Conclusie
Nr. 11/01227
Mr. Aben
Zitting: 27 november 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 7 maart 2011 de verdachte wegens 1 nog meer subsidiair "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 300 dagen, waarvan 130 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte heeft mr. R. Oude Breuil, advocaat te Almelo, beroep in cassatie ingesteld(1) en heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verzoek van de raadsvrouw van de verdachte tot toevoeging aan het dossier van een op 12 maart 2010 door gedragswetenschapper en GZ-psycholoog M. Haverkate (van de organisatie Jarabee(2)) opgemaakt verslag met betrekking tot aangeefster [betrokkene 1], heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De raadsvrouw van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 verzocht een - door haar zelf overgelegd - verslag betreffende [betrokkene 1] ([betrokkene 1]; de ex-stiefdochter van de verdachte), dat op 12 maart 2010 door gedragswetenschapper en GZ-psycholoog M. Haverkate is opgemaakt,(3) aan het dossier te laten toevoegen, nu hieruit blijkt dat aangeefster [betrokkene 1] veelvuldig liegt. De raadsvrouw heeft ter onderbouwing van dit verzoek het volgende aangevoerd. Zij heeft dit stuk van de verdachte gekregen, terwijl de verdachte het op zijn beurt van de moeder van [betrokkene 1] heeft ontvangen. Dit stuk is van belang voor de verdachte om zijn onschuld te bewijzen.
(ii) Het hof heeft in zijn tussenarrest van 8 juli 2010 in reactie op voornoemd verzoek geoordeeld dat het verzoek wordt afgewezen, nu het een verslag betreft met privacygevoelige informatie over de aangeefster en de verdachte dit verslag via de moeder van de aangeefster heeft ontvangen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Het betreft geen verslag dat in het kader van deze strafrechtelijke procedure op verzoek van de verdediging dan wel het openbaar ministerie in opdracht van het hof is opgemaakt. Bovendien is er geen sprake van toestemming van de betrokkene dan wel haar wettelijke vertegenwoordiger.
(iii) De raadsvrouw heeft blijkens de door op de terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2011 overgelegde pleitaantekeningen bepleit dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het verslag niet aan het dossier kan worden toegevoegd. De raadsvrouw heeft daartoe het volgende aangevoerd. De verdachte heeft het verslag gekregen van de moeder van [betrokkene 1], die gezaghebbende ouder is. De raadsvrouw heeft het verslag aan de pleit-aantekeningen gehecht, nu de inhoud van het verslag van belang is voor de verdediging van de verdachte. De vraag rijst hoe betrouwbaar de afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] zijn, aangezien uit dit verslag volgt dat [betrokkene 1] heeft bevestigd dat zij veel liegt (omdat dit voor haar meer oplevert dan het vertellen van de waarheid) en dat [betrokkene 1] heeft verteld dat zij bang is om de waarheid te vertellen (omdat ze bang is dat dit negatieve consequenties voor haar zal opleveren).(4)
(iv) Het hof heeft in zijn arrest van 7 maart 2011 onder het hoofd "overweging met betrekking tot de bewijsbeslissing" geoordeeld dat het bij de bewijsbeslissing geen acht heeft geslagen op het verslag dat door de raadsvrouw aan haar pleitaantekeningen is gehecht, nu het verzoek tot toevoeging aan het dossier van bedoeld verslag reeds op 8 juli 2010 door het hof was afgewezen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het - voor zover de raadsvrouw heeft bedoeld het verzoek te herhalen - het herhaalde verzoek heeft afgewezen op grond van hetgeen dienaangaande in zijn tussenarrest van 8 juli 2010 werd overwogen.
5. Het op de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 gedane en op de terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2011 (kennelijk) herhaalde verzoek van de raadsvrouw van de verdachte om het door haar overgelegde verslag betreffende [betrokkene 1] aan het dossier te laten toevoegen is een verzoek als bedoeld in art. 414, eerste lid, Sv.
