Conclusie
Nr. 11/04420
Mr. Machielse
Zitting 13 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft verdachte op 18 april 2011 wegens
1. mishandeling;
2. diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak;
3. diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak;
4. verduistering en
5. diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen, met oplegging van schadevergoedingsmaatregelen, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.
2. Mr. H.J. Voors, advocaat te Zwolle, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.S. ten Doesschate, eveneens advocaat te Zwolle, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof is afgeweken van een ten aanzien van het bewijs van feit 5 door de verdediging ingenomen onderbouwd standpunt, zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven.
3.2 Het hof heeft ten laste van verdachte onder feit 5 bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 17 mei 2008 tot 19 mei 2008 te Balkbrug, gemeente Hardenberg, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening een personenauto, gekentekend [AA-00-BB] (merk Opel, type Astra) heeft weggenomen, toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel".
3.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 1], verbalisant van politie, opgemaakt proces-verbaal van aangifte van [betrokkene 1], genummerd PL04MI/08-058610, gedateerd 18 mei 2008, dossierpagina 8, voor zover inhoudende als verklaring van aangever, zakelijk weergegeven:
Pleegplaats/adres: [adres]
Nadere omschrijving: erf/tuin
Incident:diefstal auto
Pleegdatum/-tijd: tussen zaterdag 17 mei 2008 23:00 uur en zondag 18 mei 2008 06:00 uur;
Aangever/benadeelde: [betrokkene 1].
Ik doe aangifte van diefstal. Het weggenomen goed/de weggenomen goederen behoort/behoren mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming dit goed/deze goederen weg te nemen met het oogmerk het zich toe te eigenen.
Gisteravond om ongeveer 23.00 uur werd ik thuisgebracht door een goeie kennis. Mijn auto, merk Opel Astra met het kenteken [AA-00-BB] is toen bij mij thuis neergezet. Mijn zoon [verdachte] was ook bij mij thuis. Die zat er tijdelijk. Vanmorgen werd ik wakker en toen merkte ik dat [verdachte] weg was. Mijn Opel was ook weg.
Volgens mij moet [verdachte] dit gedaan hebben.
Het in de wettelijke vorm door verbalisant [verbalisant 2], inspecteur van politie, opgemaakt proces-verbaal van aanhouding van verdachte, genummerd PL0624/08-280929, gedateerd 18 mei 2008, dossierpagina 6, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Verdachte:
Naam: [verdachte]
Voornamen: [voornaam verdachte]
Geboortedatum: [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]
Woonadres: [a-straat 1]
Woonplaats: [woonplaats]
Datum/ tijd aanhouding: Zondag 18 mei 2008 te 22:00 uur.
Reden van aanhouding.
De verdachte werd buiten heterdaad aangehouden in opdracht van genoemde officier. De verdachte werd in de gestolen personenauto, merk Opel, type Astra, kleur rood en voorzien van het kenteken [AA-00-BB] op de bestuurdersplaats aangetroffen. De sleutels zaten in het contactslot. De auto stond op de Beurtvaartstraat, hoek Stationsstraat te Apeldoorn. Tevens zaten twee andere personen in de auto, die niets met de diefstal van de auto te maken hadden en zij werden heengezonden."
3.4 De steller van het middel betoogt dat uit deze bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening had.
3.5 Uit de bewijsvoering van het hof kan weliswaar worden afgeleid dat verdachte is aangetroffen in zijn vaders auto nadat zijn vader aangifte had gedaan van diefstal van die auto, maar niet dat verdachte het oogmerk had zich de auto wederrechtelijk toe te eigenen. Hierbij neem ik in aanmerking de omstandigheid dat verdachte op de dag dat de auto volgens de aangifte is ontvreemd in de auto is aangetroffen, alsmede het blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota aldaar namens verdachte gevoerde en door het hof niet weerlegde verweer dat verdachte de auto van zijn vader regelmatig leende en hij niet wist dat dit blijkbaar niet meer mocht. De bewezenverklaring van feit 5 is dan ook niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
3.6 Het middel slaagt.
4.1 Het tweede middel klaagt over 's hofs toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen.
4.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"Uit het dossier blijkt niet dat de schade [AM: van [betrokkene 3]] zou zijn veroorzaakt door het strafbare feit. Ook in de vordering benadeelde partij wordt alleen genoemd dat de diefstal benzine heeft gekost, maar wordt niet gesteld (laat staan onderbouwd) dat de genoemde schade door de diefstal zou zijn veroorzaakt. Volstaan wordt met het overleggen van facturen, waaruit niet blijkt en waaruit niet kan worden afgeleid of die schade door het strafbare feit zou zijn veroorzaakt. Zonder meer kan dat niet worden aangenomen: cliënt is twee keer gezien rijdend op de scooter met kentekenplaat. Het ligt niet voor de hand dat hij die kentekenplaat alsnog op een later moment zou hebben verwijderd. Causaal verband tussen strafbare feit en schade is niet gesteld en niet aangetoond --> niet-ontvankelijk c.q. afwijzen.
[...]
