Conclusie
11/04651
mr. Keus
Zitting 9 november 2012
Conclusie inzake:
[De man]
eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep
tegen
[De vrouw]
verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep
Het gaat in deze zaak, waarin de vrouw zich onder meer op dwaling met betrekking tot het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant heeft beroepen, om de finale verrekening tussen partijen na echtscheiding. In de procedure met zaaknummer 10/05467 zijn eerder in deze zaak gewezen arresten bestreden. Op 17 februari 2012 heb ik daarin geconcludeerd. In de onderhavige procedure zijn de klachten uitsluitend tegen het eindarrest gericht.
1. Feiten en procesverloop(1)
1.1 Voor de feiten en het procesverloop tot en met het (deel)arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 31 augustus 2010, verwijs ik naar mijn conclusie van 17 februari 2012 in de procedure met zaaknummer 10/05467.
1.2 In het (deel)arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof de zaak in verband met de nog openstaande beslispunten verwezen naar de rol van 14 september 2010 voor een akte van de vrouw.
1.3 Op 14 september 2010 heeft de vrouw geen akte genomen. Ter rolle is de zaak veertien dagen aangehouden. Op 28 september 2010 is een volgend verzoek van de vrouw om uitstel door de rolraadsheer afgewezen op grond van art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. De zaak is aangehouden tot 26 oktober 2010 voor antwoordakte van de man.
1.4 Op 26 oktober 2010 is deze antwoordakte niet genomen, waarna de zaak is aangehouden tot 2 november 2010. Een verzoek van de procesadvocaat van de vrouw om de zaak bij vervroeging op de rol te plaatsen voor een incidenteel verzoek is afgewezen. Vervolgens heeft de vrouw een incidenteel verzoek tot herstel en aanvulling op de voet van de art. 31 en Pro 32 Rv gedaan. Daarop is afwijzend beslist bij arrest van 5 april 2011. Op de rol van 9 november 2010 heeft de man een akte genomen ter voldoening aan het tussenarrest van 31 augustus 2010. Vervolgens heeft de man de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
1.5 Bij arrest van 21 juni 2011 heeft het hof (i) de man veroordeeld om aan de vrouw € 114.000,- en € 32.643,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente over deze bedragen vanaf 15 oktober 2003 tot aan de dag der voldoening, (ii) de verrekeningsvordering van de vrouw op de man ter zake van het stamrecht vastgesteld op de helft van de contante waarde op de peildatum, verminderd met de contant te berekenen belastingclaim (met dien verstande dat het door de vrouw te ontvangen bedrag niet meer zal bedragen dan het door haar gevorderde bedrag van € 11.903,79), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 oktober 2003, en de man veroordeeld dit bedrag aan de vrouw te betalen en (iii) het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.6 Bij exploot van 20 september 2011 heeft de man (tijdig) cassatieberoep tegen het arrest van 21 juni 2011 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft tot verwerping van het incidentele beroep geconcludeerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. De man heeft afgezien van repliek, de vrouw heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
2.1 Het cassatiemiddel omvat, onder een zestal rubrieken (genummerd I-V; nummer III komt tweemaal voor) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), waarvan de onderdelen 2-5 in meer subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen.
2.2 Onderdeel 1, dat samen met onderdeel 2 rubriek I ("Algemeen") vormt, voert aan dat, voor zover de klachten in zaak 10/05467 slagen, de overwegingen in het eindarrest die op de met succes bestreden overwegingen in de eerdere arresten voortbouwen, evenmin stand kunnen houden.
2.3 In zaak 10/05467 is geklaagd over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW Pro een vermoeden van dwaling rechtvaardigt. In mijn conclusie in die zaak heb ik (onder meer) de daartegen gerichte klacht gegrond geacht, omdat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling volstaat. In voorkomend geval zal gegrondbevinding van die klacht door de Hoge Raad met zich brengen dat ook het eindarrest niet in stand zal kunnen blijven, onder meer omdat het hof in rov. 22.2, slot, van het eindarrest aan de veronderstelde dwaling de consequentie heeft verbonden dat (ten opzichte van de vermogensopstelling die aan het echtscheidingsconvenant ten grondslag lag) een "nieuwe opstelling" moet worden gemaakt.
2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 22.2 waarin het hof heeft als volgt overwogen:
"Uitgangspunt is dat het tussen partijen gesloten convenant van 20 december 1998 tot stand is gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling. Partijen zijn bij het aangaan van dit convenant uitgegaan van een summiere vermogensopstelling (prod. 1 CvA) door de man verstrekt, gebaseerd op niet door een accountant gecontroleerde cijfers, welke opstelling ten aanzien van de daarin opgenomen waarderingen van vermogensbestanddelen in sterke mate afwijkt van de werkelijke waarde. In ieder geval de vrouw is door deze opstelling in dwaling geraakt, althans ten aanzien van een aantal vermogensbestanddelen. Dit brengt mee dat een nieuwe opstelling gemaakt dient te woorden (lees: worden; LK)."
