Conclusie
Rolnr. 11/05214
Mr M.H. Wissink
Zitting: 4 januari 2013
conclusie inzake
1. de vennootschap onder firma DE POMPERNICKEL V.O.F.,
2. [Eiseres 2],
3. [Eiser 3]
(hierna (in enkelvoud): De Pompernickel resp. [eiseres 2 en eiser 3]) (hierna gezamenlijk: De Pompernickel c.s.)
tegen
De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid LAURENTIUS,
(hierna: Laurentius)
1. Inleiding
1.1 Deze zaak betreft de ontbinding van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte wegens onvoorziene omstandigheden in verband met noodzakelijk gebleken sloop van het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
1.2 In zijn in cassatie bestreden arrest van 23 augustus 2011, rov. 7.2, heeft het hof 's-Hertogenbosch de volgende feiten vastgesteld.
a) Laurentius is een woningbouwcorporatie te Breda die onder meer een complex bestaande uit appartementen en winkels aan de [a-straat 1-20] te Breda verhuurde. Onderdeel daarvan was de bedrijfsruimte aan de St. Ignatiusstraat 219 die door Laurentius met ingang van 1 maart 1999 voor vijf jaar werd verhuurd aan [betrokkene 1]. Deze exploiteerde in de bedrijfsruimte een cafetaria.
b) De huur van de bedrijfsruimte is na 1 maart 2004 stilzwijgend voortgezet voor een periode van vijf jaar, lopend tot 1 maart 2009, op grond van de contractuele bepaling dat bij niet tijdige opzegging de huurperiode telkens voor vijf jaar wordt verlengd.
c) Bij overeenkomst van 28 april 2006 zijn de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen Laurentius en [betrokkene 1] per 1 mei 2006 overgedragen aan [eiseres 2 en eiser 3] (...). De huurprijs is bepaald op € 863,70 per maand. Per 1 mei 2006 is de vennootschap onder firma De Pompernickel (...) met als vennoten [eiseres 2 en eiser 3] als exploitant van de cafetaria in het handelsregister ingeschreven.
d) Bij brief van 7 april 2008 heeft Laurentius [eiseres 2 en eiser 3] laten weten voornemens te zijn het complex te slopen in verband met de bouwkundige staat ervan. De brief vermeldt verder onder meer het volgende:(1)
"Met het oog op de voorgenomen sloop wenst Laurentius reeds door middel van dit schrijven uw huurovereenkomst op te zeggen, in uw geval tegen de contractuele einddatum van 1 maart 2009. Weliswaar voorziet uw huurovereenkomst in een opzegtermijn van drie maanden, maar nu de wet een termijn van een jaar voorschrift, zal Laurentius dit jaar in acht nemen en daarom eerst opzeggen tegen 1 mei 2009. De reden waarom Laurentius de opzeggingsbrief eerst nu aan u verzendt in plaats van voor 1 maart 2008, leest u in de nieuwsbrief d.d. 17 maart 2008. Laurentius doet terzake de termijn van opzegging om die reden een uitdrukkelijk beroep op conversie."
e) De nieuwsbrief waar Laurentius in deze brief op doelt, vermeldt als reden een verzoek van gemeenteraadsleden om aan de raadscommissie uitleg te geven over de voorgenomen sloop. Daarbij is onder meer het volgende vermeld:
"Met de raadsleden spraken wij af om tot de commissievergadering van 4 maart geen verdere afspraken te maken. Dat is de reden dat u tot die tijd niet meer door ons of door de Kamer van Koophandel ([betrokkene 2]) bent benaderd."
In eerdere nieuwsbrieven aan haar huurders heeft Laurentius melding gemaakt van de voorgenomen sloop van het complex en de herbouw ervan zonder winkeleenheden.
f) In een rapport van A&S Bouwmanagement Bouwkundig Advies- en Ontwerpbureau van 4 juni 2007 is de sloop van het gedeelte van het complex waarin het gehuurde is gelegen, aan Laurentius geadviseerd op een termijn van maximaal drie jaar. In een rapport van 4 oktober 2007 heeft dit bureau de betonschade aan het complex in beeld gebracht.
g) Bij brief van 25 augustus 2008 heeft de gemachtigde van De Pompernickel aan Laurentius laten weten de opzegging van de huurovereenkomst tegen 1 mei 2009 niet te accepteren."
