Conclusie
Rolnr. 12/00563
Mr M.H. Wissink
Zitting: 11 januari 2013
conclusie inzake
[Eiser],
wonende te [woonplaats]
(hierna [eiser])
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VLAMOVEN STEENFABRIEK RENKUM B.V.,
gevestigd te Best
(hierna Renkum)
1. In deze zaak is eiser niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep, omdat het beroep zich richt tegen een tussenarrest.
2. [Eiser] heeft in juli 2002 een perceel gekocht van Renkum. Dit perceel was door Renkum gesaneerd in 2000 (de eerste sanering). Bij de koop zijn partijen overeengekomen dat Renkum zorgdraagt voor de vereiste sanering van de nog aanwezige restvervuiling. In 2003 heeft Renkum de grond aanvullend gesaneerd (de tweede sanering). Op 19 september 2003 heeft de levering van het perceel door Renkum aan [eiser] plaatsgevonden.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of Renkum op grond van haar saneringsplicht al dan niet gehouden was de ontgraven grond weer aan te vullen met (schone) grond. In verband met dit geschil heeft [eiser] een vordering ingesteld tegen Renkum.
De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 20 april 2005 voor recht verklaard dat Renkum gehouden is voor haar rekening over te gaan tot aanvulling van de hoeveelheid ontgraven grond met schone grond tot het oorspronkelijk niveau van het maaiveld op het bedoelde perceel. De rechtbank heeft Renkum tevens, op straffe van een dwangsom, veroordeeld om de grond binnen een bepaalde periode aan te vullen. Renkum heeft aan deze veroordeling voldaan.
Nadien heeft het gerechtshof Arnhem bij arrest van 31 oktober 2006, kort gezegd, het vonnis vernietigd en voor recht verklaard dat Renkum gehouden is voor haar rekening over te gaan tot aanvulling van de hoeveelheid ontgraven grond met schone grond tot het niveau van de grond ten tijde van de verkoop van het perceel grond in april-juli 2002.
3. In de onderhavige procedure vordert Renkum, kort gezegd, vergoeding voor de door haar te veel opgebrachte grond. Tussen partijen is in verband daarmee een debat ontstaan over de vraag hoeveel grond was afgegraven.
4. De rechtbank 's-Hertogenbosch is in haar vonnis van 21 oktober 2009 in rov. 4.5 tot de slotsom gekomen dat Renkum 1.200 m3 grond teveel heeft aangebracht en dat [eiser] de met die hoeveelheid grond samenhangende kosten aan Renkum dient te vergoeden. De rechtbank overweegt dat partijen verdeeld zijn over de grondprijs en beveelt daarom op dat punt een deskundigenbericht. Het dictum luidt:
"De rechtbank,
5.1. beveelt een deskundigenbericht;
(...)
5.14. bepaalt dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, behoudens voor zover de Wet hoger beroep tegen onderdelen van dit vonnis zonder meer uitsluit;
5.15. houdt iedere verdere beslissing aan."
Het dictum onder 5.2 t/m 5.13 bevat diverse instructies ten aanzien van het deskundigenbericht.
5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Renkum heeft incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 25 oktober 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de grieven in het principaal appel falen (rov. 4.6.6), dat grief 1 in het incidenteel appel slaagt maar op grond van een door [eiser] gevoerd verweer niet tot een andere beslissing leidt (rov. 4.7.2) en dat grief 2 in het incidenteel appel faalt (rov. 4.8.2). In rov 4.9 overweegt het hof, dat gezien het falen van de grieven in zowel principaal als incidenteel appel het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de zaak voor verdere afhandeling zal worden terugverwezen naar de rechtbank in de stand waarin deze zich bevindt. In rov. 4.10 overweegt het hof dat de door Renkum over de proceskostenveroordeling gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is. Het dictum luidt:
"Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank te 's-Hertogenbosch teneinde deze verder te behandelen met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest heeft overwogen;
veroordeelt [eiser] in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van Renkum B.V. tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 2.965,00 aan verschotten en € 2.632,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [eiser] tot betaling van de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit arrest indien en voor zover de proceskosten niet reeds voordien zijn voldaan;
veroordeelt Renkum B.V. in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van [eiser] tot aan de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.316,00 aan salaris advocaat."
6. [Eiser] heeft op 25 januari 2012 binnen de cassatietermijn beroep in cassatie ingesteld. Tegen Renkum is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten. In cassatie wordt één middel aangevoerd waarin wordt opgekomen tegen hetgeen het hof 's-Hertogenbosch heeft overwogen in rov. 4.6.5 en het daarop gebaseerde oordeel in rov. 4.6.6 van zijn arrest van 25 oktober 2011. Het oordeel van het hof dat de rechtbank terecht is uitgegaan van een totale hoeveelheid tijdens de eerste sanering ontgraven grond van 2.200 m3, is volgens het middel onbegrijpelijk.
7. Het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2009 is een tussenvonnis in de zin van artikel 337 lid 2 Rv Pro. Ik verwijs hiervoor naar HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2010/26 m.nt. E.F. Groot. In dit arrest is overwogen, dat een vonnis waarbij in het dictum een onderzoek door deskundigen is bevolen, niet kan worden aangemerkt als een deelarrest aangezien daarbij geen einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen, aldus het arrest. Voorts is in dit arrest overwogen (in afwijking van het voor de wetswijziging van 2002 gewezen arrest van 30 juni 1995, LJN AD2375, NJ 1996/103 m.nt. HER) dat de uitzondering die in artikel 337 lid 1 en Pro artikel 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen, aldus Uw Raad.
Van het tussenvonnis van de rechtbank stond hoger beroep open, omdat de rechtbank dat met zoveel woorden had bepaald conform de daartoe in artikel 337 lid 2 Rv Pro geboden mogelijkheid.
8. Het hof heeft in zijn arrest van 25 oktober 2011 het tussenvonnis bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank. Het arrest waarbij een zuiver tussenvonnis wordt bekrachtigd is een tussenarrest in de zin van artikel 401a lid 2 Rv.(1)
Nu zou van een deelarrest (waarvan wel cassatieberoep openstaat) gesproken moeten worden indien door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde aan het geding wordt gemaakt.(2) De in het vonnis getroffen voorziening met betrekking tot de proceskosten maakt het vonnis niet tot een eindvonnis.(3) Dat geldt m.i. ook voor de door Renkum gevorderde rente over de proceskostenveroordeling. Deze rentevordering betreft niet 'de rechtsvordering die inzet van het geding is' in de zin van het arrest van 22 januari 2010.(4) In ieder geval zien de middelen niet op dit aspect.
9. Tegen het tussenarrest van het hof staat alleen beroep in cassatie open wanneer het hof zulks heeft bepaald. Uit de gedingstukken blijkt niet van een door het hof verleend verlof tot tussentijds cassatieberoep. Het cassatieberoep is daarom te vroeg ingesteld en eiser moet daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.
Conclusie
De conclusie sterkt ertoe dat eiser niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.m. HR 4 februari 2005, LJN AR6188, NJ 2005/142; Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 2012 4, nrs. 33-34; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 64.
2 Vgl. hierover recent de conclusie van A-G Langemeijer in zaak 11/05503.
3 Zie HR 6 februari 2004, LJN AL7065, NJ 2005/403 m.nt. P. Vlas. rov. 3.2.1; GS Burgerlijke rechtsvordering (Ynzonides/Van Geuns), art. 337 Rv Pro, aant. 5.
4 Vgl. H.J. Snijders, NJ-noot sub 3 en E.F. Groot, JBPr-noot sub 6 onder het arrest van 22 januari 2010 (hiervoor aangehaald onder 7).