2.5 Subonderdeel 2b (subonderdeel 2a bevat een inleiding) klaagt dat de vaststelling dat de "summiere vermogensopstelling" door de man is verstrekt en op niet door accountants gecontroleerde cijfers was gebaseerd, onbegrijpelijk is.
2.6 In art. 3 van Pro het convenant van 20 december 1998 is ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling het volgende bepaald:
"3.1 Zoals reeds in de considerans overwogen, zijn de strekking en inhoud van de geldende huwelijkse voorwaarden aan beide partijen genoegzaam bekend.
Partijen geven er de voorkeur aan geen gespecificeerde omschrijving en waarde-bepaling op te nemen van het voor de afwikkeling in aanmerking te nemen vermogen. Uitgangspunt voor die afwikkeling evenwel is de vermogensopstelling ultimo juni 1998, opgesteld door [A] B.V., welke partijen ter inzage en bestudering is verstrekt. De vrouw heeft een en ander besproken met haar adviseur [B] BV. (...)."
Als productie 1 bij de conclusie van antwoord heeft de man een brief van 30 juli 1998 van [A] B.V. overgelegd. Daaraan ontleen ik de volgende passage:
"Bijgaand gelieve U enige cijfermatige berekeningen aan te treffen aangaande Uw vermogen.
Deze berekeningen zijn gebaseerd op de cijfers, zoals ik deze ontvangen heb van [B] b.v. d.d. 28 juli 1998, alsmede Uw fax van 29 juli 1998.
Een accountantscontrole is op de verstrekte cijfers niet toegepast. Ze dienen ten behoeve van de bespreking d.d. 30 juli 1998 ten kantore van Uw advocaat. Na deze bespreking zal een verdere detaillering en onderbouwing plaatsvinden."
2.7 Gelet op de hiervóór (onder 2.6) geciteerde passages heeft het hof in de bestreden overweging kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de vermogensopstelling die uitgangspunt is geweest van de vermogensrechtelijke afwikkeling tussen partijen was gebaseerd op cijfers die niet door een accountant zijn gecontroleerd en die mede door de man zijn verstrekt. Aldus opgevat is de bestreden overweging niet onbegrijpelijk.
2.8 Subonderdeel 2c betoogt dat de veronderstelling van het hof dat de bedoelde opstelling ten aanzien van de daarin opgenomen waarderingen van vermogensbestanddelen in sterke mate afwijkt van de werkelijke waarde, voortvloeit uit het hanteren van de DCF-methode bij het vaststellen van de door het hof voor werkelijk gehouden waarde. Naast de klachten die te dien aanzien reeds in zaak 10/05467 zijn aangevoerd, werpt het subonderdeel tevens de vraag op of een andere uitkomst volgens een bepaalde (en niet aan de oorspronkelijke opstelling ten grondslag liggende) methode de vernietiging van de convenanten en het maken van een nieuwe opstelling vermag te rechtvaardigen, nu partijen juist over de hier te verrekenen vermogensbestanddelen hun convenanten hebben gesloten en daarmee een regeling hebben getroffen ter beëindiging en/of ter voorkoming van geschillen omtrent de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden.
2.9 Naar mijn mening is óók de door het subonderdeel bedoelde vraag reeds in zaak 10/05467 aan de orde, en wel met de verschillende klachten van onderdeel 5 van het in die zaak door de man voorgestelde principale middel, die naar mijn mening (zoals uitgewerkt in mijn conclusie in die zaak) geen van alle tot cassatie kunnen leiden.
2.10 Subonderdeel 2d klaagt dat waar het hof in rov. 22.2 heeft overwogen dat "(i)n ieder geval de vrouw (...) door deze opstelling in dwaling is geraakt, althans ten aanzien van een aantal vermogensbestanddelen", het hof zich schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het processuele standpunt van de vrouw, nu zij zelf in de procedure op tal van plaatsen juist niet heeft gesteld dat zij heeft gedwaald ten aanzien van de waarde van de vermogensbestanddelen, of een gedeelte daarvan, maar dat er sprake was (geweest) van rechtsdwaling (de vrouw stelde in de veronderstelling te zijn geweest dat zij nergens recht op had).
