Conclusie
12/03433
Mr. F.F. Langemeijer
25 januari 2013
Conclusie inzake:
[De moeder]
tegen
[De vader]
In deze familiezaak heeft het hof de verzochte toestemming voor een verhuizing van de moeder met de kinderen naar België geweigerd. Is ten onrechte een belangenafweging achterwege gebleven?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader) zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, te weten in juli 1997 en december 1998.
1.1.2. Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te Utrecht van 16 maart 2005(2). De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn. Daarbij is tevens bepaald dat de kinderen eens per twee weken gedurende een weekeinde van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vader zullen zijn, alsmede de helft van de schoolvakanties.
1.1.3. De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft(3).
1.1.4. Bij vonnis in kort geding van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder, op vordering van de Procureur des Konings, bij verstek veroordeeld om beide kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedaan verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van die rechtbank van 22 december 2009.
1.1.5. Bij beschikking van 9 juli 2010 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek van de moeder tot wijziging van de omgangsregeling afgewezen(4).
1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch(5) op 22 april 2011, heeft de moeder op grond van art. 1:253a BW verzocht toestemming te verlenen om de kinderen naar [plaats A] (België) te doen verhuizen. De vader heeft als verweer primair aangevoerd dat deze rechtbank relatief onbevoegd was omdat de kinderen feitelijk in België wonen. De rechtbank heeft zich op 28 juli 2011 relatief onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en onder verwijzing naar art. 269 Rv Pro de zaak verwezen naar de rechtbank te 's-Gravenhage.
1.3. Bij beschikking van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage het inleidende verzoek van de moeder afgewezen. De rechtbank overwoog dat zij het verzoek om toestemming dient te beoordelen met inachtneming van de actuele feiten en omstandigheden(6). Daaromtrent stelde de rechtbank het volgende vast:
"In de beschikking d.d. 9 juli 2010 is overwogen dat de moeder het Belgische vonnis (...) dient na te komen. Ten overvloede heeft de rechtbank overwogen dat de bedoeling van voornoemd Belgisch vonnis inhoudende de teruggeleiding is dat de minderjarigen eerst terugkeren naar Nederland, waarna de moeder verder kan procederen.
Naar het oordeel van de rechtbank is nog immer geen sprake van teruggeleiding. De rechtbank moet constateren dat de vrouw eerst na indiening van het verzoek tot het verlenen van toestemming tot verhuizing op 17 augustus 2011 een huurovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd voor een of meer kamer(s) in een woning in Breda. (...) Gebleken is dat de vrouw en de minderjarigen door de week in [plaats A], België, verblijven, alwaar de minderjarigen naar school gaan, en dat de vrouw en de minderjarigen op het moment van de terechtzitting slechts één weekend in de woning in Breda hebben doorgebracht. De vrouw verblijft thans in ieder geval gedurende vijf dagen in de week in België. Nu de gewone verblijfplaats van de vrouw in België is, is de woonplaats van de minderjarigen naar Nederlands recht thans eveneens in België. Immers, op grond van artikel 1:12 BW Pro volgt een minderjarige de woonplaats van de ouder bij wie hij feitelijk verblijft dan wel laatstelijk heeft verbleven. Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen."
1.4. De moeder heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van 25 april 2012 (LJN: BX3214) heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage de beschikking van 5 oktober 2011 bekrachtigd. Het hof heeft de Nederlandse rechter uitdrukkelijk bevoegd geacht van het verzoek kennis te nemen op grond van het feit dat de kinderen onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging naar België hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden (rov. 8 - 9).
1.5. In rov. 10 heeft het hof de aan HR 25 april 2008, NJ 2008/414 ontleende maatstaf vooropgesteld. Het hof vervolgt:
"Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af.(...)"
(rov. 11).