1.3 In deze zaak heeft Laurentius gevorderd de beëindiging van de huurovereenkomst te bepalen met ingang van 1 mei 2009, althans 15 maart 2010, althans een andere datum en veroordeling van De Pompernickel c.s. om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen.
In reconventie vorderden De Pompernickel c.s. in eerste aanleg, samengevat, een schadevergoeding van € 3.757,33 per maand bij beëindiging van de overeenkomst voor 1 maart 2014 en een bedrag van € 40.000,- aan verhuis- en inrichtingskosten.
1.4 De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda (hierna: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 23 december 2009 in conventie Laurentius jegens De Pompernickel niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat deze geen partij is bij de huurovereenkomst. Vervolgens heeft de kantonrechter het verweer onderzocht of de huurovereenkomst vanwege niet tijdige opzegging na 1 maart 2009 weer is verlengd tot 1 maart 2014. De kantonrechter heeft het beroep van Laurentius op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro verworpen (rov. 3.6), maar het beroep op conversie als bedoeld in artikel 3:42 BW Pro gehonoreerd en geoordeeld dat de opzegging op 7 april 2008 op een termijn van minder van een jaar is geconverteerd in een opzegging op een termijn van een jaar zoals bedoeld in artikel 7:293 BW Pro (rov. 3.7). De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat sprake is van dringend eigen gebruik als bedoeld in artikel 7:296 lid 1 sub b BW Pro. Op grond daarvan heeft de kantonrechter bepaald dat de huurovereenkomst tussen Laurentius en [eiseres 2 en eiser 3] met ingang van 1 mei 2009 is geëindigd en hen veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde op uiterlijk 1 maart 2010.
De op artikel 6:260 en Pro 7:297 BW gebaseerde vorderingen in reconventie zijn als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
1.5.1 De Pompernickel c.s. hebben hoger beroep ingesteld. Het hof constateert in zijn arrest van 23 augustus 2011 dat ontruiming heeft plaatsgevonden, het pand is gesloopt en De Pompernickel haar onderneming heeft gestaakt (rov. 7.5). Het hof bekrachtigd het vonnis, zij het in conventie op andere gronden.
1.5.2 In conventie verwerpt het hof het beroep op conversie, kort gezegd, omdat is opgezegd tegen een ander tijdstip dan tegen het einde van de lopende bepaalde huur (rov. 7.9). Het hof honoreert echter het beroep op onvoorziene omstandigheden en komt om die reden tot de conclusie dat de huurovereenkomst per 1 mei 2009 is geëindigd (rov. 7.14). Daartoe overweegt het hof:
"7.12 (...). Ingevolge artikel 6: 258 BW kan de rechter op verlangen van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Voor toepassing van artikel 6: 258 BW is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ongewijzigde) instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit betekent dat niet snel aangenomen dient te worden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro. Het gaat hierbij om omstandigheden, die zijn ingetreden na het sluiten van de overeenkomst en die partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Met andere woorden: omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien (Asser/Hartkamp & Sieborgh, 6-111*, nr. 441). Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier voor, en wel om de volgende redenen.
7.13 In 2007 is aan Laurentius gebleken dat de staat waarin het complex zich ten tijde van de opzegging bevond een sloop van het gehele complex binnen enkele jaren noodzakelijk maakte. Laurentius wijst in dit verband op de rapportages over de bouwkundige staat en de betonschade die hiervoor in 7.2 onder f) nader zijn aangeduid. Daarnaast heeft Laurentius naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat ter plaatse wel behoefte was aan nieuwbouw van wooneenheden, maar niet in opnieuw een combinatie van woningen en bedrijfsruimtes. Dat betekent dat Laurentius werd geconfronteerd met een situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst niet was voorzien, namelijk de noodzaak om het gehele complex te slopen. Volgens De Pompernickel was het niet nodig om op deze korte termijn tot algehele sloop over te gaan, maar dit verweer heeft De Pompernickel naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat ten tijde van de opzegging door Laurentius de ontruiming van de woningen en voor een deel ook van de bedrijfsruimtes in een vergevorderd stadium was. Met andere woorden: er was in redelijkheid geen weg terug met betrekking tot het complex als geheel terwijl er evenmin realistische mogelijkheden waren om (alleen) de bedrijfsruimte van [eiseres 2 en eiser 3] te ontzien.