2.11 De klacht stemt in essentie overeen met die van subonderdeel 1g van het principale middel in zaak 10/05467. Zoals ik in mijn conclusie in die zaak onder 2.7 heb betoogd, acht ik de klacht ongegrond, nu de vrouw (zij het subsidiair) wel degelijk heeft gesteld te hebben gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij geweten had dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.000,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten(2). Iets anders is dat de stelling van de vrouw dat zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten als zij de werkelijke omvang van het gezamenlijke vermogen had gekend, moeilijk verenigbaar is met het eveneens door de vrouw ingenomen standpunt dat zij óók heeft gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij na de echtscheiding recht had(3) en met haar stelling dat, nadat zij in mei 1999 (ná het convenant van 20 december 1998, maar vóór het aanvullende convenant van 25 november 1999) de financieringsaanvraag van 10 december 1998 had ontdekt waaruit van een groter gezamenlijk vermogen zou blijken dan dat waarvan in het convenant was uitgegaan, zij is blijven "stilzitten" (en het aanvullende convenant heeft aanvaard), omdat zij tot 2002 ervan uitging dat zij uit hoofde van de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden nergens recht op had(4).
2.12 Subonderdeel 2e klaagt dat de overweging (in rov. 22.2) dat "(i)n ieder geval de vrouw (...) door deze opstelling in dwaling (is) geraakt, althans ten aanzien van een aantal vermogensbestanddelen" tegenstrijdig is met de eerder door het hof aangenomen wederzijdse dwaling. Het subonderdeel klaagt voorts dat de bedoelde dwaling vernietiging van de convenanten niet vermag te rechtvaardigen, nu niet is vastgesteld dat zich hier één van de in art. 6:228 lid 1 onder Pro a en b BW bedoelde gevallen voordoet.
2.13 Het hof heeft in zijn arrest van 31 augustus 2010 (rov. 14.4.6) ondubbelzinnig geoordeeld dat sprake is geweest van een wederzijdse dwaling en is ook in rov. 22.2 van het bestreden arrest van een wederzijdse dwaling uitgegaan. Door in rov. 22.2 vervolgens te overwegen dat "(i)n ieder geval de vrouw" in dwaling is geraakt, welke overweging impliceert dat een gelijke dwaling van de man niet of althans minder zeker is en dat niet relevant zou zijn of ook de man in dwaling verkeerde, heeft het hof een naar mijn mening ontoelaatbare onduidelijkheid opgeroepen over de vraag op welke van de verschillende (en op uiteenlopende wijze geregelde) dwalingsmodaliteiten van art. 6:228 BW Pro het zijn oordeel heeft willen baseren en heeft het aldus onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang geboden. Ik acht de klacht gegrond, ook voor zover daarin aan de orde wordt gesteld dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven of zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd door niet vast te stellen dat en waarom een eenzijdige dwaling van de vrouw in het licht van art. 6:228 lid 1 onder Pro a en b de daaraan kennelijk door het hof verbonden rechtsgevolgen zou rechtvaardigen.
2.14 Onderdeel 3, dat rubriek II ("RESTERENDE PUNTEN") vormt, voert aan dat het hof over de resterende punten, waarover naar het oordeel van het hof in rov. 14.7.1 van het arrest van 31 augustus 2010 niet of nauwelijks debat is gevoerd en bij welke stand van zaken het naar het oordeel van het hof in die rechtsoverweging in het bijzonder op de weg van de vrouw lag haar vorderingen ter zake nader te specificeren, zoveel mogelijk in concrete bedragen, bij ontbreken van die specificatie (en ondanks nader verweer van de man op die punten) een onaanvaardbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en "bovendien op onaanvaardbaar onzorgvuldige wijze gissenderwijze ten detrimente van de man recht (heeft) gedaan", althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
2.15 Voor zover het onderdeel klaagt over een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Strekking van het arrest van 31 augustus 2010 met betrekking tot de resterende punten was nu juist partijen gelegenheid te bieden zich over die punten nader uit te laten, opdat het hof daarover bij eindarrest zou kunnen beslissen. Bij die stand van zaken is het geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing dat het hof, nadat partijen de gelegenheid hadden gekregen zich nader over de resterende punten uit te laten, daadwerkelijk over die punten heeft geoordeeld. Daaraan doet niet af dat, waar het hof in het arrest van 31 augustus 2010 nog had geoordeeld dat "(i)n het bijzonder (...) de vrouw haar vorderingen op deze punten nader (zal) dienen te specificeren, zoveel mogelijk in concrete bedragen", het hof aan het achterwege blijven van een specificatie van de vrouw kennelijk andere gevolgtrekkingen heeft verbonden dan de man had verwacht. Op de klacht dat het hof "bovendien op onaanvaardbaar onzorgvuldige wijze gissenderwijze ten detrimente van de man recht (heeft) gedaan", kom ik, waar nodig, nog terug bij de bespreking van de onderdelen 4-6, die kennelijk mede ertoe strekken de hier bedoelde klacht verder uit te werken.