1.6. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld(7). In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. De rechtsklacht is gericht tegen rov. 11, reeds geciteerd, en tegen de daarop voortbouwende beslissing. Onder verwijzing naar de tekst van art. 1:253a lid 1 BW en de maatstaf van HR 25 april 2008, NJ 2008/414, stelt de moeder dat het hof wel degelijk gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij alle omstandigheden van het geval te betrekken. Aldus getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting om deze belangenafweging achterwege te laten op basis van het enkele feit dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van deze kinderen naar Nederland is bevolen.
2.2. Bij de beoordeling van deze klacht is voor mij een probleem dat de aangevallen rechtsoverweging nogal cryptisch is en op verschillende wijzen kan worden verstaan. Het hof heeft in elk geval niet bedoeld dat de Nederlandse rechter niet bevoegd zou zijn van het inleidend verzoek van de moeder kennis te nemen. Uit niets blijkt dat het hof het verzoek van de moeder heeft beschouwd als voorwaardelijk ingediend, namelijk voor het geval de kinderen ten tijde van de te nemen beslissing feitelijk nog in Nederland verblijven; in dat veronderstelde geval zou het verzoek zijn afgewezen bij gebreke van feitelijke grondslag.
2.3. Mogelijk is het hof van oordeel dat de in art. 1:253a BW bedoelde vervangende toestemming tot verhuizing van de kinderen slechts vooraf (vóór de verhuizing) kan worden gegeven en niet achteraf (wanneer de kinderen ten tijde van de rechterlijke beslissing feitelijk, d.w.z. los van de gemeente waar zij in de bevolkingsadministratie zijn opgenomen, al in het buitenland wonen). Wat daarvan zij, bij die interpretatie zou begrijpelijk zijn waarom het hof een belangenafweging achterwege heeft gelaten. Ik lees de aangevallen overweging evenwel anders.
2.4. Waar het hof in rov. 11 verwijst naar verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van beide kinderen naar Nederland is gelast, heeft het hof kennelijk het oog op het vonnis in kort geding van 13 augustus 2009, zoals dit na verzet is gehandhaafd. Die vonnissen waren gebaseerd op het Haags kinderontvoeringsverdrag (HKOV)(8). Het uitgangspunt van het HKOV pleegt kernachtig te worden omschreven als: "eerst terug, dan praten"(9). Dit verdrag heeft tot doel: (a) de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsstaat en (b) het in een verdragsstaat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsstaten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 HKOV Pro). Een ingevolge het HKOV genomen beslissing betreffende de terugkeer van het kind heeft geen betrekking op het gezagsrecht (art. 19 HKOV Pro).
2.5. Rov. 11 moet denkelijk zo worden opgevat dat het hof het adagium "eerst terug, dan praten" letterlijk heeft genomen en van oordeel is dat het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek om toestemming tot verhuizing in geen geval kan worden toegewezen vóórdat de moeder gevolg heeft gegeven aan de beslissing van de Belgische rechter waarin de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen. Deze lezing sluit aan bij hetgeen de rechtbank overwoog: "eerst terugkeren naar Nederland, waarna de moeder verder kan procederen". Zo verstaan, staat het oordeel dat er geen ruimte is voor een belangenafweging waarin ook het belang van de kinderen wordt meegenomen op gespannen voet met de rechtspraak van het EHRM. Dit wordt hieronder toegelicht.
2.6. Vooraf merk ik op dat het Haags Kinderontvoeringsverdrag diverse bepalingen bevat die de aangezochte rechter (in de verdragsstaat waar het kind zich bevindt) ruimte geven om rekening te houden met bepaalde belangen die aan een last tot onmiddellijke teruggeleiding in de weg staan(10). De rechtbank van eerste aanleg te Brussel heeft in deze verdragsbepalingen blijkbaar geen aanleiding gezien om de last tot teruggeleiding naar Nederland te weigeren.
2.7. De verdragsluitende partijen bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag hebben beoogd eigenrichting door het ongeoorloofd meenemen van kinderen naar een ander land tegen te gaan. De plicht van degene tot wie de last is gericht om het kind ten spoedigste te doen terugkeren naar het land van de gewone verblijfplaats, doet niet af aan de bevoegdheid van de rechter in het land van de gewone verblijfplaats om na terugkeer van het kind, op basis van een onderzoek in een rustiger 'setting' en na afweging van alle betrokken belangen, alsnog een regeling voor het gezag, de zorg of de omgang met de minderjarige(n) te treffen(11).
