland en aldaar voor haar wereldwinst in de Duitse heffing werd betrokken. Naar Belgisch recht werd zij aangemerkt als coördinatiecentrum, waardoor haar Belgische belastinggrondslag forfaitair werd bepaald op basis van cost plus. Op grond van het Duits-Belgische belastingverdrag zou Duitsland de Belgische winst hebben moeten vrijstellen, maar omdat in België minder dan 30 % belasting werd betaald, paste Duitsland een eenzijdige switch over toe, leidende tot voorkoming van dubbele belasting door middel van verrekening in plaats van vrijstelling. Het HvJ EU overwoog:

"43 In omstandigheden als die in het hoofdgeding zijn de nadelige gevolgen die de toepassing van een regeling voor winstbelasting zoals die van het AStG [Aussensteuergesetz; PJW] kan meebrengen, het gevolg van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten (zie arrest Kerckhaert en Morres, reeds aangehaald, punt 20).

44 In dit verband zij eraan herinnerd dat verdragen ter voorkoming van dubbele belasting zoals bedoeld in artikel 293 EG, ertoe strekken de negatieve effecten die voor de werking van de interne markt voortvloeien uit het in het vorige punt genoemde naast elkaar bestaan van nationale belastingstelsels, weg te werken of te verminderen (arrest Kerckhaert en Morres, reeds aangehaald, punt 21).

45 Het gemeenschapsrecht voorziet bij de huidige stand ervan en voor een situatie als in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Europese Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), het Verdrag van 23 juli 1990 tot afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10), en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (PB L 157, blz. 38), is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht immers geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld (zie arrest Kerckhaert en Morres, reeds aangehaald, punt 22).

46 Hoewel de lidstaten (...) talrijke bilaterale verdragen hebben gesloten om bedoelde negatieve gevolgen weg te werken of te verminderen, neemt dit niet weg dat het Hof in het kader van artikel 234 EG niet bevoegd is om uitspraak te doen over de kwestie of een verdragsluitende lidstaat de bepalingen van een dergelijk verdrag heeft geschonden.

Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan het Hof immers niet onderzoeken hoe een nationale maatregel als die aan de orde in het hoofdgeding zich verhoudt tot de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting als het bilateraal belastingverdrag, daar deze kwestie niet de uitlegging van het gemeenschapsrecht betreft (zie in die zin arrest van 14 december 2000, AMID, C-141/99, Jurispr. blz. I-11619, punt 18)."

Uit de genoemde zaak Block, betreffende internationale dubbele heffing van successierechten, blijkt voorts dat het EU-recht op zichzelf geen bescherming biedt tegen internationale juridische dubbele belasting:

"30 Het gemeenschapsrecht voorziet in de huidige stand van zijn ontwikkeling en voor een situatie als die in het hoofdgeding evenwel niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Europese Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten (PB L 225, blz. 6), het Verdrag van 23 juli 1990 tot afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen (PB L 225, blz. 10), en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (PB L 157, blz. 38), is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld (zie voormelde arresten Kerckhaert en Morres, punt 22, en Columbus Container Services, punt 45).

31 Daaruit vloeit voort dat de lidstaten, mits zij het gemeenschapsrecht in acht nemen, bij de huidige stand van ontwikkeling van het gemeenschapsrecht over een zekere autonomie ter zake beschikken, zodat zij niet verplicht zijn om hun belastingstelsel aan te passen aan de verschillende belastingstelsels van de andere lidstaten om met name dubbele belasting als gevolg van de parallelle uitoefening door deze staten van hun fiscale bevoegdheden te voorkomen en dus in een zaak als die in het hoofdgeding de aftrek mogelijk te maken van successierechten, betaald in een andere lidstaat dan die waar de erfgenaam woont (zie in die zin voormeld arrest Columbus Container Services, punt 51)."

7.8 De door het HvJ EU in Columbus Container genoemde zaak Amid(24) is een oudere zaak, waarvan het de vraag is of hij - na de in 7.6 genoemde zaken - nog geldend recht is. De zaak betrof een Belgische vennootschap met vaste inrichting in Luxemburg. In 1981 werd in België verlies gemaakt en in Luxemburg winst. Verrekening van een Belgisch hoofdhuisverlies met Luxemburgse v.i.-winst was naar Luxemburgs recht niet mogelijk. In 1982 werd in België winst gemaakt en wenste AMID het Belgische verlies 1981 te verrekenen met die Belgische winst 1982. De Belgische wetgeving verplichtte echter eerst tot verrekening van het Belgische verlies 1981 met de in hetzelfde jaar in Luxemburg gemaakte winst, waardoor België in wezen voorkoming van dubbele belasting ter zake van de Luxemburgse v.i.-winst 1981 blokkeerde. AMID meende dat de Belgische wetgeving aldus vennootschappen met filialen in andere lidstaten benadeelde ten opzichte van vennootschappen met uitsluitend filialen in België. Het HvJ EU was dat met AMID eens:

