Conclusie
11/05299
Mr. L. Timmerman
Zitting 4 januari 2013
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap Lundiform B.V.
eiseres tot cassatie,
(hierna: Lundiform)
tegen
de besloten vennootschap Mexx Europe B.V.
verweerster in cassatie,
(hierna: Mexx)
1. Feiten(1)
1.1. Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant:
"WHEREAS:
(A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products;
(B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops;
(C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ("Shops") in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008;
(D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform;
(E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing."
1.2 De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"1. (..) This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement."
"3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe.
3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware.
3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date.
3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.
(...)
3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...)."
"5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros."
"9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties.
(...)
9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements."
1.3 Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst:
"List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008".
Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld:
"The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing. "
1.4 Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform:
"We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)."
1.5 Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen:
"Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future.
The next key steps are:
• complete the projects still in planning and production,
• LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects,
• resolve the issue of remaining stock,
• deplete slow and non-movers.
In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design."
1.6 Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform medegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 16 januari 2009 heeft Lundiform de onderhavige procedure tegen Mexx aangespannen, waarin zij vordert dat Mexx (als samengevat door het hof) wordt veroordeeld tot:
(a) tot nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,- te betalen, te vermeerderen met BTW en wettelijke rente,
(b) tot betaling van openstaande facturen ten bedrage van € 25.817,65, met rente,
(c) betaling van € 189.000,- te vermeerderen met € 21.000,- op maandbasis voor iedere volgende maand, ingaande juli 2009, tot en met de kalenderweek waarin de voorraad verwijderd is nadat de omvang en de kwaliteit daarvan zijn vastgesteld, hetzij bij wijze van bindend advies, hetzij door een door de rechter aan te wijzen deskundige, te vermeerderen met wettelijke handelsrente,
(d) tot betaling van de proceskosten, met wettelijke rente daarover, en de beslagkosten.
2.2 Bij vonnis van 17 februari 2010 heeft rechtbank Amsterdam de vorderingen van Lundiform grotendeels afgewezen. Alleen de vordering tot betaling van de openstaande facturen aan Lundiform van € 25.817,65 wordt (met wettelijke rente) toegewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
2.3 Hiertegen is Lundiform in appel gekomen. Mexx heeft incidenteel appel ingesteld.
2.4 Het hof heeft in rov. 3.2 allereerst de kern van het geschil weergegeven:
"Het tussen partijen gerezen geschil betreft de uitleg van art. 3 van Pro de overeenkomst. Lundiform betoogt dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. In verband daarmee stelt Lundiform dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m2, terwijl Mexx met haar in art. 3.2 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m2 zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m2 afgenomen. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform vordert dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "non / slow movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich beroept op de [hiervoor onder 1.4 en 1.5] aangehaalde e-mailberichten" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).
2.5 In rov. 3.3 geeft het hof het oordeel van de rechtbank weer:
"De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat Lundiform zich niet op art. 3.4 van de overeenkomst kan beroepen omdat zij zelf niet heeft gehandeld zoals in art. 3.3 van de overeenkomst [is] voorgeschreven. Met betrekking tot de "non / slow movers" heeft de rechtbank Mexx gevolgd in de stelling dat het [hiervoor onder 1.5; LT]) genoemde e-mailbericht gelet op de datum van verzending niet ter zake doet, omdat in art. 9.1 van de nadien op schrift gestelde overeenkomst is bepaald dat voorafgaande afspraken vervielen. In de e-mail van 17 juli 2008 heeft de rechtbank geen (aanwijzing voor een) verplichting tot afname gezien. De hierboven [onder 2.1 sub] (a) en (c) weergegeven vorderingen zijn daarom afgewezen. De [onder 2.1 sub] (b) weergegeven vordering is toegewezen, en de proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd" (tussen vierkante haken, toevoegingen LT).
Vervolgens oordeelt het hof:
"3.5 De grieven 1 tot en met 9 betreffen de uitleg van art. 3 van Pro de overeenkomst en de betekenis die in verband daarmee aan Attachment II bij de overeenkomst moet worden gehecht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe.
3.7 Artikel 3 van Pro de overeenkomst geeft een niet voor misverstand vatbare beschrijving van de handelwijze ten aanzien van voorraadvorming: Mexx zal Lundiform maandelijks van een "forecast" voorzien betreffende de tot eind september 2008 in Europa te openen winkels, Lundiform zal op basis van deze "forecasts" haar inkopen plannen en harerzijds elke maand een overzicht van haar leverbare voorraad verstrekken. Daarnaast zal Lundiform Mexx bericht geven als de voorraden moeten worden aangevuld, waarbij zij Mexx zal vragen te bevestigen ("confirmation") dat de meest recente prognose van te openen winkels nog steeds geldig is. De afnamegarantie in het vierde lid is naar haar duidelijke bewoordingen verbonden aan het volgen van de in de voorgaande leden vastgelegde procedure ("all Hardware stock (...) that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast (...)").
3.8 In Lundiforms stellingen ligt besloten dat zij reeds kort na het sluiten van de overeenkomst de gehele voorraad heeft opgebouwd ten aanzien waarvan zij nu afname en betaling door Mexx vordert. Het hof wijst op de randnummers 2.5 tot en met 2.8, 3.4, (met name) 3.5 en 3.8 van de inleidende dagvaarding.
3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art . 3.4 gegeven garantie moet nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art . 9.1 van de overeenkomst.
3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke "entire agreement clause" gebonden zijn.
3.11 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx de in art. 3.3 bedoelde "confirmation" heeft gegeven door middel van de maandelijks aan Lundiform toegezonden "forecasts" (omdat in die "forecasts" bij sommige winkels was vermeld "status / confirmed"), wordt miskend dat de in het vierde lid van artikel 3 van Pro de overeenkomst genoemde "confirmed forecast" ingevolge het derde lid van die bepaling is verbonden aan de mededeling van de kant van Lundiform dat nieuwe voorraad moet worden ingekocht. Die mededeling heeft Lundiform, naar uit het voorgaande volgt, nimmer gedaan, zodat zij ook niet het (rechtens te respecteren) vertrouwen kan hebben opgevat dat haar was bevestigd, in de zin van het derde en het vierde lid van art. 3 van Pro de overeenkomst, dat zij voorraden kon gaan opbouwen waarvan Mexx de afname garandeerde.