6. Ingevolge art. 414, eerste lid tweede volzin, Sv zijn de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte bevoegd voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De uitoefening van die bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel daaromtrent valt niet te geven. Van geval tot geval zal dus moeten worden beoordeeld of aan die eisen is voldaan, waarbij mede betekenis toekomt aan de (belastende dan wel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken en, indien het gaat om belastende bescheiden of stukken, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt. Ingeval bij de behandeling van een zaak in hoger beroep door het openbaar ministerie dan wel door of namens de verdachte het verzoek wordt gedaan om nadere bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen, zal de rechter een afwijzende beslissing op een dergelijk verzoek dienen te motiveren aan de hand van de hiervoor genoemde maatstaf. Indien de rechter het verzoek toewijst, zal hij de overgelegde stukken bij zijn beraadslaging dienen te betrekken.(5)
7. In de hiervoor onder 4 sub ii en iv weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat het de overlegging van het aan de pleitaantekeningen van de raadsvrouw van de verdachte gehechte privacygevoelige verslag bij gebrek aan toestemming van degene op wie het verslag betrekking heeft dan wel haar wettelijke vertegenwoordiger niet in overeenstemming heeft geacht met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Aldus verstaan heeft het hof bij de afwijzing van het verzoek van de raadsvrouw - anders dan de steller van het middel aanvoert - de juiste maatstaf aangelegd.(6)
8. De rechter zal gegevens van zeer persoonlijke en vertrouwelijke aard niet, althans niet zonder toestemming van de betrokkene, aan het dossier in een tegen een ander lopende strafzaak kunnen toevoegen, aangezien het in art. 8, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zich ertegen verzet dat dergelijke gegevens zonder meer ten behoeve van een ander doel dan waarvoor zij zijn verschaft, worden gebruikt en in een wijdere kring bekend worden.(7)
Bovendien heeft de raadsvrouw van de verdachte ter onderbouwing van het verzoek enkel aangevoerd dat de inhoud van het verslag van belang is voor de verdediging van de verdachte, nu de vraag rijst hoe betrouwbaar de afgelegde verklaringen van [betrokkene 1] zijn, aangezien uit dit verslag volgt dat [betrokkene 1] heeft bevestigd dat zij veel liegt en dat zij heeft verteld dat zij bang is om de waarheid te vertellen. Dit verzoek is gedaan in het verlengde van het door de raadsvrouw - blijkens haar op de terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2011 overgelegde pleitaantekeningen - gevoerde verweer dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, onder meer omdat de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen onbetrouwbaar zijn en niet als geloofwaardig kunnen worden aangemerkt, aangezien die verklaringen de nodige inconsequenties bevatten en uit het verslag zou volgen dat zij veel liegt en bang is om de waarheid te vertellen. Het hof heeft dit verweer onder het hoofd "overweging met betrekking tot de bewijsbeslissing" (zonder acht te slaan op voornoemd verslag) op niet onbegrijpelijke wijze verworpen door te oordelen dat het verweer wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, nu het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid en de betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen. Het hof heeft daartoe immers het volgende overwogen. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de verklaringen van [betrokkene 1], voor zover zij heeft verklaard dat de verdachte haar gedurende een langere periode heeft gestreeld en betast aan haar borsten en aan haar vagina. Ook de verdachte heeft in zijn op 15 juli 2008 bij de politie afgelegde verklaring meegedeeld dat hij de borsten van [betrokkene 1] heeft betast en dat hij met zijn vingers aan de schaamlippen van [betrokkene 1] heeft gezeten, terwijl hij op 17 juli 2008 bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat hij [betrokkene 1] op haar vagina heeft betast. Voorts heeft [betrokkene 1] tegenover haar moeder, de politie en de raadsheer-commissaris steeds met hoge mate van consistentie verklaard over voornoemde handelingen van de verdachte.
Ten slotte heeft het hof de op 17 juni 2008 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebruikt, terwijl het hof tevens de op 29 september 2010 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddel 4 voor het bewijs heeft gebezigd.
9. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat de moeder van de aangeefster het verslag aan de verdachte zou hebben gegeven en daarmee welbewust de aanmerkelijke kans zou hebben aanvaard dat de verdachte daarvan gebruik zou maken. De enkele omstandigheid dat de moeder van de aangeefster het verslag aan de verdachte heeft gegeven, brengt immers niet mee dat de aangeefster ([betrokkene 1])(8) zelf dan wel haar wettelijke vertegenwoordiger expliciet toestemming heeft gegeven om het verslag toe te voegen aan het dossier van de strafzaak tegen de verdachte. [Betrokkene 1] heeft bij haar verhoor door de raadsheer-commissaris op 29 september 2010 juist verklaard dat zij niet wist dat de verdachte dit verslag had, dat zij het helemaal niet leuk vindt dat de verdachte daarover beschikt, dat dit verslag van haar en van haar moeder is en dat de verdachte haar vader niet meer is en hij het verslag dus helemaal niet mag lezen.
10. Ten slotte zie ik niet in dat de overweging van het hof - in het kader van de verwerping van het verzoek van de raadsvrouw - dat er geen sprake is van toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van aangeefster [betrokkene 1], tegenstrijdig zou zijn met de beslissing van het hof ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, te weten dat het hof de verdachte heeft veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de benadeelde partij [betrokkene 2] (de moeder van de aangeefster en de ex-vrouw van de verdachte), in haar hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van [betrokkene 1]. Het feit dat de moeder van de aangeefster als wettelijke vertegenwoordiger is opgetreden van de aangeefster in het kader van haar vordering als benadeelde partij betekent immers niet dat zij ook als wettelijke vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven om het verslag toe te voegen aan het dossier.
11. Het middel faalt.
12. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
13. De verdachte heeft op 17 maart 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 27 januari 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
14. Het tweede middel slaagt, terwijl het eerste middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het cassatieberoep is blijkens de cassatie-akte niet gericht tegen de door het hof gegeven vrijspraak ter zake van feit 1 primair en subsidiair en de door het hof uitgesproken niet-ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep ten aanzien van feit 2.
2 Jarabee is een organisatie voor ondersteuning, hulp- en dienstverlening aan kinderen, jongeren, hun ouders en iedereen die in zijn werk met hen te maken heeft (www.jarabee.nl).
3 Dit verslag betreft een weergave van diverse gesprekken die zijn gevoerd tussen de gezinsvoogd en [betrokkene 1], [betrokkene 3] (de moeder van een vriendje van [betrokkene 1]) en de moeder van [betrokkene 1] teneinde een indruk te krijgen van de meest wenselijke woonsituatie en de gewenste behandeling van [betrokkene 1] en een weergave van de afspraken die dienaangaande zijn gemaakt.
4 Pleitaantekeningen in hoger beroep van 21 februari 2011, p. 6.
5 Vgl. HR 22 mei 2012, LJN BW6199, NJ 2012/349, rov. 2.3, HR 5 juli 2011, LJN BQ6562, NJ 2011/328, rov. 3.4, HR 31 mei 2011, LJN BO6332, NJ 2011/275, rov. 3.4 en 3.5, HR 11 januari 2011, LJN BO1287, NJ 2011/45, rov. 2.4, HR 11 januari 2011, LJN BO1590, rov. 2.4, HR 29 juni 2010, LJN BL7709, NJ 2010/409, rov. 2.3 en 2.4, HR 16 november 2004, LJN AR3202, rov. 4.3 en HR 16 november 1999, LJN ZD1451, NJ 2000/214, m.nt. Reijntjes, rov. 3.3.
6 Vgl. HR 5 juli 2011, LJN BQ6562, NJ 2011/328, rov. 3.
7 Vgl. HR 5 juli 2011, LJN BQ6562, NJ 2011/328, rov. 3.5 en HR 27 november 2007, LJN BB8765, NJ 2008/173, m.nt. Mevis, rov. 4.3.3.
8 De aangeefster is op 22 november 1994 geboren en was ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010 vijftien jaar oud.