Conclusie
11/04831
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 22 februari 2013
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Maatschappij van Welstand,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.
Deze zaak betreft in cassatie onder meer de vraag of het hof de pleitnota voor het schriftelijk pleidooi, de daarin opgenomen eiswijziging en de voor het pleidooi toegezonden producties op goede gronden (grotendeels) heeft geweigerd.
Voorts wordt geklaagd over het oordeel van het hof ten gronde, dat de exploitatie van een vergader- en cursuscentrum op een landgoed - dat is onderverdeeld in verschillende percelen - niet in strijd is met voor die percelen geldende erfdienstbaarheden, en dat er geen verplichting bestaat voor de eigenaren van de percelen om zodanige erfdienstbaarheden te vestigen dat de toestand van het landgoed ongewijzigd blijft ten opzichte van de toestand in de jaren zeventig van de vorige eeuw. Partijen worden aangeduid als '[eiser]' respectievelijk 'Welstand'.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).
1.1.1 [Betrokkene 1] is op 13 juni 1974 overleden. Bij testament heeft zij tot erfgenaam benoemd onder meer en kort gezegd het Diaconessenhuis te Breda (voor tweevijfde), Natuurmonumenten (éénvijfde) en Welstand (éénvijfde).
1.1.2 [Betrokkene 1] had voor de onverdeelde helft een grote hoeveelheid bebouwde en onbebouwde onroerende zaken in eigendom, behorende tot het landgoed [A]. De andere onverdeelde helft daarvan behoorde in eigendom toe aan haar broer en na diens overlijden aan diens echtgenote [betrokkene 2], de schoonzuster van [betrokkene 1].
1.1.3 [Betrokkene 2] is overleden op 7 juni 1980. Zij heeft bij testament onder de last van een aantal legaten die betrekking hebben op bepaalde delen van het landgoed dezelfde rechtspersonen tot erfgenaam benoemd als [betrokkene 1].
1.1.4 In de processtukken worden Welstand, het Diaconessenhuis en Natuurmonumenten veelal gezamenlijk aangeduid als de legatarissen.
1.1.5 Voor de behandeling van de onderhavige zaak zijn de volgende percelen van belang (volgens hun aanduiding op de tekening behorende bij de later te noemen akte-1980, zie tevens prod. 1 bij conclusie van antwoord):
I. het landhuis [A] met erf aan de [a-straat 1] te [plaats] (sinds 1979 (toev. A-G) eigendom van [eiser]);
III. het perceel met dan wel rond de poortwachterswoning (aanvankelijk eigendom van het Diaconessenhuis, sinds 2006 eigendom van [eiser]);
IVa/IVb. twee ten oosten aan perceel I grenzende percelen (eigendom van Welstand);
V. het ten oosten aan perceel I grenzende perceel, gelegen tussen perceel IVa en IVb (eigendom van Welstand), waarop gevestigd: "[de hoeve]".
Alle percelen zijn in het verleden bij herhaling kadastraal vernummerd.
1.1.6 Voor de behandeling van de onderhavige zaak zijn de volgende aktes van belang.
1. Akte-1977 (prod. 1 bij akte d.d. 6 augustus 2008): notariële akte afgifte legaat van 14 december 1977 (ingevolge het testament van [betrokkene 1]), waarbij onder meer het Diaconessenhuis en Welstand de onverdeelde helft van diverse percelen grond in eigendom verkregen. Welstand verkreeg daarbij de onverdeelde helft van perceel V.
In akte-1977 staat op blad 23/24 onder meer:
"Vervolgens verklaarde de komparant sub I, handelende als lasthebber van de legatarissen-verkrijgers van de onroerende goederen:
A. de legatarissen zijn ter uitvoering van het testament van erflaatster overeengekomen om bij de afgifte van de legaten van de onroerende goederen zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven.
B. Het is momenteel, mede in verband met de onverdeeldheid met [betrokkene 2], nog niet te bezien welke onderlinge zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen moeten worden gevestigd, behoudens die hierna vermeld omtrent de handhaving als landgoed in de zin van Natuurschoonwet 1928.