Bij deze stand van zaken mochten [eiseres 2 en eiser 3] in redelijkheid niet uitgaan van voortzetting van de huurovereenkomst na het moment waartegen Laurentius heeft opgezegd. Dit brengt mee dat deze op grond van onvoorziene omstandigheden per die datum als geheel ontbonden dient te worden beschouwd. Voor een gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging van de huurovereenkomst is gezien de situering van de bedrijfsruimte binnen het complex geen mogelijkheid."
1.5.3 In reconventie beoordeelt het hof de vordering tot schadevergoeding op basis van de in appel gewijzigde eis die, kort gezegd, strekte tot vergoeding van de door De Pompernickel c.s. geleden schade wegens wanprestatie door beëindiging van de huurovereenkomst per 1 mei 2009 en wegens onrechtmatige daad door tenuitvoerlegging van het vonnis en ontruiming per 1 maart 2010 (rov. 7.6). Het hof verwerpt het bezwaar van Laurentius tegen deze eiswijziging (rov. 7.7). Het hof wijst de gewijzigde eis af (rov. 7.15).
1.6 Bij dagvaarding van 18 november 2011 hebben De Pompernickel c.s. tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. Laurentius heeft zich verweerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1 In de cassatiedagvaarding worden twee cassatiemiddelen voorgedragen.
2.2 Middel I richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 7.12 en 7.13, dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. De nrs. 1.1 t/m 2.2 en 3.3 bevatten geen klachten. Blijkens nr. 3.5 staat in cassatie de noodzaak tot sloop van het gehele complex niet meer ter discussie.
2.3.1 Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Artikel 6:258 BW Pro geeft de rechter de mogelijkheid om op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of deze geheel (of gedeeltelijk) te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Lid 2 van genoemd artikel bepaalt dat een wijziging of ontbinding niet wordt uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Op grond van artikel 260 lid 1 BW Pro kan de rechter aan een wijziging of ontbinding als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro voorwaarden verbinden, zoals het betalen van een schadeloosstelling of vermindering van een tegenprestatie.
2.3.2 In HR 20 februari 1998, LJN ZC2587, NJ 1998/493 (Briljant/Schreuders) werd overwogen:
"4.3.2 (...) Van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 kan Pro alleen sprake zijn voor zover het betreft omstandigheden die op het ogenblik van tot stand komen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Voor toepassing van art. 6:258 is Pro alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 969). Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden (vgl. HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 , rov. 3.2)."(2)
Door uitleg van de overeenkomst moet worden bepaald of een omstandigheid in de overeenkomst is verdisconteerd c.q. voorzien. Dat een omstandigheid voorzienbaar was, wil niet zeggen dat partijen deze in hun overeenkomst hebben verdisconteerd c.q. voorzien (al kan dat wel bijdragen aan het oordeel dat zulks het geval is).(3)
2.4 Volgens de klacht onder nr. 3.1 heeft het hof een onjuiste toepassing gegeven aan het begrip 'onvoorziene omstandigheden' door een noodzaak tot sloop van het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt als onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro aan te merken. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat:
(a) de toestand van het complex bekend was bij Laurentius (nr. 3.2);
(b) geen sprake is van een onvoorziene omstandigheid omdat aan een voornemen tot sloop dat al langer bestaat het toekomstige aspect ontbreekt en het een beleidsbeslissing is van een verhuurder, die binnen zijn risicosfeer valt en daarmee verdisconteerd is in de huurovereenkomst (nrs. 3.4-3.5); en
(c) een beoogde sloop van een complex, zelfs als deze om veiligheidsredenen zou moeten plaatsvinden, naar zijn aard nooit als onvoorzien kan worden aangemerkt, vanwege de incorporering van dit risico in iedere huurovereenkomst en dat het arrest van het hof een ongewenste precedentwerking heeft (nr. 3.6).
2.5 Blijkens rov. 7.13 heeft het hof als onvoorziene omstandigheid aangemerkt de in 2007 bekend geworden noodzaak tot sloop van het gehele complex binnen enkele jaren. Ik bespreek hieronder de bij 2.4 genoemde klachten.
(Ad a). Dit betoog faalt voor zover het ertoe strekt dat de uiteindelijk noodzakelijke sloop voor Laurentius, als onderhoudsplichtige partij, voorzienbaar was.(4) Het gaat er aan voorbij dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro in beginsel niet van belang is of de omstandigheden voor een partij voorzienbaar waren, maar of deze in de overeenkomst zijn verdisconteerd.