3.12 Voor zover Lundiform ingang wenst te doen vinden dat Mexx de in art. 3.3 van de overeenkomst bedoelde "confirmation" reeds met Attachment II heeft gegeven, althans Lundiform erop mocht vertrouwen dat deze bijlage de vereiste bevestiging van het in te richten aantal winkels en/of vierkante meters inhield, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een bijlage bij een (handels)overeenkomst kan geen betekenis hebben buiten verband met hetgeen in de overeenkomst zelf is bepaald. In dit geval is alleen in art. 5 van Pro de overeenkomst een verwijzing naar Attachment II te vinden. Dat wijst er al op dat die bijlage niet strekt tot uitvoering van hetgeen in art. 3 van Pro de overeenkomst is bepaald. Aangezien onderaan de tweede bladzijde van Attachment II duidelijk is vermeld dat het aantal vierkante meters nog kan wijzigen, en de in art. 3.4 gegeven afnamegarantie ondubbelzinnig is verbonden aan een bevestiging van de kant van Mexx dat de meest recente prognose van het aantal te openen winkels nog altijd geldig is - welke bevestiging in de systematiek van art. 3 bovendien Pro wordt uitgelokt door de mededeling van Lundiform dat zij haar voorraden moet gaan aanvullen - kan Lundiform er in redelijkheid niet op hebben vertrouwd dat Mexx reeds met Attachment II de toezegging had gedaan die haar in art. 3.4 neergelegde afnamegarantie activeert.
3.13 Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de eerste negen grieven falen. Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. Dientengevolge is ook de tiende grief tevergeefs voorgesteld.
3.14 De elfde grief heeft betrekking op de "non / slow movers". Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip "earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties" zouden vallen.
3.15 Evenmin kan het hof Lundiform volgen in haar stelling dat uit de notulen van een op 17 juli 2008 gehouden bespreking (waarbij Lundiform te horen kreeg dat de overeenkomst na eind september 2008 niet zou worden voortgezet) blijkt dat Mexx ten aanzien van de "slow / non movers" méér dan een inspanningsverplichting heeft aanvaard. Daaromtrent houden deze notulen (als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegd) in:
"MEXX
- Slow/Non Movers Revised list to include images for identification
Suggestion put forward by HB [het hof begrijpt: een vertegenwoordiger van Lundiform] to utilize old stock on upcoming projects was proposed and agreed.
Novo Gorica agreement was made to use all the 530mm Raised Wall Platforms."
3.16 Voor zover hiermee een toezegging is vastgelegd die voldoende bepaalbaar is om de naleving te kunnen vorderen, is die alleen gelegen in het gebruik van alle "530mm Raised Wall Platforms" voor - naar het hof begrijpt - de inrichting van een winkel in Novo Gorica. Lundiform stelt niet dat de daartoe strekkende toezegging niet is nagekomen. De aanvaarding van het voorstel oude voorraden in algemene zin voor aanstaande projecten te gaan gebruiken is daarentegen te weinig bepaald om een afdwingbare verplichting te doen ontstaan. Ook de elfde grief faalt derhalve.
3.17 De twaalfde grief, betreffende de proceskosten, behoeft in het licht van het vorenoverwogene geen bespreking.
3.18 Lundiform heeft op diverse plaatsen in haar memorie van grieven, en vervolgens ook bij pleidooi, bewijs aangeboden. Zij heeft evenwel niet de concrete feiten en omstandigheden genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling in het principaal appel zouden kunnen voeren. Daarom wordt haar bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
3.19 Hetgeen Lundiform thans ingevolge haar wijziging van eis méér of anders vordert dan in eerste aanleg is geschied, moet, gelet op het vorenoverwogene, worden afgewezen.
3.20 De grief in incidenteel appel komt tegen het compenseren van de proceskosten van de eerste aanleg op met de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat slechts een fractie van de door Lundiform ingestelde vorderingen (...) is toegewezen. De grief faalt. Nu in weerwil van haar aanvankelijke betwisting is komen vast te staan dat Mexx aansprakelijk is voor voldoening van de desbetreffende facturen, en deswege tot betaling daarvan is veroordeeld, moeten partijen worden beschouwd als over en weer deels in het ongelijk gesteld. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat het toegewezen onderdeel van de vorderingen slechts een fractie beloopt van het met de afgewezen vorderingen gemoeide bedrag, terwijl dat laatste bedrag bepalend is voor de hoogte van de proceskosten.
3.21 Tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis is geen grief gericht, zodat Lundiform in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
4 . Slotsom en kosten
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat Lundiform in haar hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard voor zover het is gericht tegen het op 25 maart 2009 uitgesproken tussenvonnis, het in deze zaak gewezen eindvonnis in zowel principaal als incidenteel appel moet worden bekrachtigd, en het in hoger beroep méér of anders gevorderde moet worden afgewezen. Lundiform zal worden verwezen in de kosten van het principale hoger beroep, en Mexx Europe in de kosten van het incidentele beroep."
2.6 Lundiform is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(2) Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en ook nog gere- en gedupliceerd.
3. Bespreking van de klachten
3.1 In cassatie poneert Lundiform vijf onderdelen. Naar de kern genomen bevat het cassatiemiddel twee klachten. In de onderdelen 1, 3 en 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte teveel nadruk heeft gelegd op taalkundige uitleg van de overeenkomst. De onderdelen 2 en 5 klagen hoofdzakelijk over de waarde die het hof hecht, althans de rechtsgevolgen die het hof verbindt aan de "entire agreement clause".
Uitleg van overeenkomsten
3.2 De uitleg van overeenkomsten is een in hoge mate feitelijke aangelegenheid. De controle in cassatie is (dan ook) beperkt tot de vraag of de feitenrechter wel de juiste maatstaf heeft toegepast, of hij alle (relevante) omstandigheden van het geval wel in ogenschouw heeft genomen, of de stel- en bewijsregels juist zijn toegepast en of de motivering van het oordeel begrijpelijk is.