2.8. In de zaak Neulinger en Shuruck/Zwitserland had de moeder haar twee jaar oude kind vanuit Israël zonder toestemming van de vader meegenomen naar Zwitserland. Op verzoek van de vader had de Zwitserse rechter op grond van het HKOV de onmiddellijke terugkeer van het kind naar Israël gelast. Na een klacht van de moeder nam het EHRM op 6 juli 2010 een schending van art. 8 EVRM Pro aan. Het EHRM overwoog, na het belang van het kind te hebben vooropgesteld, dat dit belang uiteenvalt in twee te onderscheiden bestanddelen:
"On the one hand, it dictates that the child's ties with its family must be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit. (...) On the other hand, it is clearly also in the child's interest to ensure its development in a sound environment, and a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child's health and development. (...)"
Het EHRM vervolgde:
"It follows from Article 8 that a child's return cannot be ordered automatically or mechanically when the Hague Convention is applicable. The child's best interest, from a personal development perspective, will depend on a variety of individual circumstances, in particular his age and level of maturity, the presence of absence of his parents and his environment and experiences (...). For that reason, those best interests must be assessed in each individual case. (...)".(12)
2.9. Deze beslissing en de gevolgen daarvan voor de verhouding tussen het HKOV en het EVRM hebben in de vakliteratuur de aandacht getrokken(13). In de onderhavige zaak gaat het niet om de beslissing op een verzoek tot teruggeleiding van de beide kinderen. Die beslissing is reeds genomen door de Belgische rechter en heeft in dit geding niet ter discussie gestaan. De zo-even aangehaalde beslissing van het EHRM is dan ook niet rechtstreeks van toepassing. Zij is van belang voor deze zaak in zoverre dat het adagium "eerst terug, dan praten" niet kan worden toegepast met uitsluiting van een mensenrechtelijke toetsing met inbegrip van de daarbij behorende afweging van belangen. Het oordeel dat er geen ruimte voor een belangenafweging is, geeft in zijn algemeenheid blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.10. In rov. 11 spreekt het hof niet over een toetsing aan art. 8 EVRM Pro of andere verdragsrechtelijk beschermde rechten. Rov. 11 houdt slechts in dat het hof niet toekomt aan de in HR 25 april 2008 bedoelde belangenafweging, zolang de moeder geen gevolg geeft aan de door de (Belgische) rechter bevolen teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Ook in deze - beperkter - lezing van rov. 11 geeft het bestreden oordeel m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op de achtergrond speelt het risico mee dat een ouder die de kinderen ongeoorloofd meeneemt, zijn onderhandelingspositie zou kunnen versterken door de kinderen, eenmaal in het buitenland, van de andere ouder te doen vervreemden en de beoordelaar voor een voldongen feit wordt gesteld. Om die reden is voorstelbaar dat de rechter, oordelend naar de toestand ten tijde van zijn beslissing, in het kader van een belangenafweging geen rekening wil houden met feiten en omstandigheden in het voordeel van het standpunt van de moeder die het gevolg zijn van haar ongeoorloofd handelen; dat zou ten koste van de andere ouder een premie zetten op het ongeoorloofd handelen van de ouder die de kinderen ongeoorloofd heeft meegenomen. Maar ook in die veronderstelde situatie is een afweging vereist waarin mede het belang van de kinderen zelf wordt betrokken. Aan die afweging is het hof, blijkens rov. 11, helemaal niet toegekomen. Om deze reden acht ik de klacht gegrond.