(Ad b). Dit betoog faalt. Dat de opzeggingsbrief melding maakt van een reeds bestaand voornemen tot sloop,(5) sluit niet uit dat sprake is van een toekomstige, niet in de huurovereenkomst verdisconteerde omstandigheid als door het hof bedoeld. Het middel geeft in nr. 3.5 al aan dat uit de processtukken niet valt af te leiden of de plannen van Laurentius al bestonden in 1999, toen de huurovereenkomst werd gesloten.
(Ad c). De stelling dat in zijn algemeenheid een beoogde sloop van een complex, zelfs als deze om veiligheidsredenen zou moeten plaatsvinden, naar zijn aard nooit als onvoorzien kan worden aangemerkt, vanwege de incorporering van dit risico in iedere huurovereenkomst, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Deze stelling veronderstelt immers dat bij elke huur van een onroerende zaak partijen geacht moeten worden rekening te hebben gehouden met de mogelijkheid van sloop (op korte termijn) en daaromtrent in hun overeenkomst (stilzwijgend) te hebben voorzien. De stelling zou moeten opgaan niet alleen bij de huur voor bepaalde (korte) tijd van een reeds voor sloop bestemd oud pand, maar ook bij de huur voor onbepaalde tijd van een nieuw opgeleverd gebouw en bij allerlei andere varianten. Dat kan niet worden aangenomen.
Voor een ongewenste precedentwerking, wat daarvan verder zij, behoeft niet gevreesd te worden gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, waaronder de noodzaak van sloop op korte termijn, welke door het hof in casu als een onvoorziene omstandigheid is aangemerkt, het feit dat de ontruiming van het complex al in een vergevorderd stadium was en het ontbreken van realistische mogelijkheden om de bedrijfsruimte van [eiseres 2 en eiser 3] te ontzien (zie de in zoverre onbestreden overwegingen van het hof in rov. 7.13).
2.6 Volgens een tweede serie klachten kon het hof niet zonder nadere motivering voorbijgaan aan het beroep van De Pompernickel c.s. op artikel 6:258 lid 2 BW Pro (nr. 3.7). De Pompernickel c.s. verwijten het hof geen aandacht te hebben besteed aan:
(a) hun verweer dat Laurentius had nagelaten de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden te verrichten waardoor de slechte staat van het gebouw te wijten was aan Laurentius zelf (nr. 3.7; zie ook nr. 3.2), en daarmee eveneens de noodzaak tot sloop alsook aan de oorzaak en aard van die noodzaak tot sloop (nr. 3.7; zie ook nr. 3.5);
(b) de grote belangen van De Pompernickel c.s. en de investeringen die door hen zijn gedaan (nr. 3.7);
(c) wisselende stellingnames van Laurentius (te weten: dat in de opzeggingsbrief van 7 april 2008 melding wordt gemaakt van bedrijfseconomische afweging en met geen woord wordt gerept over gevaar voor personen of goederen, terwijl in de inleidende dagvaarding de veiligheidssituatie wordt aangevoerd) (nrs. 3.7 en 3.8; vgl. ook nrs 3.4-3.5); en
(d) de behoefte op de Bredase woningmarkt (nrs. 3.7 en 3.8), althans dat op onbegrijpelijke wijze te hebben gedaan.
2.7 De Pompernickel c.s. hebben in feitelijke instanties betwist dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, althans van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat De Pompernickel c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mogen verwachten, en zij hebben gesteld dat de door Laurentius genoemde omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen voor rekening van Laurentius komen (CvA tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie sub 17-19; CvD tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie sub 11-12).
2.8 Het hof heeft in rov. 7.13 geoordeeld (i) dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid en (ii) dat [eiseres 2 en eiser 3] in redelijkheid niet mochten uitgaan van voortzetting van de huurovereenkomst na het moment waartegen Laurentius heeft opgezegd. Het oordeel onder (i) is al besproken.