3.3 Wordt een overeenkomst ter uitleg voorgelegd aan de rechter, dan is dat veelal omdat de bedoeling van partijen uiteenloopt, omdat de overeenkomst voor meerderlei uitleg vatbaar is, of omdat (een van de) partijen niet (heeft) hebben gedacht aan de situatie die zich voordoet. Naar Nederlands recht is - anders dan in common law stelsels, waar in de eerste plaats wordt uitgegaan van de bewoordingen van de overeenkomst - de bedoeling van partijen het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Stroken de bewoordingen van de overeenkomst niet met de bedoeling van partijen, dan prefereert de bedoeling - althans, voor zover die ingeval van betwisting aannemelijk kan worden gemaakt - boven de letter. Dat neemt evenwel niet weg dat degene die stelt dat de bewoordingen van de overeenkomst niet de partijbedoeling reflecteren, op achterstand staat. Op papier heeft hij de schijn tegen zich.
3.4 Ingevolge art. 150 Rv Pro rusten op de partij die zich op een bepaalde verbintenis beroept, terzake daarvan de stelplicht en (bij betwisting ook) de bewijslast. Waar het aankomt op het bewijzen van de inhoud van de overeenkomst, betrekken partijen veelal over en weer bepaalde stellingen die in de richting van de door hen gewenste uitleg wijzen.(3) Op basis van de door partijen aangedragen stellingen en bewijsmiddelen zal de rechter de knoop moeten doorhakken door te oordelen dat een van de aangedragen varianten aannemelijk(er) is gemaakt of een eigen uitleg aan de overeenkomst moeten geven. Het komt niet zelden voor dat de rechter tot een voorshands oordeel komt op basis van - datgene wat volgens hem te lezen is in - de tekst van de overeenkomst. Recent oordeelde de Hoge Raad dat de rechter die voorshands ("niet zonder meer") tot het oordeel komt dat een door een partij verdedigde uitleg onjuist is, de partij die meent dat niet zuiver op de taalkundige uitleg kan worden afgegaan in de gelegenheid dient te stellen bewijs te leveren voor de door hem verdedigde uitleg.(4) Daarbij oordeelde de Hoge Raad dat aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld.
3.5 Bij de uitleg dient de rechter nog altijd het criterium in acht te nemen, dat de Hoge Raad ruim drie decennia geleden in het Haviltex-arrest formuleerde:(5)
"De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht."
3.6 Sinds het Haviltex-arrest is de maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten verfijnd. Het leek er even op dat er naast het Haviltex-criterium een tweede norm door de Hoge Raad werd geformuleerd, de zogenoemde CAO-norm. Dat werd afgeleid uit rov. 3.3 HR 17 september 1993, LJN ZC1059, NJ 1994, 173 m.nt. PAS (Gerritse/Hydro Agri Sluiskil), alwaar de Hoge Raad overwoog dat:(6)
"bij de totstandkoming [van een CAO] de individuele werknemers niet betrokken [zijn], terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen."
3.7 In rov. 4.4 van HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron (het arrest Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox) maakte de Hoge Raad evenwel duidelijk dat tussen het Haviltex-criteria en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang:
"Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW Pro in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.
Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend."
3.8 In feite is er een glijdende schaal voor de uitleg van overeenkomsten, waarbij aan de ene kant de (subjectieve) partijbedoeling staat (in het licht van de redelijkheid en billijkheid) en aan de andere kant de tekst van de overeenkomst te vinden is. Is de overeenkomst bestemd om de rechtspositie van derden te beïnvloeden, dan neigt de schaal (meer) naar de tekst van de overeenkomst. Ook aan die kant van de schaal is evenwel ruimte om andere objectief kenbare gegevens, zoals de aard van de overeenkomst en de kennelijke strekking van een bepaling, elders in de overeenkomst gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen, in ogenschouw te nemen.(7) Hebben partijen wel invloed gehad op de totstandkoming en de inhoud van de overeenkomst, dan ligt (meer) nadruk op de partijbedoeling.
3.9 Blijkens HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007, 575 (Meyer Europe/PontMeyer) zijn voor de verdeling van het gewicht (partijbedoeling versus de tekst van de overeenkomst) in elk geval de volgende omstandigheden relevant:
a. de aard van de transactie (commerciële transactie met betrekking tot een aandelenoverdracht),
b. de omvang en de gedetailleerdheid van het contract (zeer omvangrijk en gedetailleerd),
c. de wijze van totstandkoming ervan (uitvoerige onderhandelingen), en
d. "in het bijzonder" de "entire agreement clause".(8)
Het hof mocht op grond van deze omstandigheden beslissend gewicht toekennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de woorden in de overeenkomst, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst.
3.10 In rov. 4.1.3 van HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink ([A/B]) liet de Hoge Raad een oordeel in stand waarin het hof de taalkundige uitleg van een bepaling in een vaststellingsovereenkomst voorop had gesteld en daaraan veel betekenis had toegekend, gelet op met name:
i. de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie) en
ii. het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.
Op basis daarvan mocht het hof, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de andere stellingen van voorshands tot een taalkundige uitleg van de betreffende bepaling komen teneinde vervolgens te beoordelen of de partij op wie de bewijslast rustte, voldoende had gesteld om tot bewijs van de andersluidende uitleg te worden toegelaten.
3.11 In de literatuur is hieruit wel afgeleid dat de Hoge Raad een rechtsregel heeft geïntroduceerd die inhoudt "dat wanneer sprake is van, kort gezegd, een commercieel contract tussen professionele partijen die zich bij het opstellen van het contract door juridisch adviseurs hebben laten bijstaan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen in het contract, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomst."(9) Ik zou me willen aansluiten bij de annotatie van Wissink die in zijn noot bij het arrest meende dat de Hoge Raad de feitenrechters in Derksen/Homburg (alsook in Meyer Europe/PontMeyer) de vrijheid liet om een in beginsel taalkundige uitleg te kiezen, waarbij volgens Wissink de keuze voor een reguliere toepassing van de Haviltex-maatstaf in deze gevallen ook aan de feitenrechter was toegestaan. De keuze hangt volgens hem niet alleen samen met het soort geval, maar ook met het in concreto gevoerde partijdebat, in het bijzonder in hoeverre voor de uitleg relevante, niet tekstgebonden feiten al vaststaan (bijvoorbeeld een mondeling verwoord gemeenschappelijk uitgangspunt bij de onderhandelingen).
