Conclusie
Nr. 11/00849
Mr. Aben
Zitting 27 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 1 februari 2011 de verdachte ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde: "witwassen" en "medeplegen van witwassen" alsmede ter zake van het onder 2 bewezenverklaarde: "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden met aftrek van voorarrest. Het hof heeft tevens over het lot van een groot aantal in beslag genomen voorwerpen beslist.
2. Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, cassatie ingesteld. Diezelfde advocaat heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Beide middelen klagen over feit 1, dat - als gezegd - is gekwalificeerd als "witwassen" en "medeplegen van witwassen." Aan de verdachte was onder 1 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 17 juli 2007, te Soest, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) van een of meer voorwerp(en), te weten een (grote) hoeveelheid geld, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen, en/of een of meer voorwerp(en), te weten een(grote) hoeveelheid geld, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet, althans van een of meer voorwerp(en), te weten een (grote) hoeveelheid geld, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf; [artikel 420bis ahf en onder b Wetboek van Strafrecht]"
3.2. Hiervan heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 17 juli 2007, te Soest, van een grote hoeveelheid geld de herkomst heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;
en
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met [tot] 17 juli 2007, te Soest, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander van een grote hoeveelheid geld, de herkomst, en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, terwijl hij en zijn mededader wisten dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
3.3. Niet alleen de bewezenverklaring en de kwalificatie van het onder 1 tenlastegelegde (witwassen en medeplegen van witwassen), maar ook de in het arrest opgenomen "overwegingen met betrekking tot het bewijs" ten aanzien van feit 1 vallen uiteen in twee onderdelen. Die bewijsoverwegingen hebben namelijk betrekking op (witwassen van) enerzijds papiergeld dat in een auto was verborgen, en anderzijds giraal geld op verdachtes bankrekeningen in Marokko.
Gelet op deze volgorde kan gemakkelijk de indruk postvatten dat het eerste onderdeel van de bewezenverklaring van feit 1, dat kennelijk is gekwalificeerd als "witwassen", het oog heeft op het in de auto verborgen papiergeld. Het tweede onderdeel van de bewezenverklaring (van feit 1), dat kennelijk is gekwalificeerd als "medeplegen van witwassen", zou dan prima facie betrekking hebben op de banksaldi in Marokko. De tekst van de bewezenverklaring geeft hieromtrent geen uitsluitsel.
De steller van het middel houdt deze eerste indruk klaarblijkelijk voor juist. Het eerste middel klaagt namelijk over de motivering van het eerste onderdeel van het onder 1 bewezenverklaarde, en meer specifiek over het bewezenverklaarde witwassen van het in de auto aangetroffen geld. Het tweede middel keert zich tegen de motivering van onderdeel 2 van het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van witwassen, dat dus - volgens die eerste indruk - ziet op de banksaldi in Marokko.
Lezing van de strafoverwegingen inzake de verbeurdverklaring roept bij mij twijfels op over de juistheid van die eerste indruk. Het hof acht de Renault Megane, waarin het papiergeld is aangetroffen, namelijk vatbaar voor verbeurdverklaring, en nou komt het: op de grond dat deze toebehoorde aan (de) "medeverdachte" en deze (medeverdachte) ook bekend was met het gebruik van de auto in verband met het witwassen. Die medeverdachte is vermoedelijk verdachtes (in bewijsmiddel 8 genoemde) broer, [betrokkene 1], met wie de verdachte naar Marokko zou afreizen. Deze broer stond gelijktijdig met de verdachte terecht. Hun respectieve strafzaken waren echter niet gevoegd.(1)
Hieruit zou voorzichtig kunnen worden afgeleid dat de steller van het middel het arrest, zoals dat in cassatiejargon heet, "verkeerd" heeft gelezen. Het "medeplegen" ziet naar mijn herziene indruk op het witwassen van het papiergeld in de auto, namelijk samen met verdachtes broer. Niettemin acht ik het ongelukkig dat het hof enige ruimte heeft gelaten voor verwarring.(2)
Ik kom hierop terug, maar naar mijn inzicht zal een antwoord op de vraag welke lezing van 's hofs arrest de juiste is niet van belang zijn voor de uitkomst van het cassatieberoep.