C. het sub A vermelde bij deze nog uitdrukkelijk te bevestigen en nu die vestiging thans nog niet mogelijk is de legatarissen jegens elkaar te verbinden zodra(2) mogelijk bij één of meer notariële akten mede te werken ten aanzien van de hiervoor in eigendom afgegeven onroerende goederen over en weer al zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand tussen die onroerende goederen, zoals die voor het overlijden van erflaatster bestond, te kunnen handhaven, speciaal wat het beheer en de uitoefening van de overige eigendomsrechten betreft."
2. Akte-1979 (prod. 2 bij akte d.d. 6 augustus 2008): notariële akte van levering van 5 juni 1979, waarbij [eiser] van [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis ingevolge koopovereenkomst perceel I in eigendom verkreeg.
In akte-1979 staat op blad 4 respectievelijk blad 6 onder meer:
"10. Erfdienstbaarheden.
Vervolgens verklaarden de comparanten, handelende als gemeld, de navolgende erfdienstbaarheden te vestigen.
A. Over en weer ten behoeve en ten nutte en ten laste van:
a. de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom toebehorende tot het landgoed "[A]" behorende onroerende goederen, te weten de aan [Diaconessenhuis en [betrokkene 2]] tezamen in eigendom verblijvende gedeelten van de kadastrale percelen gemeente Zundert, sectie [...] nummers [001], [002] en [003], alsmede (...), enerzijds en
b. het bij deze akte verkochte onroerend goed anderzijds wordt bij deze over en weer om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om op het lijdend erf geen verdere gebouwen of werken te stichten of aan te brengen, behoudens in geval van door de eigenaren van de heersende erven tezamen schriftelijk te verlenen ontheffing (...)
D. (...) en ten laste van het bij deze verkochte onroerend goed wordt bij deze om niet en eeuwigdurend gevestigd de erfdienstbaarheid om het zich op het bij deze akte verkochte onroerend goed bevindende huis niet anders te gebruiken dan voor bewoningsdoeleinden."
Op blad 7 heeft [eiser] voornoemde bepaling (10.D, toev. A-G) tevens als kettingbeding aanvaard.
Op blad 15 onder I2C wordt verwezen naar de bedingen in de akte-1977 op blad 24 onder A, B en C en worden deze, evenals tussen de legatarissen geldende boetebedingen, aan [eiser] opgelegd.
3. Akte-1980 (prod. 4 bij akte d.d. 6 augustus 2008): notariële akte van 9 januari 1980 van [betrokkene 2], het Diaconessenhuis en Welstand met betrekking tot ruiling tussen het Diaconessenhuis en Welstand, waarbij het Diaconessenhuis de onverdeelde helft van perceel III verkreeg en Welstand de onverdeelde helft van de percelen IVa en IVb; de andere onverdeelde helft van de percelen was eigendom van [betrokkene 2] en de ruiling vond plaats met haar instemming.
Op blad 5 wordt verwezen naar erfdienstbaarheden in akte-1979, waarbij onder meer de hiervoor uit die akte-1979 geciteerde tekst letterlijk is opgenomen. Op de vraag van [eiser] bij brief van 13 november 1979 aan notaris [betrokkene 7], antwoordde de notaris bij brief van 27 november 1979 dat de erfdienstbaarheid onder D niet in de akte-1980 behoefde te worden opgenomen omdat dat reeds in akte-1979 was gebeurd. De notaris vermeldt verder: "Overigens worden deze erfdienstbaarheden wel woordelijk aangehaald in de akten van ruiling (...)". De beide brieven bevinden zich in kopie onder meer bij prod. 4 bij inleidende dagvaarding van [eiser].