Thans gaat het om de vraag of het hof kon oordelen dat De Pompernickel c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mochten verwachten (artikel 6:258 lid 1 BW Pro) c.q. of de door Laurentius genoemde omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst en de verkeersopvattingen voor rekening van Laurentius komen (artikel 6:258 lid 2 BW Pro). Beide vragen kunnen in beginsel tezamen worden behandeld nu de in artikel 6:258 lid 1 BW Pro genoemde maatstaf wordt uitgewerkt in artikel 6:258 lid 2 BW Pro.(6) Ook het middel gaat daarvan kennelijk uit (zoals bijvoorbeeld blijkt uit nr. 3.5, slot). Met het oordeel onder (ii) heeft het hof, mede gezien zijn vooropstelling van de toepasselijke rechtsregels in rov. 7.12, toepassing gegeven aan de maatstaf van artikel 6:258 lid 1 juncto Pro lid 2 BW.
Voor zover het middel het hof verwijt niet te zijn ingegaan op het beroep van De Pompernickel c.s. op (ook) artikel 6:258 lid 2 BW Pro, faalt het dus bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof daarop wel is ingegaan.
2.9 Ik bespreek thans nader de bij 2.6 genoemde klachten.
(Ad a.) Het verweer dat Laurentius had nagelaten de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden te verrichten waardoor de slechte staat van het gebouw te wijten was aan Laurentius zelf, heeft het hof kennelijk verworpen op basis van de door Laurentius overgelegde rapportages over de bouwkundige staat en de betonschade. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het partijdebat (zie de samenvatting daarvan op p. 13-14 van de s.t. van Laurentius). De klacht dat hof geen aandacht heeft besteed aan de noodzaak tot sloop faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het middel kennelijk aanvoert, behoefde het hof geen afzonderlijke aandacht te besteden aan de oorzaak en aard van die noodzaak (voor zover het dossier daarvoor al voldoende aanknopingspunten zou bevatten; vgl. de opmerking daarover in nr. 3.5 van het middel).
(Ad b.) Het hof heeft geen afzonderlijke overweging gewijd aan de belangen van De Pompernickel c.s. en de investeringen die door hen zijn gedaan. De Pompernickel c.s. hebben aangevoerd dat zij een overnamesom hebben betaald en dat zij met een aanzienlijk schuld zouden blijven zitten en niet in staat zouden zijn een ander cafetaria over te nemen.(7) Over de overnamesom/investeringen respectievelijk de restschuld zijn geen nadere gegevens verschaft (ter zake van omvang, aflossing etc.). Het hof was daarom niet gehouden daarop in te gaan. De inkomstenderving komt aan de orde bij middel II. Het hof heeft overigens wel de mogelijkheid onder ogen gezien van een minder vergaande oplossing dan ontbinding van de huurovereenkomst per 1 mei 2009, maar daartoe blijkens de slotzin van rov. 7.13 geen ruimte aanwezig geacht.
(Ad c). In de opzeggingsbrief van 7 april 2008 wordt de bedrijfseconomische afweging in verband gebracht met het een recent rapport over de bouwkundige staat en de noodzaak tot sloop (zie het citaat uit die brief in rov. 3.2 van het vonnis van 23 december 2009 van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda). Het hof gaat in rov. 7.13 in op deze rapportage en de noodzaak tot sloop op korte termijn. Anders dan het middel veronderstelt, was het hof niet gehouden afzonderlijk in te gaan op het feit dat in de brief melding wordt gemaakt van een bedrijfseconomische afweging. Evenmin behoefde het hof afzonderlijk in te gaan op de vraag of sloop op korte termijn noodzakelijk was in verband met een bedrijfseconomische afweging dan wel de veiligheidssituatie, zodat ook de klacht over de wisselende stellingname - wat daar verder van zij - faalt. Gegeven de door het hof aanvaarde noodzaak van sloop op korte termijn, was er evenmin aanleiding te oordelen dat in casu sprake was van een beleidsbeslissing van een verhuurder, die binnen zijn risicosfeer valt en daarmee verdisconteerd is in de huurovereenkomst, zoals het middel sub 3.4-3.5 betoogt.
(Ad d.) De klacht faalt, omdat daarin niet wordt aangegeven waarom onbegrijpelijk zou zijn het oordeel van het hof in rov. 7.13, derde volzin ("Daarnaast heeft Laurentius ... bedrijfsruimtes)".
2.10 Middel I faalt derhalve.
2.11 Middel II richt rechts- en motiveringskachten tegen rov. 7.15. Volgens de eerste klacht heeft het hof miskend dat schadevergoeding kon worden toegekend aan De Pompernickel c.s. op de voet van artikel 6:260 BW Pro (nr. 1.1). Volgens de tweede klacht leidt het niet toekennen van schadevergoeding in dit geval tot een onbevredigend resultaat (nr. 1.2).