Entire agreement clause
3.12 Uit het hiervoor besproken PontMeyer-arrest blijkt dat het bestaan van een "entire agreement clause" ("in het bijzonder") een relevante omstandigheid kan zijn voor de uitleg van een overeenkomst.(10) Wissink merkte in zijn annotatie op het hiervoor reeds besproken arrest [A/B] over de "entire agreement clause" op:(11)
"In het Engelse en Amerikaanse recht beoogt de entire agreement-clausule het object van de uitleg nader af bakenen: alle afspraken staan in de contractsdocumentatie en er bestaan tussen partijen geen daarmee conflicterende of aanvullende mondelinge of schriftelijke afspraken. Hoe de in het contract opgenomen afspraken vervolgens moeten worden uitgelegd, wordt niet door het beding geregeld, maar afzonderlijk beoordeeld. Daarbij is de betekenis van de onderhandelingen in deze stelsels een andere dan in het Nederlandse recht. Zie Farnsworth, Contracts 2004, p. 423, 461 e.v.; Lewison, The interpretation of contracts, 2004, p. 56 e.v., 80. Voor zover het al mogelijk is naar Nederlands recht een algemene betekenis aan een entire agreement-beding toe te kennen (vgl. Erwteman, V&O 2007, p. 67), zou ik menen dat dit beding eveneens het object van de uitleg afbakent maar geen keuze impliceert voor een bepaalde (objectieve) uitlegmaatstaf."
3.13 Met Verkade in zijn conclusie voor dat arrest meen ik dat de waarde van de "entire agreement clause" niet moet worden overtrokken: een dergelijke bepaling kán een factor zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg.(12) Ingeval de "entire agreement clause" geen onderdeel uitmaakt van een gedetailleerd en omvangrijk contract, niet tussen partijen ter sprake is gekomen, doch veeleer als standaardbepaling(13) (in een modelcontract) is opgenomen, dan zou ik - zeker waar (een der) partijen niet (is) zijn bijgestaan door (juridisch) deskundigen - aan die clausule niet (te)veel waarde willen hechten. Of preciezer gezegd: in zulke gevallen zou ik wat de uitleg van de "entire agreement clause" niet snel willen aannemen dat partijen de soep zo heet hebben willen eten, als ze is opgediend.(14) Uijlen slaat mijns inziens de spijker op z'n kop, waar hij het aldus verwoordt:(15)
"In het Nederlandse recht is er geen equivalent van de parol evidence rule - wij hebben Haviltex. Dit betekent echter hoegenaamd niet dat een entire agremeent clause onbekommerd een plek kan worden gegund in alle mogelijke overeenkomsten. Uit het PontMeyer-arrest kan worden afgeleid dat de Haviltex-leer door een entire agreement clause een flinke duw in de richting van de puur grammaticale uitleg krijt. Daar moet het contract zich dan natuurlijk wel voor lenen. Dat wil zeggen: het moet aannemelijk zijn dat het contract alle van belang zijnde afspraken in zich herbergt."
Tegen deze achtergrond bespreek ik het cassatiemiddel.
Bespreking van de klachten
3.14 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.6, waar het hof heeft geoordeeld dat "aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis" toekomt, en tegen de daaropvolgende overwegingen (rov. 3.7-3.12), waarin het hof inderdaad - conform de zojuist weergegeven rechtsoverweging - met name is afgegaan op de tekst van de relevante bepalingen en Attachment II, gelezen in verband met de andere bepalingen en in het licht van de overeenkomst als geheel. Voorts klaagt het onderdeel over rov. 3.18, waar het hof de van de zijde van Lundiform gedane bewijsaanbiedingen heeft verworpen. De onderdelen 3 en 4 bouwen in zekere zin voort op het eerste onderdeel, maar richten hun pijlen specifiek tegen de uitleg van het begrip "confirmed forecasts" in rov. 3.11-3.12 en tegen het oordeel van het hof aangaande Attachment II in rov. 3.12. De onderdelen 2 en 5 keren zich tegen de waarde die het hof hecht aan de "entire agreement clause" in rov. 3.9-3.10 en 3.14. De onderdelen houden naar mijn mening onderling verband en ik bespreek ze daarom in hun samenhang.
3.15 De hiervoor onder 3.5 geciteerde maatstaf uit het Haviltex-arrest is nog altijd het uitgangspunt voor de uitleg van overeenkomsten. Waar in de rechtspraak meer waarde aan het papier wordt gehecht dan aan (eventuele) partijbedoelingen, dienen daar steeds goede redenen voor te zijn. Dat ligt ook voor de hand: waarom zou men (in ons continentale rechtsstelsel) de letter van de overeenkomst verkiezen boven - voor zover die valt vast te stellen - de bedoeling van partijen? Is de overeenkomst in het leven geroepen om toegepast te worden op derden voor wie de bedoeling van de opstellers met de overeenkomst niet kenbaar is, dan bestaat er goede reden om wél dicht bij het papier te blijven en niet naar de eventuele bedoelingen van de opstellers te kijken. Ook onder andere omstandigheden kán het aangewezen zijn om (vooraleerst of meer) op de tekst af te gaan, bijvoorbeeld - zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld - wanneer deskundige partijen (of hun advocaten) uitvoerig hebben gediscussieerd over de precieze bewoordingen van de bepalingen. Hoeveel gewicht aan de tekst toekomt, zal volgens mij steeds afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft in de hiervoor besproken arresten een aantal omstandigheden opgesomd die in dat kader van belang (kunnen) zijn.