2.16 Onderdeel 4, dat Rubriek III ("INBOEDEL") vormt, betreft de inboedelgoederen. Over de waarde en verrekening daarvan heeft het hof als volgt overwogen:
"22.5. De inboedel
22.5.1 In de herziene vermogensopstelling van de vrouw (prod. 43(2) CvR) herziet de vrouw de waarde van de inboedel van fl. 50.000,- tot fl. 553.555,-. Als prod. 3 bij de memorie na deskundigenbericht van 25 augustus 2009 is door de vrouw een taxatierapport overgelegd waaruit dit laatstgenoemde bedrag blijkt.
22.5.2 De man voert in zijn laatste akte aan dat de inboedel is verdeeld, naar hij meent naar ieders tevredenheid. Het hof passeert deze stelling want de vrouw is kennelijk ontevreden. Bovendien gaat het niet om verdeling maar een verrekening op grond van een finaal verrekenbeding.
22.5.3 In het arrest van 27 november 2007 heeft het hof in rov. 6.7.7. aangegeven dat als een van partijen een andere waardering wenst, beide partijen een volledige opgave moeten doen van de inboedel met een schatting van de waarde op de peildatum. De vrouw heeft een schatting gegeven, zij het niet op de peildatum maar kennelijk (gelet op de inhoud van het taxatierapport) per 31 mei 2001. Het hof neemt aan dat de waarde van inboedel ná de peildatum (30 juni 1998) van de gebruiksgoederen lager zal zijn geworden. De man heeft niet gesteld, noch onderbouwd dat de waarde van de inboedelgoederen in de periode ná de peildatum is gestegen. Nu de man zijnerzijds - hoewel het hof daarom had verzocht - bovendien geen opgave heeft gedaan van de inboedelgoederen noch van de waarde daarvan, en daar kennelijk ook niet toe bereid is, zal het hof in deze kwestie - die al veel te lang voortsleept - de waarde van inboedel op de peildatum vaststellen op ongeveer de taxatiewaarde. Hetgeen de vrouw tekort is gedaan is dan de helft van ongeveer fl. 503.555,- ofwel de helft van afgerond € 228.000,-. Het hof zal € 114.000,- toewijzen. De wettelijke rente is toewijsbaar van de 15 oktober 2003 (datum conclusie van repliek)."
2.17 Subonderdeel 4a betoogt dat de verrekening van de inboedel geen onderdeel uitmaakte van de rechtsstrijd van partijen. De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding ter zake niets gevorderd. Bij conclusie van repliek heeft de vrouw - anders dan met betrekking tot het stamrecht en het pensioen - geen eis geformuleerd. De man heeft bovendien erop gewezen dat de vrouw op dit punt geen grief had gericht tegen het afwijzend vonnis van de rechtbank en dat de vrouw ter zake van de inboedel weliswaar een (betwist) taxatierapport heeft overgelegd, maar daaraan geen, althans geen duidelijke, gevolgtrekkingen of vorderingen verbond. Het stond het hof niet vrij zonder nadere overweging of beslissing aan deze verweren voorbij te gaan. In ieder geval is 's hofs eindarrest op dit punt volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd.
2.18 De vermogensopstelling van [A] van 30 juli 1998 vermeldt als waarde van de inboedel ultimo juni 1998 fl. 50.000. Bij comparitie na antwoord, gehouden op 21 mei 2003, is afgesproken dat [A] gevraagd zal worden over welke financiële informatie hij bij het opstellen van de vermogensopstelling beschikte en hoe de verschillende vermogensbestanddelen zijn gewaardeerd, en dat hem voorts zal worden gevraagd de onderliggende stukken ter beschikking te stellen. Bij conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis (onder 2 en 3), heeft de vrouw aangevoerd dat ondanks herhaald aandringen zijdens de vrouw de man in gebreke is gebleven deze financiële gegevens in het geding te brengen. Daarop heeft de vrouw de rechtbank verzocht - nu de man nalaat inzage in die gegevens te verstrekken - de door haar in het geding gebrachte vermogensopstelling van [F] per 30 juni 1998 tot uitgangspunt te nemen. Daarbij heeft de vrouw opgemerkt:
"6. De vermogensopstelling van [F] per 30 juni 1998 (alsmede het daaraan ten grondslag liggende waarderingsrapport betreffende de aandelen) wordt hierbij als productie 38 in het geding gebracht.
Kort gezegd komt de vermogensopstelling neer op een gezamenlijk vermogen van € 4.166.668,00, ofwel f 9.182.127,94. Dit is dus beduidend meer dan de voorspiegeling die de man in de echtscheidingsprocedure (via [A]) heeft gegeven van f 4.062.897,00 (vide productie 1 bij de conclusie van antwoord).
7. Het verschil is, zoals reeds betoogd, met name gelegen in de waardering van de aandelen (geen € 1.815.120,86 als becijferd door [A], doch € 3.379.000,00) de waarde van de woning (geen € 1.134.450,54 als becijferd door [A], doch € 1.633.609,00) en de waarde van de inboedel (geen € 22.689,01 als becijferd door [A], doch € 251.192,00).
