Conclusie
Zaaknr. 11/05028
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 1 februari 2013
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
1. ELQ Portefeuille I B.V.
2. ELQ Hypotheken N.V.
Deze zaak betreft de executoriale verkoop van een woning wegens betalingsachterstand. In cassatie gaat het echter uitsluitend over het verzuim om een zaak, na het uitbrengen van een herstelexploot, tijdig ter rolle in te schrijven. Ik volsta daarom met het vermelden van het procesverloop in hoger beroep(1).
1. Procesverloop(2)
1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], is bij exploot van 21 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 januari 2011, waarbij haar vordering was afgewezen. [Eiseres] heeft verweersters in cassatie, ELQ c.s., gedagvaard om op de rol van 29 maart 2011 van het gerechtshof Amsterdam te verschijnen.
1.2 [Eiseres] heeft de zaak niet aangebracht op de rol van 29 maart 2011 van het gerechtshof Amsterdam, en evenmin op de rol van 29 maart 2011 van het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.
1.3 Bij herstelexploot van 8 april 2011 heeft [eiseres], onder uitdrukkelijk handhaving en ter aanvulling van het appelexploot van 31(3) maart 2011, aan ELQ c.s. aangezegd dat zij bij genoemde dagvaarding in hoger beroep abusievelijk zijn opgeroepen om voor het gerechtshof Amsterdam te verschijnen, terwijl dit moest zijn het gerechtshof Arnhem als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam. Voorts heeft zij ELQ c.s. opgeroepen om op de rol van 10 mei 2011 van het gerechtshof Arnhem als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Amsterdam te verschijnen.
1.4 [Eiseres] heeft de zaak niet op de rol van 10 mei 2011 het hof Amsterdam aangebracht en evenmin op de rol van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem.
1.5 Bij herstelexploot van 23 mei 2011 heeft [eiseres], wederom onder uitdrukkelijk handhaving en ter aanvulling van het appelexploot van 31 maart 2011, aan ELQ c.s. aangezegd dat het exploot van dagvaarding van 31 maart 2011 en het daarop gevolgde herstelexploot van 8 april 2011 abusievelijk niet op de rol van (10 mei 2011) van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, zijn aangebracht en heeft zij ELQ c.s. opgeroepen om voor dat hof en die nevenzittingsplaats te verschijnen op de rol van 7 juni 2011.
1.6 ELQ c.s. zijn op die rol niet verschenen.
1.7 De rolraadsheer heeft daarna bepaald dat het hof ambtshalve arrest zal wijzen op het griffiedossier.
Vervolgens heeft het hof [eiseres] bij arrest van 21 juni 2011 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.
1.8 [Eiseres] heeft tegen het arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld(5).
Tegen ELQ c.s. is verstek verleend.
[Eiseres] heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.6 en 3.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
" 2.6 De rolraadsheer heeft daarna bepaald dat het hof ambtshalve arrest zal wijzen op het griffiedossier.
(...)
3.3 Naar het oordeel van het hof is in dit geval geen sprake van een geldig herstelexploot.
Als geldig herstelexploot moet namelijk worden beschouwd een herstelexploot waarbij de gedaagde partijen (ELQ), met handhaving van de oorspronkelijke dagvaarding en met inachtneming van de dagvaardingstermijn worden opgeroepen tegen een nieuwe rechtsdag en waarna de zaak daadwerkelijk wordt ingeschreven op de rol van die nieuwe rechtsdag.
Nu [eiseres] heeft verzuimd de zaak na het uitbrengen van het herstelexploot van 8 april 2011 alsnog in te schrijven op de rol van de aangezegde nieuwe rechtsdag, 10 mei 2011, is de aanhangigheid van de zaak alsnog vervallen. Dit verzuim kan niet meer worden hersteld door het daarna uitgebrachte herstelexploot van 23 mei 2011.
Het verval van aanhangigheid had ook kunnen worden voorkomen indien ELQ (al dan niet stilzwijgend) toestemming zouden hebben gegeven de zaak alsnog op de rol te plaatsen.
Daarvan is echter niet gebleken."
2.2 Het middel klaagt - samengevat - dat de geciteerde oordelen van het hof blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het middel neemt allereerst tot uitgangspunt dat vaststaat dat [eiseres] ELQ c.s. laatstelijk heeft opgeroepen om ter rolle van 7 juni 2011 te verschijnen en dat zij dat niet hebben gedaan. Het middel betoogt vervolgens dat de enkele omstandigheid dat "sprake is van geen geldig herstel-exploot in zodanige situatie onverlet laat dat het uitgegane exploot tenminste tot oproeping strekt, zodat ELQ c.s. zich hadden moeten stellen en een expliciet beroep op niet-ontvankelijkheid hadden moeten doen." Volgens het middel dient "het niet reageren op een exploot dat op zich het rechtskarakter van een oproeping in zich draagt, dan ook te worden aangemerkt als blijk van die of zodanige instemming met plaatsing (alsnog) op de rol dat verstek kon worden verleend."
Tot dat moment, aldus het middel, is er geen plaats of functie voor de rolraadsheer en kon deze het hof dan ook niet ambtshalve arrest laten wijzen.
