Conclusie
Nr. 11/01158
Mr. Knigge
Zitting: 11 december 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 4 maart 2011 verdachte wegens "medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van tachtig uren (subsidiair veertig dagen hechtenis).
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. R.A.C. Frijns, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het Hof, voor zover inhoudende dat de verdachte het betreffende strafbare feit - het aanwezig hebben van hennep - tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft gepleegd, ontoereikend is gemotiveerd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 4 november 2009 tot en met 3 februari 2010 te Veenendaal tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen aan de [a-straat 1] aldaar) een hoeveelheid van in totaal 172 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II."
6. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen.
"1. het stamproces-verbaal, nummer PL0950 2010030669-15, van 17 februari 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier, [verbalisant 2], aspirant en werkstudent, en [verbalisant 3], medewerker en werkstudent, allen werkzaam bij de politie Utrecht, district Heuvelrug, team Veenendaal/Renswoude, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten, dan wel van een van hen, zakelijk weergegeven:
Op 3 februari 2010 te 09:50 uur werd door ons, verbalisanten, een onderzoek ingesteld in de woning aan de [a-straat 1] te Veenendaal. Na herhaaldelijk aanbellen werd de voordeur van de woning geopend door een persoon die later opgaf te zijn genaamd:
[Verdachte],
geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats].
Door ons, verbalisanten, werd op de eerste verdieping een inwerking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
Wij, verbalisanten zagen dat op eerste verdieping van de woning een ruimte van ongeveer 3,0 bij 3,5 meter (verder genoemd als ruimte I) en een ruimte van 3,5 bij 4,0 meter (verder genoemd als ruimte II) middels spaanplaten waren afgetimmerd en geïsoleerd.
Wij, verbalisanten zagen dat in de hiervoor omschreven ruimte I, 181 en in ruimte II, 172 hennepplanten van het geslacht Cannabis, vermeld op de lijst II onderdeel B van de Opiumwet op zwarte potgrond in losstaande potten geteeld werden.
Het betrof hier een ruimte voor het telen, bewerken en verwerken van hennep, als bedoeld in artikel 3.1 van de Opiumwet.
Verder troffen wij, verbalisanten, op de overloop van de eerste verdieping onder andere het volgende aan:
42 gebruikte, zwarte plastic potten met hennepafval-resten;
3 vuilniszakken met gebruikte potgrond.
In de badkamer troffen wij, verbalisanten, 14 blauwe en zwarte vuilniszakken met daarin afgeknipte hennepplanten aan. Het afval bestond onder andere uit plantenresten en zwarte plastic bakken.
Door mij, verbalisant [verbalisant 1], werden 8 representatieve planten vanuit de hennepkwekerij, als monster veilig gesteld.
Deze zijn door ons, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] geanalyseerd in het politiebureau te Veenendaal.
Door collega's van politie Veenendaal werd verdachte [verdachte] in de avonduren van 3 december 2009 in de woning (het hof leest: [a-straat 1] te Veenendaal) aangetroffen.
Na aanhouding verzamelde verdachte [verdachte] in de woonkamer zijn eigen kleding bij elkaar. Hiervoor werden ook enkele kasten geopend.
Op de eerste verdieping stonden op de badkamer twee tandenborstels en scheerbenodigdheden voor heren op de toilettafel.
2. het als bijlage bij voormeld stamproces-verbaal, gevoegde proces-verbaal van bevindingen van 5 februari 2010 (bladzijden 19 en 20), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], aspirant en werkstudent en [verbalisant 1], brigadier, van politie Utrecht, district Heuvelrug, Team Veenendaal/Renswoude, inhoudende het relaas van verbalisanten, zakelijk weergegeven:
Wij, verbalisanten, onderzochten de aangetroffen en inbeslaggenomen planten, middels determinatie ter vaststelling van de plantensoort.
Ten behoeve van de drugsidentificatie werd gebruik gemaakt van een door de Politie Utrecht voorgeschreven drugstestkit van de fabrikant M.M.C. International B.V.
Wij, verbalisanten, gebruikten daarbij een ampul van de drugsidentifi-catietest "Cannabis", waarmee hennep, waaronder wordt begrepen elk deel van de plant van het geslacht Cannabis dan wel gebruikelijke vaste mengsels van hennephars en plantaardige elementen van hennep, kunnen worden aangetoond.
De testwerkzaamheden werden uitgevoerd conform de gebruiks-aanwijzing van de fabrikant.
Wij, verbalisanten, zagen dat tijdens het testen een duidelijke kleurreactie optrad. Deze reactie gaf een positieve indicatie op de aanwezigheid van hennep.
Uit de determinatie en de drugstest mag gesteld worden, dat de inbeslag-genomen planten hennepplanten betreffen van het geslacht Cannabis. Deze plantensoort staat vermeld op lijst II onderdeel b van de Opiumwet.