2.11. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft na het voorgaande geen bespreking. Zij houdt in dat de beslissing in rov. 11 onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de moeder in hoger beroep had aangevoerd, namelijk: dat het in het belang van de kinderen was dat zij in [plaats A] (B) hun school kunnen afmaken; dat de afstand tussen beider woonplaatsen ([plaats B] - [plaats A]) geen probleem is voor de man, die bovendien uit hoofde van zijn beroep vaak in Marokko verblijft. In de redenering van het hof kwam het aan een afweging van deze aangevoerde belangen niet toe, omdat de moeder geen gevolg heeft gegeven aan het bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Op blz. 2 van de bestreden beschikking verwijst het hof naar de door de rechtbank in de beschikking van 5 oktober 2011 vastgestelde feiten, hier enigszins verkort weergegeven.
2 Uit het in eerste aanleg overgelegde uittreksel maak ik op dat de echtscheidingsbeschikking op 6 april 2005 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3 Deze feitelijke vaststelling in rov. 7 van de bestreden beschikking is in cassatie niet bestreden.
4 Deze beslissing is in eerste aanleg overgelegd. Nadat de rechtbank rechtsmacht van de Nederlandse rechter had aangenomen op grond van art. 10 van Pro Verordening Brussel IIbis (Vo. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid), overwoog zij het volgende:
"De rechtbank stelt voorop dat de moeder het Belgische vonnis d.d. 13 augustus 2009 waarin de terugkeer van de minderjarigen is bevolen, hetgeen in het Belgische vonnis d.d. 22 december 2009 is bevestigd, dient na te komen.
De door de moeder aangevoerde grondslag van haar verzoek, te weten dat zij en de minderjarigen thans in België wonen, is in het licht van het voorgaande dan ook geen omstandigheid om rekening mee te houden. De rechtbank is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden, zodat zij niet toekomt aan de vraag of wijziging van de zorgregeling, en zo ja, in welke zin, dient te geschieden. Gezien het voorgaande zal de rechtbank het verzoek van de moeder afwijzen.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de bedoeling van voornoemd Belgisch vonnis, inhoudende de teruggeleiding, is dat de minderjarigen eerst terugkeren naar Nederland, waarna de moeder eventueel verder kan procederen."
5 Volgens de vaststelling van die rechtbank (blz. 2) waren de kinderen in april 2011 ingeschreven als inwoner van de gemeente Oss.
6 Dat de relatieve bevoegdheid is beoordeeld naar het tijdstip van indiening van het verzoekschrift maakt dit volgens de rechtbank (blz. 2) niet anders.
7 Het cassatierekest bevat een voorbehoud tot aanvulling van het middel na ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep. Van dit voorbehoud is geen gebruik gemaakt.
8 Verdrag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987/139.
9 Zie onder meer: A-G Strikwerda, conclusie voor HR 20 januari 2006 (LJN: AU4795), NJ 2006/545, alinea 19.
10 Zie de artikelen 12, 13 en 20 HKOV.
11 Voor een introductie: L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2012, nr. 132; T&C Personen- en familierecht, H10 (Frohn). Verdere literatuuropgaaf in: www.hcch.net.
12 EHRM 6 juli 2010 (appl. nr. 41615/07), NJ 2010/644 m.nt. S.F.M. Wortmann; citaten uit overwegingen 136 en 138. Zie nadien onder meer: EHRM 26 oktober 2010 (Raban/Roemenië, appl.nr. 25437/08); EHRM 2 november 2010 (v.d. Berg/Nederland; appl.nr. 7239/08), EHRC 2011/43 m.nt. I. Olthof; EHRM 12 juli 2011 (Sneersone/Italië, appl.nr. 14737/09) EHRC 2011/145 m.nt. J. Morijn; EHRM 10 juli 2012 (B./België, appl. nr. 4320/11), EHRC 2012/195 m.nt. M. Bruning.
13 J.H.A. van Loon, Internationale kinderontvoering. Mensenrechten en IPR in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda's conclusies, Deventer: Kluwer 2011, blz. 297-309; in dezelfde bundel: D.H. Beukenhorst, Internationale kinderontvoering. Een Luxemburgs perspectief, blz. 35-49. Zie verder nog: A. Heida, Ontwikkelingen op het gebied van internationale kinderontvoering, EB 2012, blz. 49-51.