2.12 Aan deze klachten komt slechts belang toe indien het eerste cassatiemiddel niet zou slagen, nu dat middel zich richt tegen de beslissing van het hof om artikel 6:258 BW Pro toe te passen. Naar mijn mening slaagt het eerste middel inderdaad niet.
2.13 Ter inleiding op de klachten diene het volgende.
(i) In eerste aanleg hebben De Pompernickel c.s. zowel in het kader van hun verweer tegen de vordering in conventie (CvA nrs. 35-36) als bij wege van een voorwaardelijke vordering in reconventie (CvA nr. 41) verzocht dat bij een eventuele wijzing of ontbinding van de huurovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden aan De Pompernickel c.s. op de voet van artikel 6:260 BW Pro een schadeloosstelling wordt toegekend ten bedrage van € 3.757,33 per maand voor iedere maand dat zij gehouden zijn het gehuurde eerder te ontruimen dan 1 maart 2014. Dit bedrag betreft volgens De Pompernickel c.s. de gemiddelde winst per maand. (Tevens werd € 40.000,- aan verhuis- en inrichtingskosten op de voet van artikel 7:297 BW Pro gevorderd, maar dit speelt hier niet mee).
(ii) In hoger beroep hebben De Pompernickel c.s. bij MvG tevens houdende akte vermeerdering van eis hun eis vermeerderd. Voor zover thans van belang vorderen zij dat Laurentius wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 170.131,32, althans een door het hof in goede justitie te betalen bedrag (MvG p. 14 sub 1). Dit bedrag is volgens De Pompernickel c.s. de arbeidsvermogensschade die [eiseres 2 en eiser 3] lijden omdat zij gedurende vier jaren (van maart 2010 tot maart 2014) hun onderneming niet kunnen uitoefenen (MvG nr. 47). De grondslag hiervoor is toerekenbaar onrechtmatig handelen althans toerekenbaar tekortschieten nu Laurentius ten onrechte De Pompernickel c.s. hebben gedwongen om uiterlijk op 1 maart 2010 tot ontruiming van het gehuurde over te gaan (MvG nr. 44).
2.14 In rov. 7.15 bespreekt het hof de vorderingen in reconventie "zoals in dit hoger beroep gewijzigd en in rov. 7.6 weergegeven". In rov. 7.17 komt het hof tot de slotsom dat "de vorderingen in reconventie zoals in hoger beroep gewijzigd" moeten worden afgewezen. In het dictum wijst het hof "het meer of anders gevorderde" af. Zie ik het goed, dan heeft het hof in reconventie alleen de bij 2.13 onder (ii) bedoelde vorderingen beoordeeld. Dat veronderstelt dat het hof de eisvermeerdering respectievelijk, in de woorden van het hof, eiswijziging aldus heeft begrepen dat de voorwaardelijke vordering in reconventie als bedoeld bij 2.13 onder (i) in hoger beroep niet langer aan de orde was. Over deze (feitelijke) lezing van de gedingstukken door het hof klaagt het middel niet (zie nr. 1.1 op p. 11 van de cassatiedagvaarding).
Ook wanneer de bij 2.13 onder (i) bedoelde vordering niet langer aan de orde was, was het hof nog steeds bevoegd om artikel 6:260 lid 1 BW Pro toe te passen.(8) De devolutieve werking van het appel bracht mee dat het hof in dat verband ook de door de kantonrechter niet behandelde (voorwaardelijke) stellingen van De Pompernickel c.s. inzake 6:260 BW moest behandelen, voor zover deze door De Pompernickel c.s. niet waren prijs gegeven.(9) Ik lees in het arrest niet dat het hof heeft geoordeeld, dat deze stellingen als zodanig waren prijs gegeven. Ook partijen in cassatie lezen een dergelijk oordeel niet in het arrest gezien de klacht onder 1.2 en, als ik het goed zie, de s.t. van Laurentius nrs. 6.5-6.7.
2.15 De klacht van nr. 1.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het feit dat het hof in rov. 7.15 de in appel gewijzigde eis afwijst, volgt immers nog niet dat het hof het bestaan van artikel 6:260 BW Pro heeft miskend. Voor zover de klacht van nr. 1.2 veronderstelt dat de bij 2.13 onder (i) bedoelde voorwaardelijke reconventionele vordering nog aan de orde was, faalt zij.