3. het als bijlage bij het onder 1 vermelde stamproces-verbaal, gevoegde proces-verbaal van verhoor van 3 februari 2010 (bladzijden 49 en 50), in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier, van politie Utrecht, district Heuvelrug, Team Veenendaal/ Renswoude, inhoudende de verklaring van getuige [getuige], zakelijk weergegeven:
Ik ben eigenaar van het pand [a-straat 1] te Veenendaal. Ik heb dit pand per 1 september 2009 verhuurd aan [betrokkene 1].
Ik heb de huurster voor het laatst gezien bij de ondertekening van het huurcontract. Zij was toen in het gezelschap van een Marokkaanse man, ongeveer 30-32 jaar oud. Zij vertelde mij, dat het haar relatie was.
4. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 18 februari 2011, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik was op 3 februari 2010 wel in het pand [a-straat 1] te Veenendaal aanwezig toen de politie daar kwam. Ik lag toen daar te slapen. Ik weet dat er een hennepkwekerij is aangetroffen. Ik had in de tijd rond de periode die in de tenlastelegging is vermeld een relatie met [betrokkene 1]."
7. Het bestreden arrest bevat voorts de volgende hier relevante bewijsoverwegingen.
"Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegeiegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
(...)
De raadsman heeft ter zitting van het hof ook aangevoerd dat vrijspraak dient te volgen, omdat geen sprake is van medeplegen.
Het hof overweegt ten aanzien van het door de raadsman betoogde als volgt.
Verklaringen en bevindingen
Op 24 december 2009 werd een telefonische melding ontvangen bij 'Meld Misdaad Anoniem' met de volgende inhoud:
'Hennepplantage in [a-straat 1]. Het is een huurwoning. Officieel woont er een jong stel, maar het is niet zeker of er daadwerkelijk gewoond wordt. Af en toe komt er een groen busje, wat met de achterkant de garage inrijdt. Een keer is gezien dat er blauwe zakken gesjouwd werden. Van de hele woning zijn de ramen geblindeerd. De afgelopen periode was het dak alleen aan de voorkant met sneeuw bedekt. Het dakraampje staat altijd op een kier. Deze situatie is sinds een paar maanden.'
Op 6 januari 2010 is een warmtemeting verricht. Deze gaf onvoldoende informatie over de aanwezigheid van een mogelijke hennepkwekerij.
Bij een verder onderzoek op 3 februari 2010 ter plaatse constateerden de verbalisanten dat in overeenstemming met de anonieme melding alle ramen van het woonhuis geblindeerd waren. Bovendien stelden zij de aanwezigheid van watercondens vast aan de binnenzijde van een raam op de eerste verdieping. Ook namen zij waar dat aan de voor- en achterzijde twee kleine kantelramen open stonden.
Vervolgens is één van de verbalisanten op het dak van de achterzijde van de woning geklommen. Hij heeft door een kantelraam gekeken. Hij zag dat er allemaal slangen op de grond lagen. Via een slang werd er lucht uitgeblazen. Verder zag hij een afgetimmerde ruimte.
Vervolgens werd een onderzoek ingesteld in de woning. Na herhaaldelijk bellen werd de deur door de verdachte geopend. Hem werd een machtiging binnentreden getoond.
Vervolgens belde verdachte zijn vriendin, de huurster van de woning.
Op de eerste verdieping werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Op de overloop troffen de verbalisanten 42 gebruikte zwarte plastic potten met hennepafvalresten en drie vuilniszakken met gebruikte potgrond. In de badkamer troffen verbalisanten 14 vuilniszakken aan met daarin afgeknipte hennepplanten.
Verdachte verklaarde, vlak nadat de verbalisanten de woning in waren gekomen, dat hij wakker was geworden van het aanbellen. Na zijn aanhouding zocht verdachte zijn kleding bij elkaar. Hiervoor werden ook enkele kasten geopend. In de badkamer zagen verbalisanten twee tandenborstels en scheerbenodigdheden voor heren.
In het dossier wordt verder vermeld dat de verdachte ook op 3 december 2009 door de politie in de woning was aangetroffen.
Ter zitting in hoger beroep heeft verdachte verklaard dat hij destijds een relatie had met de toenmalige huurster van het pand: [betrokkene 1].
(...)
Oordeel hof ten aanzien van het medeplegen door de verdachte
Op 3 februari 2010, toen de hennepkwekerij door de politie werd ontdekt, bevond de verdachte zich als enige in de woning. Gelet op hetgeen hierboven is vermeld, kan de woning gezien worden als verblijfplaats van de verdachte en moet hij - nu er op de overloop en in de in de gebruik zijnde badkamer veel hennepafval lag - hebben geweten van de hennepkwekerij. Gelet ook op het feit dat de woning verder alleen nog bewoond werd door [betrokkene 1], met wie de verdachte in die tijd een relatie had, staat het voor het hof voldoende vast dat de verdachte tezamen en in vereniging met haar hennepplanten aanwezig heeft gehad, zoals omschreven tenlastelegging."