(...)"
Tegen deze achtergrond is 's hofs kennelijke oordeel dat de waardering van de inboedel onderwerp van de rechtsstrijd vormt, niet onbegrijpelijk.
2.19 Subonderdeel 4b klaagt dat de overweging dat "de vrouw (...) kennelijk ontevreden (is)" niet eraan afdoet dat de inboedel wel degelijk, zoals de man heeft gesteld, is verdeeld.
Subonderdeel 4c klaagt dat 's hofs overweging dat het in deze procedure bovendien om een verrekening gaat en niet om een verdeling, weliswaar juist is, maar dat niet begrijpelijk is wat het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen.
Subonderdeel 4d klaagt dat voor het geval het hof van oordeel is geweest dat de verdeling van de inboedel de verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden onverlet laat, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het ligt volgens het subonderdeel integendeel juist voor de hand dergelijke gemeenschappelijke, reeds verdeelde inboedelgoederen buiten de verrekening te laten. In ieder geval is geen rechtvaardiging te verzinnen de man voor de aan de vrouw toebedeelde - en reeds vele jaren door haar gebruikte - inboedelgoederen nog eens extra in het kader van de verrekening te laten betalen. In ieder geval behoefde het bestreden arrest volgens het subonderdeel in dit opzicht nadere motivering.
2.20 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Onderwerp van geschil is de aan het echtscheidingsconvenant ten grondslag gelegde waardering van het gezamenlijke vermogen van partijen, waarvan (ook in de benadering van [A]) de inboedel onderdeel vormde. Een onderlinge verdeling van de inboedelgoederen, al dan niet tot een ieders tevredenheid, impliceert niet zonder meer dat partijen in zoverre ook in overeenstemming met het van hun huwelijkse voorwaarden deel uitmakende verrekenbeding hebben afgerekend alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Anders dan subonderdeel 4d betoogt, valt evenmin in te zien waarom het voor de hand zou liggen dat reeds verdeelde inboedelgoederen buiten die afrekening blijven, nog daargelaten dat het subonderdeel niet verwijst naar ter zake door de man betrokken stellingen. Iets anders is dat bij die afrekening de waarde van de aan elk van beide partijen toebedeelde inboedelgoederen uiteraard wel in mindering dient te worden gebracht op de aanspraak die de betrokken partij op de helft van de waarde van de totale inboedel kan maken. Voor zover de subonderdelen ertoe strekken te klagen dat het hof dit laatste heeft miskend, meen ik dat zij slagen.
2.21 Onderdeel 5, dat rubriek II, tweede voorkomen ("Lening [C] Holding B.V.") betreft, keert zich tegen de rov. 22.7.1-22.7.4:
"22.7. Lening aan [C] Holding B.V. (CvR punt 12)
22.7.1 De vrouw stelt dat blijkens de jaarrekening 1998 van [C] Holding B.V. de man een rekening-courantschuld heeft van fl. 1.005.263,- in plaats van een leenschuld van fl. 1.912.772,- waarvan in de vermogensopstelling is uitgegaan bij het opstellen van het convenant. In deze jaarrekening (te vinden achter de conclusie van repliek) op pagina's 17, 24 en 36 staat onder de vordering vermeld een rekening-courantvordering op [de man] van fl. 1.005.263,- per 31 december 1998 en van fl. 1.659.230,- een jaar daarvoor.
22.7.2 Uit de door partijen verstrekte informatie heeft het hof niet kunnen achterhalen hoe het bedrag uit de vermogensopstelling van € 1.912.772,- betreffende een lening van [C] Holding B.V. is samengesteld. De informatie die het hof heeft gevraagd in rov. 14.7.2 van het laatste tussenarrest is niet verschaft. De man heeft hiervoor geen verklaring gegeven hoewel het op zijn weg, als eigenaar van de Holding, had gelegen de informatie te verstrekken. Hij kan zich er niet op beroepen dat hij de betreffende stukken niet meer heeft. De procedure is immers in 2002 gestart en toen moesten nog alle stukken aanwezig zijn. De man had die behoren te bewaren. Evenmin heeft de man een verklaring gegeven voor het gebruik van het woord lening door [A], de opsteller van de vermogensopstelling, terwijl uit de jaarstukken blijkt van een rekening-courant. Naar het oordeel van het hof wordt hier hetzelfde bedoeld.
22.7.3. Nu niet valt te achterhalen hoe het laatstgenoemde bedrag is samengesteld zal het hof uitgaan van het gemiddelde tussen voornoemde bedragen van fl. 1.659.230,- en fl. 1.005.263,- en zal op de peildatum 30 juni 1998 de rekening-courantschuld fl. 1.332.246,- hebben bedragen, derhalve fl. 580.526,-, € 263.431,- minder dan indertijd door [A] tot uitgangspunt genomen. De vrouw is voor de helft tekort gedaan zodat zij een vordering heeft op de man van € 131.716,-.