3.16 In het onderhavige geval had de rechtbank in rov. 5.1 van haar vonnis van 17 februari 2010 geoordeeld dat het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen aankomt op een taalkundige uitleg van de daarin opgenomen bepaling (in onderling verband met andere bepalingen uit dat contract), maar ook op de betekenis die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij ook een rol speelt hoe partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan het contract.
3.17 Het hof past een andere maatstaf toe, althans legt de nadruk op de taalkundige uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bepalingen. Het hof heeft in rov. 3.6 geoordeeld dat aan de tekst van de overeenkomst "grote betekenis" toekomt, en wel op grond van de volgende "omstandigheden":
1) het gaat om een commerciële overeenkomst,
2) de overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen,
3) partijen hebben over de overeenkomst onderhandeld, en
4) de overeenkomst strekt tot het nauwkeurig vastleggen van de wederzijdse rechten en verplichtingen.
3.18 In overeenstemming hiermee heeft het hof in de daaropvolgende rechtsoverwegingen met name de tekst van de overeenkomst c.q. Attachment II in ogenschouw genomen voor de beantwoording van de vraag hoe de in het geding zijnde bepaling en de bedoelde bijlage moeten worden uitgelegd. Daarbij heeft het hof ook de overeenkomst als geheel en de tekst van enkele andere specifieke bepalingen betrokken. Zo heeft het hof in rov. 3.7 overwogen dat art. 3 "een niet voor misverstand vatbare beschrijving" bevat van de handelwijze ten aanzien van de voorraadvorming. In rov. 3.9 en 3.10 heeft het hof art. 3 uitgelegd Pro in het licht van de "entire agreement clause" als neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. In rov. 3.11 heeft het hof teruggegrepen op de tekst van de bepaling. Attachment II is door het hof in rov. 3.12 beoordeeld aan de hand van de tekst van het betreffende stuk alsmede tegen de achtergrond van de overeenkomst als geheel. Daargelaten de tenuitvoerlegging door Lundiform "kort na het sluiten van de overeenkomst" in rov. 3.8, heeft het hof alleen aandacht besteed aan de taalkundige aspecten van de overeenkomst.
3.19 Samengevat klaagt onderdeel 1 ten eerste dat het hof in rov. 3.6 een onjuiste maatstaf heeft toegepast, althans dat het in rov. 3.6 e.v. niet zonder meer aan een aantal essentiële stellingen van Lundiform voorbij heeft mogen gaan en ten tweede dat 's hofs verwerping van het bewijsaanbod in rov. 3.18 onjuist, althans onbegrijpelijk is.
3.20 Wat de door Lundiform aangevoerde essentiële stellingen betreft, merk ik op dat het in appel door haar gevoerde betoog niet helemaal consistent is. In par. 20 van de memorie van grieven wordt van de zijde van Lundiform opgemerkt dat het contract
"niet toevallig [luidt] zoals het nu voor ligt. De in artikel 3 genoemde Pro procedure sluit naadloos aan op de werkwijze zoals die door partijen is uitgevoerd" (cursivering LT).
In par. 7 en 9 van haar pleitnota d.d. 15 april 2011 stelt Lundiform dat de tekst van art. 3.4 van de overeenkomst "glashelder" is, dat daar "geen woord Frans bij" is en dat "het (..) echt zo simpel" is. Niettemin wordt in par. 10 e.v. bestreden dat de voorliggende bepalingen grammaticaal uitgelegd kunnen worden en wordt gesteld dat de Haviltex-norm aangewezen is. De vraag dringt zich op wat de zin is van de betwisting van de grammaticale uitleg, als het contract inderdaad glashelder is, daar geen woord Frans bij is, het contract niet voor niets luidt zoals het luidt en het bovendien naadloos aansluit bij de praktijk. De grammaticale uitleg zou dan immers niet tot een andere uitkomst leiden dan uitleg aan de hand van partijbedoelingen: voor de uitleg zou het niet uitmaken aan welke kant we van het spectrum zouden staan, aan de kant van de partijbedoeling of aan de kant van de grammaticale uitleg.
3.21 In de pleitnota d.d. 15 april 2011 bestrijdt Lundiform de door Mexx bij memorie van antwoord opgeworpen grammaticale uitleg. Mexx betoogde bij memorie van antwoord dat Lundiform trachtte "met een ruime contextuele uitleg het systeem van art. 3.1 - 3.4 te passeren (..) terwijl de Overeenkomst grammaticaal dient te worden uitgelegd." Mexx beriep zich daarbij op het hiervoor onder 3.5 besproken PontMeyer-arrest en voerde aan dat "commerciële contracten in beginsel grammaticaal moeten worden uitgelegd, behoudens tegenbewijs dat de bedoeling van partijen anders is dan uit de bewoordingen volgt." Dat de overeenkomst grammaticaal moet worden uitgelegd, volgde volgens Mexx in het voorliggende geval uit:
1) de aard van de overeenkomst (volgens Mexx: net als in PontMeyer, een commerciële overeenkomst),
2) het feit dat - ook al komt het concept uit de koker van Mexx - partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst, en
3) de "entire agreement clause".
Dat door de Hoge Raad in het PontMeyer-arrest ook de omvang en gedetailleerdheid van het contract relevant werd geacht, werd door Mexx wel in het algemeen aangestipt, maar dat betrok zij (terecht) niet op de onderhavige zaak.
3.22 In cassatie voert Lundiform aan dat het hof niet zoveel gewicht had mogen toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, althans dat het hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan een aantal door Lundiform aangevoerde, essentiële stellingen. Gelet op de hierna te bespreken omstandigheden en, in het bijzonder ook, de dadelijk weer te geven verklaring van [betrokkene 3] (die bij de onderhandelingen aan de zijde van Mexx - als ik het goed begrijp - een spin in het web was), meen ik dat het oordeel van het hof niet in stand kan blijven. Het hof is ofwel van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, ofwel heeft een onbegrijpelijk oordeel geveld.