8. Volgens de steller van het middel houden de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen in het bestreden arrest niet meer in dan dat de woning waarin op 3 februari 2010 een hennepkwekerij werd aangetroffen de verblijfplaats van de verdachte was en dat de verdachte van de desbetreffende hennepkwekerij moet hebben geweten. Nu het Hof uit deze omstandigheden niet heeft kunnen afleiden dat verdachte als medepleger betrokken is geweest bij het aanwezig hebben van hennep, is de bewezenverklaring, aldus de steller van het middel, niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
9. Voor het bewijs van medeplegen is niet per se nodig dat de verdachte met betrekking tot het strafbare feit enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Zonder meer noodzakelijk is wel dat de verdachte met betrekking tot het strafbare feit nauw en bewust met een ander of anderen heeft samengewerkt. Op dit punt lijkt de jurisprudentie van de Hoge Raad strikter te zijn geworden. (1) In zijn overwegingen heeft het Hof de vereisten van een gezamelijke uitvoering en een nauwe en bewuste samenwerking niet met zoveel woorden genoemd. Daarbij zal een rol hebben gespeeld dat gevallen als het onderhavige - waar de strafbare gedraging bestaat uit het aanwezig hebben van hennep - een actieve uitvoeringshandeling niet is vereist. Aanwezig hebben is nogal passief gedrag, dat in de kern neerkomt op een nalaten in te grijpen.(2)
10. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte weet had van de hennepkwekerij die zich in de woning bevond. Dat wordt door het middel ook niet bestreden. Het middel gaat er terecht vanuit dat het enkele weten niet voldoende is om medeplegen aan te nemen. Aangevoerd wordt dat het Hof het medeplegen enkel heeft afgeleid uit de omstandigheden dat de verdachte in de woning verbleef en dat hij van de hennepkwekerij moet hebben geweten. Opgemerkt kan worden dat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft niet alleen vastgesteld dat de verdachte (op 3 februari 2010) in de woning verbleef, maar ook dat hij daar zijn verblijfplaats had. Bovendien heeft het Hof van belang geacht dat deze woning door slechts één ander persoon werd bewoond en dat de verdachte met deze persoon een relatie had.
11. De vraag is of dat voldoende is om het medeplegen uit af te leiden. Die vraag kent twee aspecten. Het eerste is of de verdachte een zodanige relatie met de hennepkwekerij had dat van aanwezig hebben kan worden gesproken. Daarvoor is nodig dat de hennepkwekerij zich in de feitelijke machtssfeer van de verdachte bevond. Anders kan van een gehoudenheid tot ingrijpen - en dus van nalaten - niet worden gesproken. Het Hof heeft kennelijk uit het feit dat de woning verdachte tot permanente verblijfplaats diende en dat de verdachte een relatie had met de (enige) medebewoonster afgeleid dat van een dergelijke feitelijke machtsrelatie sprake was. Daarbij zal het Hof in aanmerking hebben genomen dat wie met een ander samenwoont, in de regel medezeggenschap heeft over de wijze waarop de gemeenschappelijke woning wordt ingericht. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan dat anders zijn, maar het Hof heeft, nu op dergelijke omstandigheden geen beroep is gedaan (de verdachte beriep zich op zijn zwijgrecht), de kans dat van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden sprake was, als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kunnen schuiven.
12. Het tweede aspect betreft de vraag of, aangenomen dat de verdachte de hennep aanwezig heeft gehad, dit aanwezig hebben geschiedde in nauwe en bewuste samenwerking met medebewoonster [betrokkene 1]. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het feit dat de verdachte de hennepkwekerij (op zijn minst) gedoogde, voortsproot uit de wederzijdse verstandhouding met de medebewoonster. Het Hof zal daarbij als hoogst onwaarschijnlijk hebben aangemerkt dat die medebewoonster, alleen al vanwege het risico van ontdekking, zich er niet vooraf van had verzekerd dat de verdachte met de aanwezigheid van de hennepkwekerij akkoord ging. Onbegrijpelijk is dat oordeel mijns inziens niet, in aanmerking genomen dat door of namens de verdachte geen beroep is gedaan op bijzondere omstandigheden die in andere richting wijzen.
13. Het middel faalt aldus.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 In de toelichting op het cassatiemiddel worden genoemd HR 20 september 2011, LJN BP5999, HR 5 juli 2011, LJN BP8793, HR 15 februari 2011, LJN BP0068, HR 4 januari 2011, LJN BO3975 en HR 22 december 2009, LJN BK3356. Zie over deze jurisprudentie A.R. Hartmann, 'Medeplegen: back to basics', DD 2012/43.
2 Vgl. de conclusie die voorafging aan HR 4 september 2012, LJN BX4260.