2.16 Dan resteert de klacht van nr. 1.2 dat het hof gebruik had dienen te maken van zijn bevoegdheid om een schadeloosstelling toe te kennen, omdat anders een onbevredigend resultaat wordt bereikt. In het oordeel van het hof in rov. 7.13 en 7.14 ligt besloten dat het hof geen aanleiding zag tot het verbinden van voorwaarden aan de ontbinding van de huurovereenkomst. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, terwijl het verder wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.
De gestelde schade - die door Laurentius gemotiveerd is betwist - was gebaseerd op de maandelijkse winstderving tot 1 maart 2014 (zie bij 2.13). De gestelde schade veronderstelde dus dat na beëindiging van de huur geen andere bedrijfsactiviteiten zouden (kunnen) worden ondernomen door De Pompernickel c.s. Zoals bij 2.9 onder (b) is opgemerkt, hebben De Pompernickel c.s. aangevoerd dat zij een overnamesom hebben betaald respectievelijk investeringen hebben gedaan en dat zij met een aanzienlijk schuld zouden blijven zitten en niet in staat zouden zijn een ander cafetaria over te nemen. Uit deze stellingen kon het hof afleiden, dat indien wel een schadeloosstelling zou worden betaald, De Pompernickel c.s. wel in staat zouden zijn een ander cafetaria over te nemen respectievelijk bedrijfsactiviteiten te ontwikkelen. Over de overnamesom/investeringen respectievelijk de restschuld zijn echter geen nadere gegevens verschaft (ter zake van omvang, aflossing etc.). Daarmee ontbrak voor het hof ieder handvat om aan te geven welk bedrag aan schadeloosstelling nodig zou zijn geweest om De Pompernickel c.s. in staat te stellen haar activiteiten voort te zetten. Het stond De Pompernickel c.s. vrij ter zake concrete stellingen aan te voeren. Nu zij dat niet hadden gedaan, behoefde het hof niet in te gaan op een aanbod tot bewijs van de te lijden schade.
2.17 Middel II faalt derhalve.
3. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
3.1 Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde, dat een van de cassatiemiddelen in het principale beroep tot cassatie leidt.
3.2 Aan deze voorwaarde is niet voldaan. Het voorwaardelijk incidentele middel wordt daarom ten overvloede besproken.
3.3 Het middel ziet op rov. 7.7 waarin het hof het bezwaar van Laurentius tegen de verzochte wijziging van eis in reconventie in hoger beroep verwerpt. Het hof overwoog:
"7.7 In haar memorie van antwoord heeft Laurentius bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen op de grond dat deze in een laat stadium van de procedure zijn gedaan. Het hof verwerpt dit bezwaar, aangezien De Pompernickel op grond van artikel 130 Rv Pro in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv Pro bevoegd is in hoger beroep haar eis te wijzigen. De Pompernickel heeft haar eis gewijzigd bij memorie van grieven, dat wil zeggen bij de eerste gelegenheid en daarom tijdig. Door Laurentius is op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom deze eiswijziging in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde; het hof acht daarvoor geen grond aanwezig."
Volgens de klacht heeft het hof miskend dat de onderhavige eiswijziging (zie bij 2.13 onder (ii)) in strijd is met artikel 353 lid 1 Rv Pro aangezien het een (nieuwe) eis in reconventie zou betreffen, althans miskend dat de feitelijke en/of juridische grondslag van een vordering in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden veranderd of vermeerderd. Heeft het hof dit niet miskend, dan is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het hof hier geen (nieuwe) eis in reconventie heeft gezien.
3.4 Een eis in reconventie moet uiterlijk bij conclusie van antwoord worden ingesteld (artikel 137 Rv Pro). Nadien in eerste aanleg en in hoger beroep (artikel 353 lid 1 Rv Pro) kan een eis in reconventie niet meer voor het eerst worden ingesteld. De reden dat in hoger beroep geen eis in reconventie kan worden ingesteld is dat anders een instantie verloren gaat. Is een eis in reconventie tijdig ingesteld, dan kan de eis op de voet van artikel 130 jo Pro 353 lid 1 Rv ook in hoger beroep worden gewijzigd of vermeerderd.(10)
Aan een wijziging of vermeerdering van eis in hoger beroep kan het bezwaar verbonden zijn dat praktisch gesproken slechts in één instantie over de gewijzigde of vermeerderde eis wordt geoordeeld. Dit bezwaar geldt zowel voor een eis in conventie als voor een (tijdig ingestelde) eis in reconventie. Elke wijziging of vermeerdering van eis in hoger beroep kan worden geweigerd wanneer de goede procesorde zich verzet tegen de wijziging of vermeerdering (artikel 130 lid 1 Rv Pro). Naar het hof in rov. 7.7, in cassatie in zoverre onbestreden, heeft geoordeeld, is in casu door Laurentius op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom deze eiswijziging in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde.