22.7.4 In de herziene vermogensopstelling staat anderzijds ook dat de vordering op [D] Beheer B.V. van fl. 436.655,- zijnde € 198.145,40, ten onrechte in de vermogensopstelling van [A] is opgenomen. De vrouw heeft deswege de helft € 99.072,72 al ontvangen. Per saldo heeft de vrouw, voor wat betreft de posten vorderingen/schulden op de vennootschappen van de man nog € 32.643,- tegoed. Het hof zal dit bedrag toewijzen vermeerderd met de wettelijke rente van 15 oktober 2003 (datum conclusie van repliek)."
2.22 Subonderdeel 5a klaagt dat het hof heeft miskend dat het hier gaat om een situatie, waarin partijen hun juridische verhoudingen volledig en definitief hadden geregeld en in een tweetal convenanten hadden neergelegd. Als vervolgens de vrouw stelt dat de gesloten overeenkomsten vernietigd hadden moeten worden op grond van dwaling, dan is het (althans) in beginsel aan haar om de daartoe benodigde gegevens aan te dragen en niet aan de man om te stellen en aannemelijk te maken dat partijen toen zij hun convenanten sloten van juiste gegevens uitgingen.
2.23 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Weliswaar was het aan de vrouw om te adstrueren dat zij bij het sluiten van de convenanten van onjuiste gegevens is uitgegaan, maar kennelijk was het hof van oordeel dat de vrouw, voor zover het de schuld van de man aan [C] Holding B.V. betreft, aan haar stelplicht heeft voldaan door te wijzen op een rekening-courantschuld van de man van fl. 1.005.263,- per 31 december 1998 en van fl. 1.659.230,- een jaar daarvoor, die uit de jaarrekening 1998 van [C] Holding B.V. zou blijken, en dat de man de aldus geadstrueerde stellingen van de vrouw onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.
Voor zover aan het subonderdeel mede ten grondslag ligt dat de man bij gebrek aan stukken buiten staat is nader aan te geven hoe de in de oorspronkelijke vermogensopstelling opgenomen schuld van fl. 1.912.772,- is samengesteld zonder dat dit hem kan worden verweten, faalt het subonderdeel evenzeer. Het vertrouwen dat met de twee gesloten convenanten de zaak voor eens en voor al was afgedaan kan de man niet vrijwaren van bewijsproblemen in het geval dat hij, afgaande op dat vertrouwen, bepaalde relevante stukken ter zake niet heeft bewaard. Dat geldt eens te meer in een situatie als de onderhavige, waarin reeds na relatief korte tijd (ruim drie jaar) een geschil over de aan het echtscheidingsconvenant ten grondslag liggende vermogensopstelling rees; "toen moesten", zoals het hof heeft overwogen, "nog alle stukken aanwezig zijn."
2.24 Subonderdeel 5b klaagt dat het hof door te overwegen dat het op de weg van de man als eigenaar van de Holding zou hebben gelegen de bedoelde gegevens te verstrekken, onvoldoende rekening houdt met de stelplicht die in de gegeven situatie op de vrouw als eisende partij rust. Voorts voert het subonderdeel aan dat de vrouw de administratie deed en dat zij de jaarrekeningen kennelijk naar haar adviseur [G] heeft gestuurd, terwijl de man niet meer over de desbetreffende stukken beschikt en uitdrukkelijk erop heeft gewezen dat de door het hof benoemde deskundige het bestaan van de betreffende schuld op geen enkele wijze in twijfel heeft getrokken. Aan al deze door de man genoemde omstandigheden had het hof niet zonder nadere motivering mogen voorbijgaan.
2.25 Zoals hiervóór (onder 2.23) reeds aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet heeft miskend dat de stelplicht ter zake van de onjuistheid van de aan het echtscheidingsconvenant ten grondslag gelegde vermogensopstelling, ook voor zover deze op de schuld van de man aan [C] Holding B.V. betrekking heeft, op de vrouw rust. Ik lees het bestreden oordeel aldus dat de vrouw naar het oordeel van het hof aan haar stelplicht heeft voldaan, waarna de man de desbetreffende stellingen van de vrouw niet naar behoren heeft weersproken. Aan dit een en ander doet niet af dat de vrouw kennelijk wel over de jaarrekeningen beschikte en dat de door het hof benoemde deskundige (aan wie, kort gezegd, was gevraagd de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen(5)) het bestaan van de litigieuze schuld niet in twijfel heeft getrokken. Deze omstandigheden maken het bestreden oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.