"33. (...) artikel 52 van het Verdrag [de vestigingsvrijheid; thans art. 49; PJW] (staat) in de weg aan een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een vennootschap die is opgericht naar het recht van een lidstaat en in die lidstaat is gevestigd, voor de vennootschapsbelasting van de belastbare winst van een bepaald jaar het tijdens het voorgaande jaar geleden verlies slechts kan aftrekken wanneer dat verlies niet kon worden aangerekend op de winst die tijdens hetzelfde voorgaande jaar door een van haar vaste inrichtingen in een andere lidstaat is gemaakt, voor zover een aldus aangerekend verlies in geen enkele van de betrokken lidstaten van het belastbare inkomen kon worden afgetrokken, terwijl het wel aftrekbaar zou zijn geweest, indien de vaste inrichtingen van die vennootschap uitsluitend waren gevestigd in de lidstaat waar zij haar zetel heeft."

7.9 Ik meen dat AMID geen geldend recht meer is sinds Kerckhaert-Morres dan wel Block, nu immers gebleken is dat de lidstaten überhaupt niet verplicht zijn tot voorkoming van internationale juridische dubbele belasting, laat staan volgens een bepaalde methode, laat staan met een bepaalde voort- of terugwentelingstechniek. In AMID veroordeelde het Hof het Belgische systeem kennelijk omdat het meende dat België binnenlandse verliezen verschillend behandelde naar gelang een vennootschap al dan niet een buitenlandse vaste inrichting had. Dat is echter een misvatting: een Belgische vennootschap met een binnenlands in plaats van een Luxemburgs filiaal zou hetzelfde belast zijn als AMID. AMID's werkelijke probleem was dat België in wezen geen voorkoming van internationale juridische dubbele belasting gaf ter zake van de Luxemburgse filiaalwinst. Zoals echter bleek uit de genoemde latere jurisprudentie, verplicht het EU-recht daar ook niet toe. In wezen zijn grensoverschrijders en thuisblijvers in dit opzicht niet vergelijkbaar: bij thuisblijvers doet zich per definitie geen internationale juridische dubbele belasting voor, dus ook geen voortwentelings-, terugwentelings-, stallings- of inhaalprobleem. Een vergelijkbare geheel binnenlandse onderneming met een filiaalwinst ad 7,6 en een hoofdhuisverlies ad 1,8 wordt meteen binnensjaars voor het saldo belast, waarna geen voorwerp van mogelijke voort- of terugwenteling meer bestaat. Anders gezegd: belanghebbendes gestalde-winstprobleem kan zich in een puur interne situatie niet voordoen omdat zich in een puur binnenlandse situatie helemaal geen gestalde winst voordoet, dus ook geen voort- of terugwenteling ervan.

7.10 Wel verdient volledigheidshalve opmerking dat het HvJ EU in zaken als De Groot en Renneberg de lidstaten wél verplicht om volgens een bepaalde techniek dubbele belasting te voorkomen, zulks kennelijk zonder juridische basis, nu het Hof immers, zoals boven bleek, zelf leert dat het EU-recht überhaupt niet verplicht tot voorkoming van dubbele belasting, laat staan op een bepaalde wijze. Ook de A.-G. bij dat Hof Mengozzi houdt in zijn recente conclusie in de zaak C-168/11, Beker & Beker, vast aan die De Groot-jurisprudentie. Mijns inziens moet deze curieuze rechtspraak verklaard worden uit 's Hofs zonder zichtbare EU-rechtelijke basis gemaakte beleidskeuze om bij natuurlijke personen met grensoverschrijdend inkomen de woonstaat volledig verantwoordelijk te maken voor fiscale tegemoetkomingen die persoonlijke draagkracht en familieomstandigheden vergelden, tenzij die natuurlijke personen nagenoeg hun gehele (positieve) inkomen in de bronstaat verdienen, in welk geval het Hof die Staat volledig verantwoordelijk maakt. Deze mijns inziens EU-rechtelijk onhoudbare(25) rechtspraak heeft mijns inziens geen betekenis voor rechtspersonen zoals de belanghebbende.

7.11 Ik meen daarom dat ook het derde middel faalt.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Rechtbank 's-Gravenhage 13 oktober 2010, nr. AWB 09/3088 VPB, LJN BO4606, V-N 2010/64.12, NTFR 2011/408 met commentaar Post.

2 Gerechtshof 's-Gravenhage 11 oktober 2011, nr. 10/00776, LJN BU6616, V-N 2012/6.2.1, NTFR 2012/24 met commentaar Post.

3 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten op 7 november 1980, zoals laatstelijk gewijzigd bij Protocol van 24 augustus 1989, Trb. 1989, 128.