Gezien het voorgaande is er geen reden om, zoals het middel wil, bij de eis in reconventie afzonderlijk de vraag te stellen of het in feite gaat om een 'nieuwe' eis. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat in het kader van een eventueel beroep op verjaring deze vraag wel kan rijzen naar aanleiding van een wijziging of vermeerdering van eis,(11) waarbij overigens evenmin reden is te onderscheiden tussen een eis in conventie en een eis in reconventie. Zo Uw Raad aan de behandeling van het incidentele middel zou toekomen, zou het dienen te falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Een uitgebreider citaat is te vinden in rov. 3.2 van het vonnis van 23 december 2009 van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda.
2 In HR 21 oktober 1988, LJN AD0483, NJ 1990/439 (Mondia/Calanda; distributie) en HR 10 augustus 1994, LJN ZC1428, NJ 1994/688 (Aerts/Kneepkens; huur) inzake de opzegging van een overeenkomst voor bepaalde tijd werd nog gesproken over omstandigheden "die van zo ernstige aard zijn dat van de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag worden verwacht." Zie voorts HR 27 april 1984, LJN AG4797, NJ 1984/679 m.nt. W.C.L. van der Grinten (NVB/Helder); HR 10 juli 1989, LJN AC1532, NJ 1989/786 (FNV/Campina); HR 26 maart 2004, LJN AO2778, NJ 2004/309 (Anthea Yachting/ABN AMRO).
3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/441; GS Verbintenissenrecht (E. Baan en W.L. Valk), artikel 2, aant. 19.1-19.3. Zie over toepassing van artikel 6:258 BW Pro bij huur G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2012, p. 527-535; H.J. Rossel, Huurrecht algemeen, 2011, p. 119-123; N. Eeken, Kroniek, TvHB 2010. p. 113-114; A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 51-55. In verband met sloop: Kantonrechter 's-Hertogenbosch 13 december 2007, LJN BC8593, WR 2008/88, Prg. 2008/90 (verbreding van de snelweg A2 noodzaakt tot sloop van een verhuurd benzinestation en de beëindiging van een in 1958 aangegane huurovereenkomst.
4 Het betoog is in deze zin opgevat door Laurentius. Zie haar s.t. nr. 5.5.
5 Volgens de s.t. van Laurentius nr. 5.10 wordt verwezen naar een in november 2007 geuit voornemen tot sloop. Daarop lijken ook De Pompernickel c.s. te doelen in hun CvD tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie sub 12.
6 TM, Parl. gesch. Boek 6, p. 970; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr. 445; GS Verbintenissenrecht (E. Baan en W.L. Valk), artikel 258, aant. 27-28.
7 CvA tevens houdende conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie sub 19; CvD tevens houdende conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie sub 26; MvG tevens houdende akte tot vermeerdering van eis sub 16, 29 en 39; akte d.d. 15 maart 2011 sub 3.
8 Vgl. TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 970; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 447; GS Verbintenissenrecht (E. Baan en W.L. Valk) artikel 258, aant. 3.
9 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012 nr. 136.
10GS Burgerlijke Rechtsvordering (M. Ynzonides), artikel 136, aant. 1 en 4; GS Burgerlijke Rechtsvordering (E.D. van Geuns), artikel 353, aant. 5; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/164-165 en 168.
11 Zie o.m. HR 23 mei 1997, NJ 1997/531, rov. 4.2; HR 8 oktober 2004, NJ 2004/659, JBPr 2005/4, m.nt. K. Teuben, rov. 3.7.2; HR 26 oktober 2007, NJ 2007/578, rov. 3.2.2 en 3.4; GS Burgerlijke Rechtsvordering (W. Heemskerk), artikel 130, aant. 11.