3.4. Voordat ik nader op de middelen inga, besteed ik eerst aandacht aan de door het hof gehanteerde bewijsconstructie. De bewijsmiddelen schetsen het volgende beeld. De politie heeft de verdachte op 17 juli 2007 geobserveerd naar aanleiding van een anonieme melding, die onder meer inhield dat ene [verdachte] zich in Soest bezig hield met harddrugs, dat hij zijn auto had gekocht met drugsgeld, dat hij met zijn auto op vakantie zou gaan naar Marokko en dat hij "behoorlijk wat drugsgeld" zou meenemen.(3) Tijdens de observatie, op 17 juli 2007, hebben de verbalisanten gezien dat de verdachte de binnenwandbekleding van het achterportier van de grijze Renault Megane met kenteken [CC-00-DD] losmaakte, dat de verdachte handelingen verrichtte in het portier en dat de verdachte vervolgens de binnenwandbekleding weer bevestigde en hij het portier een paar keer open en dicht deed. Diezelfde dag is de desbetreffende auto onderzocht. In het portier, rechts achter, werd na het verwijderen van de binnenbekleding een pakket aangetroffen. Het pakket bestond uit een viertal kleinere pakketjes: drie met bruine tape omwikkelde pakketten en één afwijkend pakket. In de vier pakketten werd geld aangetroffen (coupures van 500, 200, 100 en 50 euro). De totale waarde van de inhoud van de pakketten betrof € 44.400,-. De verdachte heeft ten aanzien het in de auto aangetroffen geld verklaard:
"Ik wilde met mijn broer naar Marokko gaan. Op 17 juli 2007 kwam ik bij de woning te Soest van mijn broer [betrokkene 1]. Hij was nog aan het inpakken. Ik had ruim 14.000 euro contant bij. Dat geld heb ik [in] een pakketje achter de binnenwandbekleding in het rechterportier gestopt."(4)
Uit een andere verklaring van de verdachte, die het hof voor het bewijs heeft gebruikt, volgt dat de verdachte op 17 juli 2007 naar Marokko zou gaan.(5) Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte een drietal bankrekeningen op zijn naam had staan in Marokko. Bij de Banque Centrale Populaire had de verdachte op 27 februari 2008 een banktegoed van 1.089.275,16 Dirhams (€ 94.998,71). In de jaren 2005, 2006 en 2007 is een aantal grote stortingen gedaan. Bij de Attijariwafa Bank had de verdachte op 5 maart 2008 een banktegoed 1.112.497,50 Dirhams (€ 97.024,-). Die rekening is op 6 augustus 2006 geopend. In totaal beschikte de verdachte dus over een banktegoed in Marokko van bijna €200.000,-. Op 17 juli 2007 had de verdachte (nog) verklaard dat hij geen bankrekeningen in Marokko heeft. De financiële recherche heeft onderzoek verricht naar de legale inkomsten van de verdachte. Dat onderzoek wees uit dat de verdachte vanaf 5 november 2004 een uitkering ontving van de gemeentelijke sociale dienst in Soest. In juni 2007 bedroeg die uitkering € 599,77 (naar ik begrijp: per maand). Uit het onderzoek door de financiële recherche blijkt ook dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de verdachte uit zijn legale inkomsten heeft kunnen sparen.(6) Tot zover de bewijsmiddelen die ten grondslag liggen aan de bewezenverklaring van feit 1. Uit de bewijsmiddelen die de bewezenverklaring van feit 2 ondersteunen volgt dat de verdachte in de periode van 1 januari 2006 tot en met 17 juli 2007 aan diverse afnemers cocaïne heeft verkocht.
3.5. Met betrekking tot het bewijs van feit 1 heeft het hof in het bestreden arrest verder nog het volgende overwogen:
"De verdediging persisteert bij hetgeen zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Zo handhaaft zij haar standpunt dat het geld dat in de auto en op de bankrekening in Marokko is aangetroffen niet van enig misdrijf afkomstig is. De raadsman heeft op grond hiervan vrijspraak bepleit.
Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat een deel van het geld dat hij in de auto had verstopt van hem was. Hij heeft verklaard dat hij het geldbedrag, ondanks zijn zeer geringe inkomsten, heeft kunnen sparen. De andere twee geldpakketjes die in de auto zijn aangetroffen, waren van twee verschillende personen, van wie hij de namen niet wilde noemen. Verdachte heeft verklaard dat hij het geld op de bankrekening in Marokko heeft ontvangen van zijn vader. Wat de in de auto aangetroffen geldbedragen betreft leidt het hof uit de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang gezien, af dat het niet anders kan zijn dan dat deze van misdrijf afkomstig zijn:
- de plaats waar de bedragen zijn aangetroffen, te weten verborgen in het portier van de auto;
- de omstandigheid dat met de auto kort daarop een reis naar Marokko zou worden gemaakt;
- de omstandigheid dat verdachte niet heeft aangegeven van wie hij de pakketjes heeft ontvangen waarin telkens 10.000 euro zat;
- de omstandigheid dat verdachte - zoals onder 2 bewezen verklaard - in de betreffende periode handelde in drugs;
- de omstandigheid dat verdachte een uitkering had;
- de omstandigheid dat het - zoals blijkt uit de berekeningen in het proces-verbaal van politie - (hoogst) onwaarschijnlijk is dat verdachte daarvan een substantieel bedrag zou kunnen sparen;
- de omstandigheid dat verdachte ook overigens geen aannemelijke en min of meer verifieerbare verklaring heeft afgelegd waaruit een legale herkomst van de geldbedragen naar voren komt.
Wat betreft het geld op de bankrekeningen in Marokko leidt het hof uit de volgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang gezien, af dat het niet anders kan zijn dan dat deze van misdrijf afkomstig zijn:
- de omstandigheid dat verdachte de bankrekening in Marokko niet heeft opgegeven aan de uitkeringsinstantie;
- de omstandigheid dat verdachte een en ander aanvankelijk niet heeft aangegeven bij zijn verhoren in het opsporingsonderzoek maar aanvankelijk ontkende een bankrekening in Marokko te hebben;
- de omstandigheid dat verdachte - zoals onder 2 bewezen verklaard - in de betreffende periode handelde in drugs;
- de omstandigheid dat verdachte een uitkering had;
- de omstandigheid dat het - zoals blijkt uit de berekeningen in het proces-verbaal van politie - (hoogst) onwaarschijnlijk is dat verdachte daarvan een substantieel bedrag zou kunnen sparen;
- de omstandigheid dat het hof geen geloof hecht aan de verklaring van verdachte dat het geldbedrag op de rekening in Marokko van zijn vader zou zijn, omdat het hof niet aannemelijk acht dat zijn vader hetzij door zijn verdiensten in Nederland hetzij nadien zo veel inkomsten heeft verworven, dat hij aanzienlijke geldbedragen kon storten op rekeningen van een aantal van zijn kinderen, onder wie verdachte. Het hof overweegt in de eerste plaats dat er niet is gebleken van stortingsbewijzen waaruit kan worden opgemaakt dat de vader van verdachte het geld op de rekening van verdachte heeft gestort. Uit het financiële recherche onderzoek is bovendien gebleken dat de vader van verdachte gedurende de periode van 1964 tot 1984 in Nederland heeft gewerkt, waarna hij WAO en AOW heeft ontvangen. In Nederland heeft de vader van verdachte verschillende laagbetaalde banen gehad. De vader van verdachte zou zijn gezin derhalve hebben achtergelaten in Marokko om naar Nederland te gaan en daar laagbetaald werk te verrichten. Het hof acht dit niet aannemelijk mede omdat hij in de voorstelling van de verdediging reeds toen een aanzienlijk geldbedrag bezat afkomstig uit erfenis of spaartegoed. Voorts is niet gebleken van stukken waaruit kan worden afgeleid dat de vader verdachte door onder meer handel in vastgoed in Marokko zulke bedragen heeft verdiend dat daarmee de tegoeden op de bankrekeningen bij benadering zouden kunnen worden verklaard. Gelet op het voorgaande acht het hof het volstrekt onaannemelijk dat verdachte het geld dat op de bankrekening op naam van verdachte staat, heeft gekregen van zijn vader.