Voorts wordt op blad 11 en 12 onder meer vermeld:
"Ten behoeve en ten nutte van en ten laste van het tussen de hierboven sub a genoemde percelen liggende aan Welstand en [[betrokkene 2]] in eigendom toebehorende gedeelte (...) van de percelen kadastraal bekend gemeente Zundert, sectie [...] nummers [002] - gedeeltelijk en [004] geheel enerzijds en het aan (...) [eiser] (...) bij [akte-1979] verkochte (...) kadastraal bekend als gemeente Zundert, sectie [...] nummer [002] - gedeeltelijk anderzijds(3) verklaarde de comparant, handelende als schriftelijk lasthebber van Welstand en [[betrokkene 2]] en als mondeling lasthebber van (...) [eiser] (...) bij deze ter bestendiging van de bestaande toestand over en weer om niet en eeuwig durend te vestigen al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de toestand, waarin de hierboven genoemde onroerende goederen zich ten opzichte van elkander bevinden blijft gehandhaafd, speciaal voor wat betreft het hebben en houden van ondergrondse en bovengrondse leidingen, bestemd voor gas-, electriciteit- en watertoevoer alsmede de kabels ten behoeve van telefoon en/of televisie-aansluitingen, de afvoer van hemelwater, gootwater en faecaliën door rioleringswerken.
Ten aanzien van de bij deze gevestigde erfdienstbaarheden zal splitsing of bebouwing van een heersend erf niet als verzwaring van de erfdienstbaarheden kunnen worden aangemerkt."
4. Akte-1983 (prod. 5 bij akte d.d. 6 augustus 2008(4)): notariële akte afgifte legaat van 27 mei 1983 (ingevolge het testament van [betrokkene 2] en haar vooroverleden echtgenoot), waarbij onder meer het Diaconessenhuis en Welstand de onverdeelde helft van diverse percelen grond in eigendom verkregen; Welstand verkreeg hierbij de andere onverdeelde helft van perceel V.
Op bladzijde 11 onder B staat een vergelijkbare bepaling als in de akte-1977 op blad 23/24 onder C.
5. Akte-2006 (prod. 17 bij akte d.d. 6 augustus 2008): notariële akte waarbij [eiser] van (de rechtsopvolger van) Diaconessenhuis perceel III krachtens koopovereenkomst geleverd heeft gekregen.
1.1.7 Welstand heeft bij akte van 15 oktober 1993 (prod. 9 bij akte d.d. 6 augustus 2008) aan [betrokkene 3 en 4] - kort gezegd - perceel V in erfpacht uitgegeven, door erfpachter te gebruiken als woonhuis voor eigen gebruik. [Betrokkene 3] heeft evenwel activiteiten ontplooid teneinde het gebruik te wijzigen in een vergader- en cursuscentrum. Hiertoe hebben verbouwingen plaatsgevonden en is een parkeerterrein aangelegd. Uiteindelijk is in een gewijzigd bestemmingsplan de bestemming in overeenstemming gebracht met het door [betrokkene 3] gewijzigde gebruik.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2008 heeft [eiser] Welstand gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en - samengevat - gevorderd(5):
1. primair Welstand te veroordelen de schending op perceel V van de bij akte van 1979 en 1980 gevestigde erfdienstbaarheden te beëindigen en het perceel in de oorspronkelijke toestand terug te brengen en
2. verklaringen voor recht ter zake door Welstand verbeurde boetes met veroordeling van Welstand tot betaling van die boetebedragen aan [eiser];
3. subsidiair Welstand te veroordelen mee te werken aan de vestiging van zodanige erfdienstbaarheden als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand, waarin de in het petitum genoemde percelen zich bevonden ten tijde van het overlijden van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te kunnen handhaven (zoals nader geformuleerd in het petitum);
4. Welstand in de proceskosten te veroordelen.
1.3 In haar vonnis van 4 maart 2009 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
1.4 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof 's-Hertogenbosch het vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, zijn oorspronkelijke vorderingen alsnog toewijst. Bij ter fine van schriftelijk pleidooi op 8 juni 2010 genomen pleitnota, tevens akte wijziging van eis, heeft [eiser] zijn eis sub 3 gewijzigd. Welstand heeft verweer gevoerd.
1.5 Bij arrest van 5 juli 2011 heeft het hof het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden bekrachtigd.(6)
1.6 [Eiser] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. Welstand heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft nog gerepliceerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in zes onderdelen (onderdeel 2.1 t/m onderdeel 2.6), met verschillende subonderdelen.