Cliënt had vanzelfsprekend [betrokkene 2] niet mogen slaan. Ongetwijfeld nare ervaring voor [betrokkene 2]. Maar, zoals blijkt uit verklaring van cliënt en van [betrokkene 4], is sprake van één klap, niet meer, niet minder. De hoogte van de vordering is buitenproportioneel, de genoemde uitspraak uit de smartengeldgids is van andere orde van grootte (veel ernstiger handelingen en gevolgen). --> niet-ontvankelijk c.q. afwijzen."
4.3 Het hof heeft in zijn arrest ten aanzien van de vorderingen van [betrokkene 3] en [betrokkene 2] telkens overwogen:
"Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte heeft de vordering niet betwist en is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot het hierna te noemen bedrag zal worden toegewezen."
4.4 De steller van het middel voert aan dat, gezien de gemotiveerde betwisting van de vorderingen, het hof de beslissingen tot toewijzing van de vorderingen hiermee niet heeft gemotiveerd overeenkomstig de eisen van art. 361, vierde lid, Sv.
4.5 Gelet op hetgeen in hoger beroep door de raadsvrouw is aangevoerd ten aanzien van de vorderingen van de benadeelde partijen, is onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat verdachte de vorderingen niet heeft betwist. Nu in het licht van de gevoerde verweren niet kan worden gezegd dat 's hofs beslissingen op de vorderingen de gronden inhouden waarop deze berusten, had het hof de toewijzingen nader behoren te motiveren.
4.6 Het middel slaagt.
5.1 Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op de in hoger beroep gedane beroepen op toepassing van art. 63 Sr Pro en op de overschrijding van de redelijke termijn in de appelprocedure, althans dat uit het arrest niet blijkt dat het hof een dergelijke beslissing heeft gegeven.
5.2 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende aangevoerd:
"Strafmaat- en -soortverweer
Rekening houden met:
* Artikel 63 Sr Pro;
* Oude feiten! Redelijke termijn overschreden."
5.3 Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte.
Verdachte heeft zich schuldig heeft gemaakt aan een viertal vermogensdelicten. Dergelijke feiten veroorzaken niet alleen schade maar zorgen tevens voor hinder en overlast en veroorzaken gevoelens van onveiligheid bij de slachtoffers. Daarnaast heeft verdachte op een station een treinmachinist zonder enige reden opzettelijk en hard met de vuist in het gezicht geslagen. Door het gebruik van dergelijk geweld heeft verdachte niet alleen in ernstige mate inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer maar tevens op diens gevoelens van veiligheid tijdens de uitoefening van zijn functie.
Het hof rekent de verdachte het plegen van de feiten dan ook zwaar aan.
Bij het bepalen van de aard en hoogte van de straf heeft het hof achtgeslagen op de oriëntatiepunten straftoemeting van het LOVS (het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken).
Het hof heeft voorts in aanmerking genomen dat verdachte blijkens het hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 februari 2011 in het verleden reeds vele malen - bij thans onherroepelijke uitspraken - is veroordeeld voor soortgelijke feiten. Deze eerdere veroordelingen hebben verdachte er kennelijk niet van weerhouden om zich opnieuw schuldig te maken aan het plegen van vermogensdelicten.
Alles afwegende is het hof van oordeel dat met geen andere straf dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van na te melden duur kan worden volstaan."
5.4 Op verweren strekkende tot de oplegging van een lagere straf wegens overschrijding van de redelijke termijn dient een gemotiveerde beslissing te worden gegeven.(1) Een dergelijke beslissing ontbreekt in 's hofs arrest. Nu het hof dit verweer echter slechts had kunnen verwerpen aangezien van overschrijding van de redelijke termijn in de appelprocedure geen sprake was,(2) hoeft dit verzuim van het hof niet tot cassatie te leiden.
5.5 Bij de stukken van het geding bevindt zich een verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst van 4 februari 2011. Dat uittreksel houdt in dat verdachte na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde feiten meermalen ter zake van misdrijven is veroordeeld tot (gevangenis)straffen. Op basis van deze veroordelingen was art. 63 Sr Pro van toepassing en had het hof ervan moeten blijk geven bij de strafoplegging - naast het toepasselijke strafmaximum - de beperkingen te hebben gerealiseerd die art. 57 Sr Pro aan de cumulatie van straffen stelt. Vermelding van artikel 63 Sr Pro ontbreekt in 's hofs arrest. Ook dit verzuim hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu verdachte gelet op de opgelegde straf en de straffen die in geval van gelijktijdige berechting hadden kunnen worden opgelegd, niet in zijn belangen is geschaad.(3)
6. De eerste twee middelen zijn terecht voorgesteld, het derde middel faalt.
7. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 5 ten laste gelegde feit, de strafoplegging en de vorderingen van de benadeelde partijen, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 17 juni 2008, LJN: BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, r.ov. 3.8a.
2 Het hoger beroep is ingesteld op 18 september 2009 en het arrest van het hof dateert van 21 maart 2011, terwijl verdachte zich in het kader van onderhavige zaak niet in voorlopige hechtenis bevond.
3 HR 25 februari 1992, LJN: AD1620, NJ 1992, 570; HR 21 september 1999, LJN: ZD1609, NJ 1999, 761; HR 20 januari 2009, LJN: BG5563.