Het hof merkt op dat het hier te lande verhullen en het verbergen van de geldbedragen (op een of meer bankrekeningen in Marokko) heeft bestaan in het door verdachte niet opgeven aan de uitkeringsinstantie in Nederland dat hij beschikte over een of meer bankrekeningen in Marokko met een aanzienlijk geldbedrag.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan witwassen."
3.6. Ik keer terug naar het eerste middel. Dit betoogt dat uit de bewijsmotivering niet volgt dat de verdachte de herkomst van het in de auto aangetroffen geld heeft verborgen en/of verhuld. In beide onderdelen van het onder 1 bewezenverklaarde is het verwijt van het verbergen c.q. verhullen van de herkomst van "een grote hoeveelheid geld" opgenomen, zodat wat betreft de beoordeling van het eerste middel voorbij kan worden gegaan aan de vraag welk onderdeel van de bewezenverklaring betrekking heeft op het witwassen van het geldbedrag dat in de auto was verborgen.
3.7. Het gaat hier om een groot contant geldbedrag dat (aldus begrijp ik het hof) door de verdachte achter de binnenwandbekleding van een autoportier was verstopt. Uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de verdachte dit geldbedrag op legale wijze heeft verkregen c.q. bij elkaar heeft gespaard, simpelweg omdat zijn legale inkomsten daarvoor ontoereikend zijn. Bovendien had de verdachte, zo volgt uit de bewezenverklaring van feit 2, de beschikking over een bron aan illegale ontvangsten. De optelsom is door het hof eenvoudig gemaakt. De verdachte heeft daarnaast een legale herkomst van het geldbedrag niet aannemelijk gemaakt, ofschoon hem door het hof daartoe de gelegenheid is geboden. Tegen deze achtergrond heeft het hof geoordeeld dat het aangetroffen papiergeld van misdrijf afkomstig is.
Over dat oordeel wordt in cassatie niet geklaagd.(7) Wel over het bewezenverklaarde verbergen/verhullen van de herkomst van het geld. Deze begrippen zijn kennelijk ontleend aan art. 420bis Sr, zodat daaraan dezelfde betekenis moet worden gehecht als daaraan toekomt in die wettelijke bepaling. Zij luidt als volgt:
"Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf."
Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat de termen "verbergen" en "verhullen" een zekere doelgerichtheid impliceren: "het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken."(8) De vraag die het cassatiemiddel aan de orde stelt, is of uit de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen voortvloeit dat de verdachte (wellicht niet alleen ten aanzien van de vindplaats, maar ook) ten aanzien van de herkomst van het in de auto aangetroffen geldbedrag doelbewust een mistgordijn heeft opgeworpen. Ik meen deze vraag bevestigend te kunnen beantwoorden.
Uit 's hofs - in zoverre onbestreden - bewijsvoering volgt zoals gezegd dat het betreffende geld van misdrijf afkomstig was. Hoe de verdachte precies aan dat geld is gekomen, blijkt echter niet uit de door hem afgelegde verklaringen. Integendeel, de verdachte heeft juist onwaarschijnlijk geachte mededelingen gedaan omtrent de herkomst van het bedrag. Ook heeft hij de uitkeringsinstantie om de tuin heeft geleid, door geen melding te maken (niet bij het aanvragen van de uitkering, maar ook niet daarna) van de grote geldbedragen waarover hij kennelijk beschikte. Dat het hof op basis van deze omstandigheden ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard, dat hij de herkomst van het in de auto aangetroffen geld heeft verborgen en/of verhuld, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk.