3.23 Als gezegd heeft Lundiform de argumenten van Mexx ten faveure van de grammaticale uitleg gemotiveerd bestreden (zie par. 10 e.v. van de pleitnota in appel). Ik geef de argumenten van Lundiform in eigen woorden weer. Lundiform heeft aangevoerd dat weliswaar sprake is van professionele partijen, maar dat er niet uitvoerig over (volgens mij wordt bedoeld: in het geheel niet over de formulering van) de overeenkomst is onderhandeld; dat zou Mexx overigens ook niet hebben gesteld. De door Lundiform aan Mexx toegezonden concept overeenkomst zou zonder verdere discussie van tafel zijn geveegd "omdat Mexx een eigen model wilde opleggen". Wat deskundige bijstand betreft, heeft Lundiform gesteld dat er een discrepantie bestond tussen partijen: Mexx beschikte over een legal department, terwijl Lundiform bij de contractsluiting niet werd bijgestaan door een jurist. Daarnaast heeft Lundiform onder meer betoogd dat sprake was van tijdsdruk, dat partijen vóór de op schrift stelling van de overeenkomst al waren aangevangen met de tenuitvoerlegging en - zo begrijp ik uit bijv. de op één na laatste zin van par. 2.8 van onderdeel 1 en de in de laatste zin opgenomen vindplaatsen - dat partijen nadien op dezelfde voet zijn verder gegaan, dat Lundiform graag zekerheid wilde in de vorm van een contract en dat Mexx een contract voorlegde waarover niet viel te onderhandelen.
3.24 Lundiform pleit hiermee in wezen - zij het dat zij dat als gezegd niet geheel ondubbelzinnig doet - voor uitleg van de overeenkomst aan de hand van de partijbedoelingen, mede in het licht van de gerechtvaardigde verwachtingen die partijen over en weer jegens elkander hebben gewekt. De door Lundiform in dit verband opgeworpen stellingen nopen - zouden zij vast komen te staan - mijns inziens tot een ander oordeel. Het hof had dan ook niet zonder meer aan deze essentiële stellingen voorbij mogen gaan, temeer nu de stellingen voor een belangrijk deel steun vinden in de verklaring van [betrokkene 3], die Lundiform als prod. 15 bij akte voor het pleidooi in het geding heeft gebracht.
3.25 [Betrokkene 3] heeft, zo begrijp ik uit de processtukken, als procurementmanager of inkoopmanager bij Mexx een (belangrijke) rol gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Aan de zijde van Lundiform is zijn naam herhaaldelijk gevallen in het kader van door haar gedane bewijsaanbiedingen. Uiteindelijk heeft Lundiform pas voor of bij het pleidooi een verklaring van [betrokkene 3] in het geding gebracht. Daarin is onder meer te lezen:
"In de eerste plaats was er een enorme tijdsdruk. Er diende zo snel mogelijk uitgeleverd te worden naar de winkels. Het totale concept was gebaseerd op berekeningen met betrekking tot te verwachten omzetten in de orde van grootte € 7.500,00 tot € 10.000,00 per dag per winkel. Iedere dag vertraging betekende dus ook ten opzichte van de begroting een omzetderving in diezelfde orde van grootte.
(..)
De uitwerking van en de onderhandelingen over de tender vonden plaats in mei, juni, juli 2007. De eerste winkels moesten geopend worden in september en oktober 2007. In die periode werden de winkels aan (..) geopend. Dat was dus allemaal voor er een contract was gesloten.
(..)
(..) als gezegd was er absoluut geen tijd voor [een testopstelling]. Het leveringstempo was alles overheersend. Er moesten zelfs onderdelen worden ingevlogen om op tijd de eerste winkels te kunnen openen, waarbij door kunst en vliegwerk de levertijd werd verkort tot zes weken. Het gebeurde allemaal in goed overleg en met de volle inzet van beide partijen. Het was zelfs zo sterk dat (..) dat (..) de commercieel directeur van Lundiform, achter het stuur van de vrachtwagen is gekropen om op tijd materialen in Boedapest te kunnen afleveren, hetgeen bij Mexx veel indruk maakte. Wat [betrokkene 3] later - toen hij al weg was bij Mexx - zag gebeuren in de behandeling van Lundiform en overigens ook andere leveranciers, stuitte hem tegen de borst; dit was niet de manier waarop je als zakenpartners met elkaar om diende te gaan.
(..) Bij het management van Mexx realiseerde men zich dat het uitrollen van 250 winkels per jaar een enorme opgave was. Bij de uitlevering van de eerste winkel bleek ook al, dat problemen konden ontstaan in tijdige beschikbaarheid van materialen. (..)
Eind 2007 was de bedoeling om initieel 50 winkels af te spreken met Lundiform. Toen het contract in november 2007 werd gemaakt, stonden er in ieder geval 36 winkels op de rol. Die waren wat [betrokkene 3] betreft "confirmed". Dat wil zeggen dat ze zeker zouden worden afgenomen door Mexx met hooguit hier en daar een keer een verschuiving (vervroegde levering of een latere levering) en kleine aanpassingen in de metrages (zowel naar boven als naar beneden). De 36 winkels zouden naar de vaste overtuiging van [betrokkene 3] ook allemaal open gaan. Ze vormden immers ook maar 15% van het totaal van 250 winkels op jaarbasis zoals die waren voorzien. Uiteraard vond de planning bij Mexx plaats en (..) Mexx zou maandelijks Lundiform ook een lijst moeten opgeven waarop de 'forecast' werd weergegeven. Voor de 'forecast' gold, dat er wel eens een winkel af zou kunnen gaan en bij zou kunnen komen (ook nu weer uitsluitend: verschuiving in de tijd, niet voor wat betreft de vraag of het wel of niet tot de opening van die winkels zou komen) en er zou in de metrages wel eens wat kunnen schuiven.