2.26 Onderdeel 6, dat rubriek IV ("Stamrecht") vormt, keert zich tegen rov. 22.8.5 waarin het hof, naar aanleiding van de stelling van de vrouw dat in de vermogensopstelling die ten grondslag lag aan de convenanten geen rekening is gehouden met een stamrechtverplichting ad fl. 52.466,- (€ 23.808,-), welk stamrecht in [C] Holding B.V. is ondergebracht, als volgt heeft overwogen:
"22.8.5 In punt 16 van de akte van 9 november 2010 stelt de man nog dat de vordering niet kan worden toegewezen omdat de vrouw zich niet heeft uitgelaten over de hoogte van het stamrecht per medio 1998, noch heeft aangegeven op welke wijze dat bedrag in de vermogensopstelling tot uitdrukking is gebracht. De man ziet er hierbij aan voorbij dat hem het stamrecht toekomt en dat hij de leidinggevende is in [C] Holding B.V. zodat het op zijn weg ligt de betreffende informatie te verschaffen. De man heeft aan deze verplichting niet voldaan, zodat het hof zelf de gevolgtrekkingen zal maken."
Het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het ook hier aan de vrouw is te stellen en met de nodige gegevens te adstrueren dat in de vermogensopstelling met de stamrechtverplichting geen rekening is gehouden.
2.27 De klacht faalt, omdat zij eraan voorbij ziet dat de vrouw - zoals het hof in rov. 22.8.1 heeft overwogen - heeft gesteld dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de stamrechtverplichting en haar vordering ter zake heeft gebaseerd op de vermogensopstelling van [F] B.V. (productie 38 bij de conclusie van repliek). Kennelijk en niet onbegrijpelijk was het hof van oordeel dat de vrouw daarmee in voldoende mate aan haar stelplicht heeft voldaan.
2.28 Onderdeel 7, dat rubriek V ("CONSEQUENTIES") vormt, bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt dat het welslagen van een of meer van de eerder aangevoerde klachten ook de verdere overwegingen en beslissingen vitiëren. Het onderdeel noemt in het bijzonder rov. 22.11.1
2.29 Dat gegrondbevinding van een of meer van de klachten doorwerkt in overwegingen en beslissingen die op de met die klachten bestreden overwegingen en beslissingen voortbouwen, is juist. Ook het in rov. 22.11.1 vervatte oordeel over de vraag ten laste van welke partij de kosten van de door het hof benoemde deskundige dienen te komen, zal in dat geval niet als vanzelfsprekend in stand kunnen blijven.
3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
3.1 In het tussenarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van de vrouw. In het thans bestreden arrest heeft het hof over het procesverloop sinds het wijzen van het tussenarrest als volgt overwogen:
"21.1 Op 14 september 2010 heeft de vrouw geen akte genomen. Ter rolle is de zaak veertien dagen aangehouden. Op 28 september 2010 is een volgend verzoek van de vrouw voor een uitstel door de rolraadsheer afgewezen op grond van artikel 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiel dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. De zaak is aangehouden tot 26 oktober 2010 voor antwoordakte aan de zijde van de man.
21.2 Op 26 oktober 2010 is deze antwoordakte niet genomen waarna de zaak is aangehouden tot 2 november 2010. Een verzoek van de procesadvocaat van de vrouw om de zaak bij vervroeging op de rol te plaatsen voor het nemen van een incidenteel verzoek is afgewezen.
21.3 Vervolgens heeft de vrouw een incidenteel verzoek tot herstel en aanvulling op de voet van de artikelen 31 en 32 Rv gedaan. Daarop is afwijzend beslist bij arrest van 5 april 2011.
21.4 Op de rol van 9 november 2010 heeft de man een akte genomen ter voldoening aan het tussenarrest van 31 augustus 2010.
21.5 Vervolgens heeft de man de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd."
3.2 Het incidentele cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met het recht op grond van art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven de vrouw niet in staat heeft gesteld haar akte te nemen. In de toelichting op deze klacht voert de vrouw onder meer aan:
"Gezien de onderwerpen waarover de vrouw zich nog diende uit te laten is van dusdanige omvang dat daarvoor een veertien dagentermijn niet toereikend is, hetgeen te vertalen valt als zijnde een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, althans het niet geven van een redelijke termijn voor het nemen van een draagkrachtig te nemen conclusie."
3.3 Bij de beoordeling van deze klacht heeft als uitgangspunt te gelden dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen rolbeschikkingen en rolbeslissingen die zijn te beschouwen als vonnissen of arresten. Rolbeschikkingen zijn maatregelen ter rolle, louter ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van een geregeld verloop van de procesgang, zoals beslissingen over het verlenen van uitstel of een dagbepaling voor pleidooi, comparitie of vonnis. Rolbeschikkingen zijn niet vatbaar voor hoger beroep(6).