3.9. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt zoals gezegd over de motivering van het onder 1, tweede onderdeel, bewezenverklaarde medeplegen. Over deze klacht kan ik, denk ik, kort zijn. Hoewel uit de tot het dossier behorende processen-verbaal kan worden afgeleid dat de zaak tegen de verdachte op de zittingen steeds gelijktijdig (maar niet gevoegd) is behandeld met de zaak tegen de medeverdachte broer van de verdachte,(9) kan uit de bewijsmiddelen inderdaad niet worden afgeleid dat de verdachte de herkomst en/of de verplaatsing van de geldbedragen samen met een ander heeft verborgen en/of verhuld, ongeacht of dit medeplegen betrekking heeft op het geld in de auto dan wel de banksaldi in Marokko. De hiervoor geciteerde bewijsoverwegingen van het hof bevatten evenmin aanwijzingen voor de aanwezigheid van een medepleger. Zoals gezegd, refereert het hof in het kader van de motivering van de aan de verdachte opgelegde verbeurdverklaring wel kort aan een "medeverdachte". Zo overweegt het hof ten aanzien van de inbeslaggenomen Renault Megane met kenteken [CC-00-DD] dat die toebehoort aan "medeverdachte" en dat "medeverdachte bekend [was] met het gebruik van de auto in verband met het witwassen, hetgeen met zich meebrengt dat de Renault Megane vatbaar is voor verbeurdverklaring." Deze overweging, dient echter niet ter ondersteuning van het bewezenverklaarde medeplegen. Een dergelijke ondersteuning wordt node gemist. Ik begrijp HR 6 maart 2012, LJN BQ8596,(10) weliswaar aldus dat uit de bewijsvoering niet hoeft te kunnen worden afgeleid dat de mededader opzet had op (in casu: ) het verbergen en verhullen van de herkomst of verplaatsing van een grote hoeveelheid geld. Ik houd het er niettemin vooralsnog voor dat de bewijsmotivering wat dit betreft nog wel blijk moet geven van een nauwe samenwerking tussen de verdachte en een mededader.
Kortom, het tweede middel slaagt.
5. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft het onder 1 bewezenverklaarde misdrijf en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie onder meer p. 1 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 januari 2011: "De zaak wordt gelijktijdig - maar niet gevoegd - behandeld met de zaken tegen de heden eveneens terechtstaande verdachte in het zelfde feitencomplex: [betrokkene 1]."
2 Het in het tweede onderdeel bewezenverklaarde verbergen of verhullen van "de verplaatsing" van een grote hoeveelheid geld lijkt meer te wijzen op het overboeken van (giraal) geld naar Marokko, hetgeen dan wel weer ondersteunend is voor de eerste indruk. Of bedoelt het hof hier met "de verplaatsing" het beoogde (doch niet uitgevoerde) vervoer van de bankbiljetten (naar Marokko)?
3 Zie bewijsmiddel 1.
4 Zie bewijsmiddel 8.
5 Zie bewijsmiddel 9.
6 Zie bewijsmiddel 10: "(...) Resumerend: Meer dan de legale inkomsten op de rekening van [verdachte] worden besteed aan de uitgavenposten zoals hiervoor beschreven. Er is een tekort op de rekening, welke wordt opgeheven door € 2.085,41 gestort kasgeld. Er was volgens de WBB-aanvraag van [verdachte] op 4 november 2004 geen spaargeld en er blijft geen spaargeld over op de bankrekening van de SNS. Op 27 juli 2007 is het saldo negatief op de bankrekening."
7 Die vraag, of het in de auto (en op de bankrekeningen in Marokko) aangetroffen geld van misdrijf afkomstig is, stond nog wel centraal in hoger beroep. Volgens de verdediging was dat niet het geval en moest de verdachte daarom worden vrijgesproken.
8 TK 1999-2000, 27 159, nr. 3, p. 14. Zie in dit verband ook: HR 9 december 2008, LJN BF5557, NJ 2009, 147, m.nt. M.J. Borgers.
9 Ik wees al eerder op onder meer p. 1 van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 18 januari 2011: "De zaak wordt gelijktijdig - maar niet gevoegd - behandeld met de zaken tegen de heden eveneens terechtstaande verdachte in het zelfde feitencomplex: [betrokkene 1]."
10 Ook gepubliceerd onder NJ 2012/176. Zie r.o. 5.3 en 5.4.