2.3 Het gaat in deze zaak om twee achtereenvolgende herstelexploten die beide aan een gebrek lijden. Omdat de zaak niet was aangebracht op de in de dagvaarding aangezegde rechtsdag van 29 maart 2011, is op 8 april 2011 op de voet van art. 125 lid 4 Rv Pro. het eerste herstelexploot uitgebracht. Dit herstelexploot heeft echter niet het gewenste gevolg kunnen krijgen omdat de zaak niet op de aangezegde roldag van 10 mei 2011 is ingeschreven. Vervolgens is op 23 mei 2011 een tweede herstelexploot uitgebracht, echter niet binnen 14 dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag van 29 maart 2011, zodat het inschrijvingsgebrek ook niet door dit exploot is hersteld(6) en het geding zijn aanhangigheid heeft verloren (art. 125 lid 4 Rv Pro.)(7).
2.4 Dit verlies van aanhangigheid kan worden opgevangen indien de zaak met toestemming van de wederpartij alsnog op de rol wordt geplaatst (HR 17 december 1982, LJN: AG4507, (NJ 1984/59)). Het hof heeft terecht geoordeeld dat van expliciete toestemming niet is gebleken.
In het door het middel aangehaalde arrest van 22 april 2005(8) heeft de Hoge Raad daarnaast geoordeeld dat bedoelde toestemming impliciet kan blijken (rov. 3.4) tenzij de wederpartij die zich stelt, in haar eerste processtuk melding ervan maakt dat zij niet erin heeft toegestemd dat de zaak op een andere dag dan de oorspronkelijk aangezegde is aangebracht (HR 4 oktober 2002, LJN: AE4085, (NJ 2004/149)). Indien de wederpartij is verschenen en alleen inhoudelijk verweer voert en aldus de rechtsstrijd in hoger beroep is aangegaan, ligt in dit een en ander besloten dat zij erin heeft toegestemd dat de zaak op een latere datum is aangebracht. De constatering door het hof dat geen deugdelijk herstelexploot is uitgebracht doet daaraan dan niet af, aldus de Hoge Raad.
2.5 Cruciaal in genoemd arrest is dat de wederpartij is verschenen, geen beroep heeft gedaan op het gebrek en de rechtsstrijd is aangegaan door inhoudelijk verweer te voeren. Pas dan kan van stilzwijgende toestemming worden gesproken dat de zaak op een latere datum is aangebracht.
Van stilzwijgende toestemming kan echter - anders dan het middel voorstaat - geen sprake zijn indien de wederpartij verstek laat gaan. Het betoog dat ELQ c.s. ter rolle van 7 juni 2011 hadden moeten verschijnen om een beroep te doen op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] en dat het niet verschijnen als een stilzwijgende instemming met de latere rechtsdag kan worden opgevat, acht ik onjuist en onwenselijk(9). Het hof is mitsdien niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door ambtshalve na te gaan of het herstelexploot aan de daaraan te stellen eisen voldeed en zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
Het middel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie voor de feiten het vonnis van de rechtbank Utrecht van 19 januari 2011 rov. 2.1 t/m 2.3.
2 Zie het bestreden arrest onder 2.
3 Zie het herstelexploot, processtuk 7 in het overgelegde procesdossier. Ik ga ervan uit dat deze datum op een vergissing berust. Zie ook rov. 2.5 van het bestreden arrest.
4 De cassatiedagvaarding is op 21 september 2011 uitgebracht.
5 Op 13 januari 2012 heeft de advocaat die namens [eiseres] cassatieberoep heeft ingesteld, zijn hoedanigheid van advocaat verloren. Als gevolg daarvan is het geding in cassatie per die datum van rechtswege geschorst (art. 226 lid 1 in Pro verbinding met art. 418a Rv.). Ter rolle van 10 augustus 2012 heeft de huidige cassatieadvocaat van [eiseres] zich in de plaats gesteld.
6 Vgl. HR 5 december 1997, LJN: ZC2523 (NJ 1998/193); HR 4 april 2003, LJN: AF3061 (NJ 2003/418).
7 Zie over deze materie o.m. HR 4 oktober 2002, LJN: AE4085 (NJ 2004/149, m.nt. H.J. Snijders); HR 22 april 2005, LJN: AS3641 (NJ 2006/502, m.nt. H.J. Snijders); HR 30 juni 2006, LJN: AX6248 (NJ 2007/501) en met name de noot van H.J. Snijders daaronder; Asser Procesrecht Bakels/Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4 2012/75; Hugenholtz/Heemskerk (2012), nr. 59; Snijders/Klaassen/Meijer (2011) nr. 139.
8 LJN: AS3641 (NJ 2006/502, m.nt. H.J. Snijders).
9 Dit zou tot onnodige proceskosten leiden. Voorts kan een vergelijking worden gemaakt met termijnoverschrijding. Ook in die gevallen dient de rechter de fout ambtshalve te constateren en behoeft de wederpartij niet te verschijnen om zich op de niet-ontvankelijkheid van de appellant te beroepen.