Wanneer een rolbeslissing ingrijpt in de rechten en belangen van partijen, is sprake van een vonnis of arrest(7). De rolbeslissing van 28 september 2010, waarbij het verzoek van de vrouw om een nader uitstel door de rolraadsheer op grond van art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven werd afgewezen, is mijns inziens een (incidenteel) arrest, waartegen in cassatie kan worden opgekomen.
3.4 De man heeft in zijn schriftelijke toelichting aangevoerd dat de vrouw geen belang heeft bij het in het incidentele beroep aangevoerde middel, omdat het hof niet gunstiger voor de vrouw heeft kunnen beslissen dan het heeft gedaan.
Ik kan de man in dit betoog niet volgen, nu het hof de vrouw niet steeds in al haar stellingen heeft gevolgd. Zo wijkt het door het hof vastgestelde bedrag van de schuld van de man aan [H] B.V. af van het bedrag dat de vrouw had aangevoerd. Niet valt dan ook in te zien waarom de vrouw bij voorbaat belang bij haar klacht zou moeten worden ontzegd.
3.5 Art. 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven in zijn eerste, op de litigieuze rolbeslissing toepasselijke versie(8), luidt als volgt:
"2.11. Memorie of akte na comparitie, getuigenverhoor, tussenarrest, descente of pleidooi
Indien bij comparitie, getuigenverhoor, tussenarrest, descente of pleidooi is beslist dat op een bepaalde roldatum een memorie of akte na comparitie, getuigenverhoor, tussenarrest, descente of pleidooi kan worden genomen, wordt, tenzij anders is bepaald, op deze roldatum desgewenst een eenmalig uitstel verleend van twee weken en in kort geding van één week.
(...)"
Art. 1.7 bepaalt:
"1.7. Ambtshalve handhaving termijnen, verval van recht
De termijnen worden ambtshalve gehandhaafd, tenzij uit dit reglement anders voortvloeit.
Indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, vervalt het recht de proceshandeling te verrichten, behoudens in het geval als bedoeld in artikel 2.8.
Over de mogelijkheid om nader uitstel te verkrijgen bepaalt art. 1.9:
"1.9. Uitstel termijnen op grond van klemmende redenen of overmacht
Een gemotiveerd verzoek van een partij om uitstel op grond van klemmende redenen, wordt zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier dagen voor de afloop van de desbetreffende termijn, ingediend. De wederpartij kan binnen twee dagen na indiening van het verzoek reageren.
Het hof beoordeelt het verzoek zo spoedig mogelijk.
Indien een partij door overmacht niet in staat is het verzoek in te dienen binnen de in de eerste zin van deze bepaling genoemde termijn van vier dagen, geeft zij het hof daarvan bij eerste gelegenheid bericht."
3.6 Het middel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat, in het geval dat, zoals het middel poneert, een eenmalig uitstel van twee weken voor de vrouw niet passend en niet voldoende was, zij een nader uitstel op grond van klemmende redenen of overmacht had kunnen verzoeken en aan het middel niet ten grondslag is gelegd (en ook overigens niet is gebleken) dat de vrouw van die in het Landelijk procesreglement voorziene mogelijkheid op de daarin voorgeschreven wijze en binnen de daartoe voorgeschreven termijn gebruik heeft gemaakt. Bij die stand van zaken kan het hof niet worden verweten het beginsel van hoor en wederhoor te hebben geschonden, dan wel de vrouw niet een redelijke termijn voor het nemen van een "draagkrachtige" conclusie te hebben gegeven.
4. Conclusie
De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie de rov. 20 en 21 van het bestreden arrest.
2 Zie rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004; zie ook de inleidende dagvaarding onder 16.
3 Zie de in rov. 2.6 het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004 geciteerde brief van de toenmalige raadsvrouwe van de vrouw aan de man van 14 maart 2002: "Cliënte heeft eveneens gedwaald omtrent de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en omtrent hetgeen waarop zij recht had na de echtscheiding."
4 Zie rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004.
5 Zie mijn conclusie in zaak 10/05467 onder 1.17.
6 Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent onder 2.10 vóór HR 10 februari 2006, LJN: AU6519, NJ 2006, 405, m.nt. G.R. Rutgers, met verdere verwijzingen.
7 In HR 10 februari 2006, LJN: AU6519, NJ 2006, 405, m.nt. G.R. Rutgers, is geoordeeld dat een ter rolle gegeven beslissing waarbij een partij de mogelijkheid werd ontnomen van grieven te dienen, met derhalve hetzelfde effect als de verlening van een akte van niet-dienen, gelet op het ingrijpende gevolg als een arrest moet worden aangemerkt.
8 Stcrt. 2008, 145, p. 59. De huidige versie van het reglement geldt per 1 januari 2011; zie voor de overgangsbepalingen de art. 10.1-10.3 van die versie.