De contractssluiting met Lundiform viel min of meer samen met overname van Mexx door een Amerikaans, beursgenoteerde onderneming. Voordien was gebruikelijk dat de leverancier een contract aanreikte, het management dat bekeek en er vervolgens zijn goedkeuring aan gaf. De door de Amerikaanse aandeelhouder opgelegde werkwijze bracht echter met zich mee, dat juist Mexx zelf een modelcontract zou opstellen en dat aan de leverancier moest voorleggen. Lundiform was de eerste die een dergelijk modelcontract kreeg. Het legal department binnen Mexx had echter geen enkele ervaring hiermee. Gevolg was dat [betrokkene 3] tot in detail bij de formulering betrokken werd en in feite ook alle input leverde. In eerste instantie werd die input verwerkt door [betrokkene 4], later door [betrokkene 5].
Op verzoek van Mr Van de Beeten leest [betrokkene 3] artikel 3 van Pro het contract door. [Betrokkene 3] vertelt, dat de daarin beschreven procedure geheel uit zijn koker komt. Op de vraag wat nu precies lid 3 betekent, merkt hij op, dat dit moet voorkomen dat Lundiform met voorraad blijft zitten die Mexx niet meer wil hebben. "Stel dat Lundiform 100 witte tafels heeft staan, maar dat Mexx vervolgens alleen nog maar roze tafels zou vragen. In dat geval moet Mexx ook die 100 witte tafels afnemen." Mr Van de Beeten vraagt wat dan precies volgens [betrokkene 3] de functie is van de in lid 3 voorgeschreven verificatie van de kant van Lundiform bij Mexx. [Betrokkene 3] antwoordde: "Nu ik het goed lees, is het tamelijk dubbelop of dubbelzinnig. Als een opdrachtgever info geeft, mag Lundiform daar natuurlijk van uitgaan. Bij nader inzien is het vreemd dat Lundiform dan nog eens een bevestiging zou moeten vragen."
Mr Van de Beeten verzoekt [betrokkene 3] vervolgens te kijken naar attachment II. [Betrokkene 3] zegt dat dit dé lijst was. Daarmee bedoelt hij, dat dit de lijst was van af te nemen winkels en meters. Er zou alleen een winkel af kunnen vallen als bijvoorbeeld een franchisenemer failliet zou gaan. Alle eigen retailers en HC-winkels zouden sowieso worden afgenomen en moesten ook allemaal als "confirmed" worden beschouwd. Zelfs als er een franchiser zou afvallen, zou die ongetwijfeld worden opgevolgd door een ander, omdat er nu eenmaal 250 winkels op jaarbasis moesten worden uitgehold.
Daar was ook gewoon budget voor. Deze aantallen van 36 en 50 en 250 winkels zaten in de begrotingen voor die jaren. Het was zelfs zo, dat als een budget op het eind van een kalenderjaar niet op was, een afdeling het jaar daarop werd gekort. Om dat te voorkomen werd er zelfs geld overgemaakt naar leveranciers die nog niets hadden geleverd. Het realiseren van die 250 winkels was helemaal geen vraag. Het moest gewoon. Dit concept zou hét succes van Mexx gaan worden. Achteraf bleek wel dat te verwachten omzetten per vierkante meter van het nieuwe concept volstrekt onrealistisch waren, maar in die tijd was er niet de minste twijfel. De twijfel sloeg al wel betrekkelijk snel toe toen de omzetten niet werden gehaald, ook niet in de eerste winkels die al in de zomer van 2007 waren geopend. Op zichzelf was echter op dat moment het geld voor realisatie van de winkels nog helemaal geen punt van discussie. Ook de Oost-Europese partners hadden voldoende financiële middelen om de investeringen te kunnen waarmaken.
Tegen deze achtergrond waren, aldus [betrokkene 3], er ook helemaal geen confirmaties nodig voor die 36 winkels. Die vielen als het ware buiten de procedure van artikel 3.3. "Je kunt Lundiform toch niet vragen prijzen af te geven zonder hiertegenover Lundiform een omzet toe te kennen?", aldus [betrokkene 3]. Het was ook helemaal geen vraag dat Lundiform voorraad moest aanleggen. Dat was absoluut noodzakelijk om tijdig te kunnen leveren."
3.26 De verklaring is hiervoor nogal uitvoerig weergegeven, omdat het hof ingeval de verklaring een juiste weergave zou geven van de feiten in wezen meer waarde heeft gehecht aan de letter van de overeenkomst dan aan de daarvan afwijkende bedoeling van partijen. Daarvoor is in mijn optiek alleen ruimte, zo merkte ik hiervoor reeds op, als daarvoor goede redenen bestaan. In het onderhavige geval zie ik die goede redenen niet, althans zie ik die niet terug in de motivering van het in cassatie bestreden arrest. Het hof lijkt in rov. 3.6 e.v. aansluiting te hebben gezocht bij de hiervoor besproken arresten PontMeyer en [A/B]. Als ik dat juist zie is 's hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. In die zaken lagen de kaarten namelijk wezenlijk anders dan in het voorliggende geval. Anders dan in voornoemde arresten staat in het voorliggende geval (minst genomen) niet vast, althans had het hof in elk geval niet zonder meer als vaststaand mogen aannemen dat partijen over "de overeenkomst" hebben onderhandeld. Dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst an sich is in confesso, maar dat betekent nog niet dat partijen hebben gesproken over de bewoordingen van de overeenkomst. En dat is volgens mij waar het in PontMeyer en [A/B] om ging: er was in die zaken uitvoerig gesproken over de in de overeenkomst gekozen bewoordingen en daarom (onder meer) mochten de hoven afgaan op de tekst. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake, althans had het hof dat niet (voorshands) mogen aannemen. Het hof had Lundiform op dit punt tenminste in de gelegenheid moeten stellen bewijs te leveren van haar stellingname.
3.27 Lundiform klaagt in cassatie dan ook terecht over de vaststelling van het hof in rov. 3.6 dat partijen hebben onderhandeld over de overeenkomst. Van de zijde van Mexx wordt in de s.t. onder 4.5 aangevoerd dat "concepten zijn uitgewisseld en dat uitgebreid overleg heeft plaatsgevonden over wat uiteindelijk in de overeenkomst is vastgelegd" en wordt ontkend dat sprake was van een modelcontract. Die tussen aanhalingstekens weergegeven stellingname is (in zijn algemeenheid) niet terug te vinden op de vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar de s.t. naar verwijst. De betreffende stellingen van Mexx stroken bovendien niet met de verklaring van [betrokkene 3]. Op de in de s.t. aangehaalde vindplaatsen lees ik dat partijen volgens Mexx hebben onderhandeld over de vraag of Mexx Lundiform een bepaald aantal winkels zou garanderen. Dat betekent evenwel nog niet dat partijen het over de formulering van de bepalingen hebben gehad. Juist daar gaat het mijns inziens om.