4 Art. 33, 34 en 35 Bvdb 2001 zijn in verband met de introductie van een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinst per 1 januari 2012 komen te vervallen. Art. 46 Bvdb 2001 geldt thans nog wel voor doorgeschoven buitenlandse bronbelastingen.

5 Stb. 1994, 964.

6 Stb. 2000, 642, blz. 52.

7 Stb. 2000, 642, blz. 22.

8 Besluit Staatssecretaris van Financiën 18 juli 2008, nr. CPP2007/664M., Stcrt. 2008, 151, BNB 2008/261, V-N 2008/39.7, NTFR 2008/1600 met noot Redactie.

9 U zie onder meer:

Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 651, na conclusie Wattel, LJN AE8398, BNB 2003/379 met noot Kavelaars (fictief loon onder het belastingverdrag Nederland-België van 1970).

Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 657, na conclusie Wattel, LJN AE8403, BNB 2003/380 met noot Kavelaars (pensioenafkoop onder het belastingverdrag Nederland-Singapore).

Hoge Raad 13 mei 2005, nr. 39 610, na conclusie Wattel, LJN AR1683, BNB 2005/233 met noot Kavelaars ( emigratieheffing pensioen onder het belastingverdrag Nederland-België van 1970.

Hoge Raad 20 februari 2009, nr. 42 701, na conclusie Wattel, LJN AZ2232, BNB 2009/260 met noot Burgers (conserverende aanslag in verband met emigratie van aanmerkelijkbelanghouder onder het belastingverdrag Nederland-België van 1970.

Hoge Raad 19 juni 2009, nr. 07/43 978, na conclusie Wattel, LJN BC5201, BNB 2009/263 met noot Burgers (conserverende aanslag ter zake van pensioenaanspraken bij emigratie onder het verdrag Nederland-Frankrijk).

Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/00990, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BN8728, BNB 2011/160 met noot Kavelaars (conserverende aanslag ter zake van pensioenaanspraken bij emigratie onder het verdrag Nederland-België 2001).

10 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 657, na conclusie Wattel, LJN AE8403, BNB 2003/380 met noot Kavelaars.

11 Hoge Raad 20 februari 2009, nr. 42 701, na conclusie Wattel, LJN AZ2232, BNB 2009/260 met noot Burgers.

12 Hoge Raad 5 september 2003, nr. 37 651, na conclusie Wattel, LJN AE8398, BNB 2003/379 met noot Kavelaars.

13 Zie Peter J. Wattel and Otto Marres: The legal status of the OECD Commentary and the question of Static or Ambulatory Interpretation of Tax Treaties; 43 European Taxation 7/8 (July/August 2003), p. 222-235.

14 Idem.

15 HR 9 oktober 2009, nr. 08/00315, na conclusie Wattel, LJN BH9191, BNB 2009/310 met noot Van Weeghel, V-N 2009/49.14, NTFR 2009/2222 met commentaar Kroon.

16 Weliswaar is het OESO-Commentaar in casu op dit punt niet 'van groot belang' (zie HR HR BNB 2009/310: het (verdragsanterieure) OESO-Commentaar is van groot belang bij de interpretatie van een belastingverdrag als het letterlijk het Model volgt en niet blijkt van enige afwijkende bedoeling van de verdragsluiters), nu de voorkomingsbepaling in het verdrag met het VK afwijkt van het nogal algemene 23A OESO, maar de strekking van dat Commentaar is nu juist dat het op dit punt van stalling en inhaal eigenlijk geen commentaar heeft.

17 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting, Kluwer: Deventer 2000, blz. 334.

18 Hoge Raad 23 januari 1974, nr. 17 237, LJN AW9224, BNB 1986/100 met noot Nooteboom.

19 Zie onderdeel 3 van het verweerschrift van de belanghebbende in hoger beroep d.d. 21 februari 2011, referentie 8757606.

20 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

21 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

22 HvJ EG 12 februari 2009, zaak C-67/08 (Block), Jur. EG 2009, p. I-883, LJN BH3640, V-N 2009/21.22, NTFR 2009/727 met noot Douma, NJ 2009/298 met noot Mok.

23 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), Jur. EG 2007, p. I-10451, conclusie Mengozzi, LJN BC0791, V-N 2007/59.8, NTFR 2007/2295 met noot Egelie, FED 2008/35 met noot Smit.

24 HvJ EG 14 december 2000, zaak C-141/99 (AMID), Jur. EG 2000. p. I-11619, na conclusie Alber; LJN AV6655, V-N 2001/7.38, NTFR 2001/57 met noot Lucas Luyckx, ONDR 2001/34 met noot Mok.

25 Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 6th edition, Wolters Kluwer 2012, p. 979-994 en 101-105.