3.28 Daarnaast verschilt de onderhavige kwestie van de kwesties PontMeyer en [A/B] op het vlak van de deskundige bijstand. Tussen partijen is niet in geschil dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een (juridisch) deskundige.
3.29 Voor zover het hof met "de overeenkomst" in rov. 3.6 wat betreft het onderhandelen niet doelde op het op schrift gestelde contract maar het oog had op de (ook mondeling) gemaakte afspraken in het algemeen, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij grammaticale uitleg gaat het immers juist om de tekst. Bovendien had het hof deze twee essentiële stellingen van Lundiform niet, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbesproken mogen laten of zelfs - op het punt van de vermeende onderhandelingen - van het tegendeel mogen uitgaan. Het hof had Lundiform tenminste in de gelegenheid moeten stellen nader bewijs te leveren van haar stellingen. Het door Lundiform gedane bewijsaanbod was, anders dan het hof in rov. 3.18 heeft aangenomen, terzake dienend. Waar het hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod van Lundiform onvoldoende gespecificeerd was, geeft het bovendien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan een dergelijk aanbod tot het leveren van bewijs tegen de taalkundige uitleg mogen als ik het goed begrijp immers in beginsel geen bijzondere eisen worden gesteld. Zie hiervoor par. 3.4 van deze conclusie.
3.30 Daarbij komt dat in casu vaststaat dat partijen reeds voor de opschriftstelling van de overeenkomst waren aangevangen met de tenuitvoerlegging van de overeenkomst en dat eveneens niet in geschil is dat die tenuitvoerlegging door Lundiform afweek van art. 3. Op basis van het dossier kan ik mij slecht aan de indruk onttrekken dat art. 3 - zoals het hof deze bepaling in navolging van Mexx uitlegt - in feite onuitvoerbaar was gelet op de door Mexx gewenste leveringsdata en de - bij Mexx bekende - voor Lundiform benodigde tijd om de door Mexx bestelde orders te leveren. Tegen deze achtergrond wordt eveneens terecht geklaagd in onder meer par. 2.9 van onderdeel 1 dat het hof niet zonder meer had mogen voorbijgaan aan Lundiform's betoog met betrekking tot de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen.
3.31 's Hofs oordeel in rov. 3.9-3.10 en 3.14, waarin het hof vermeende toezeggingen van Mexx aan Lundiform en tussen partijen gemaakte afspraken vóór de totstandkoming van het contract laat afketsen op de "entire agreement clause", acht ik tegen in het licht van het voorgaande eveneens onjuist, althans - zonder nadere motivering, die ontbreekt - onbegrijpelijk, in het bijzonder gelet op:
(a) het feit dat partijen niet over de bewoordingen van de overeenkomst en derhalve ook niet over art. 9.1 hebben onderhandeld, althans dat het hof daar niet zonder meer van had mogen uitgaan;
(b) geen sprake is van een gedetailleerd en omvangrijk contract;
(c) de stelling van Lundiform dat sprake was van een modelcontract, welke stelling weliswaar wordt betwist door Mexx doch steun vindt in de verklaring van een oud-medewerker van Mexx; en
(d) dat Lundiform, anders dan Mexx, niet werd bijgestaan door (juridisch) deskundigen.
3.32 In het licht van het voorgaande kan het arrest geen stand houden. Voor zover het cassatiemiddel nog andere klachten bevat, behoeven die geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het in cassatie niet bestreden feitencomplex in rov. 2 van het arrest van 2 augustus 2011 van het hof Amsterdam, waar overigens wordt aangesloten bij de feiten die de rechtbank in het op 17 februari 2010 uitgesproken vonnis onder 2.1-2.9 als in deze zaak vaststaand heeft aangemerkt.
2 De cassatiedagvaarding is op 2 november 2011 uitgebracht.
3 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bewijs van de (inhoud van de) overeenkomst, NJB 2008/14, blz. 810-816.
4 HR 29 juni 2012, LJN BW1981, JOR 2012/317 m.nt. R.G.J. de Haan (Melfund/Wagram).
5 Rov. 2 van HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981, 635 m.nt. C.J.H.B.
6 Zie aldus ook rov. 3.6 van HR 24 september 1993, LJN ZC1072, NJ 1994, 174 m.nt. PAS.
7 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/374.
8 De in de in PontMeyer aan de orde zijde SPA als volgt luidde: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."
9 Zie de annotatie van R.G.J. de Haan bij het hierna te bespreken arrest HR 29 juni 2012, LJN BW1981, JOR 2012/317 (Melfund/Wagram).
10 Zie ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/355.
11 HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. prof. mr. M.H. Wissink.
12 Zie par. 4.7 van zijn conclusie.
13 Raadsheer in de Hoge Raad C. Drion wees recentelijk nog eens op het veelvuldig ondoordachte gebruik van "standaardclausules" uit het Anglo-Amerikaanse contractenrecht. Zie NJB 2011/1224 en NJB 2012/1299.
14 Zie ook M.H. Wisskink & T.H.M. van Wechem, Objectieve uitleg van een overnamecontract, Contracteren 2007/1, blz. 21-22. Vgl. ook M. Wolters, Uitleg van schriftelijke overeenkomsten. Over de onzalige trend naar een primair taalkundige uitleg van contacten, Contracteren 2009/1. Zie strenger H.N. Schelhaas, Pacta sunt servanda bij commerciële contractanten. Over redelijkheid & billijkheid en objectieve uitleg bij handelscontracten, NTBR 2008, 21.
15 M. Uijlen, Boilerplate-clausules: Ketelbinkie in Contractenland?, Contracteren 2010/4.