2.2 Onderdeel 2.1 is gericht tegen een aantal processuele beslissingen van het hof betreffende de toelaatbaarheid van achtereenvolgens de pleitnota, de akte overlegging producties en de eiswijziging (rov. 4.1.2-4.1.4). De onderdelen 2.2 t/m 2.6 zien op de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen (rov. 4.4.1- 4.5 en dictum).
Onderdeel 2.1: processuele beslissingen
Het bestreden oordeel van het hof
2.3 Onderdeel 2.1 ziet op de oordelen van het hof in rov. 4.1.2 t/m 4.1.4, waarin het hof, na te hebben vastgesteld:
"2.4. Hierna heeft [eiser] pleidooi gevraagd(8) en is door het hof een datum voor het pleidooi bepaald. Vervolgens hebben partijen afgezien van mondeling pleidooi en schriftelijk pleidooi gevraagd.
[eiser] heeft daarna een pleitnota, tevens akte wijziging van eis, genomen met een omvang van 72 bladzijden. Daarbij heeft hij bij akte producties L tot en met Y (Z ontbreekt) in het geding gebracht van in totaal ongeveer een gelijke omvang als de pleitnota.
Welstand heeft een beperkte pleitnota in het geding gebracht waarbij zij haar twijfel heeft geuit over het nut van een pleidooi. Bij de in de pleitnota opgenomen dupliek heeft Welstand bezwaar gemaakt tegen de omvang van de door [eiser] overgelegde pleitnota met akte overlegging producties, alsmede tegen de nieuwe stellingen, die [eiser] daarbij inneemt en de wijziging van eis.
(...)
4.1.1. Het hof dient zich, mede gelet op het door Welstand gemaakte bezwaar, eerst uit te spreken over de toelaatbaarheid van de door [eiser] in het geding gebrachte pleitnota/schriftelijk pleidooi met akte overlegging producties en de daarbij genomen wijziging van eis."
als volgt heeft overwogen:
"4.1.2. Bij die beoordeling stelt het hof het navolgende voorop. In hoger beroep geldt de in beginsel twee conclusieregel. Deze houdt in dat partijen in beginsel gehouden zijn om in hun memories van grieven en antwoord de gehele rechtsstrijd te verwoorden. Weliswaar kunnen zij vervolgens pleidooi vragen, maar in het algemeen heeft een pleidooi in een civiele zaak (slechts) tot doel de reeds door een partij ingenomen standpunten toe te lichten en te verduidelijken. Dit komt tevens tot uitdrukking in artikel 4.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (overeenkomend met art. 5.5 oud), waarin is bepaald dat iedere partij in eerste termijn een half uur spreektijd ter beschikking heeft, behoudens het zich hier niet voordoende geval dat verlengde spreektijd is gevraagd. De lengte van deze spreektijd impliceert dat, indien een partij zich van een pleitnota bedient, deze pleitnota van beperkte omvang dient te zijn om geheel binnen de daarvoor beschikbare spreektijd te worden voorgedragen. De omstandigheid dat het procesreglement tevens voorziet in een mogelijkheid tot het schriftelijk bepleiten van de zaak, brengt niet met zich dat het doel van het pleidooi mag worden verlaten. De eisen van een goede procesorde en de stroomlijning van het debat in hoger beroep verzetten zich daartegen. Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn. De door [eiser] in het geding gebrachte pleitnota voldoet hier niet aan en zal om die reden in beginsel buiten beschouwing gelaten dienen te worden. Hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties, in aanvulling op de grote hoeveelheid producties die [eiser] reeds in eerste aanleg en in hoger beroep in het geding heeft gebracht.
4.1.3. In afwijking van het voorgaande zal het hof evenwel de pleitnota, voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader uitwerkt, bij de beoordeling betrekken. Gelet op de verdere inhoud van dit arrest wordt Welstand in haar uit art. 19 Rv Pro (in het bijzonder de tweede zin) voortvloeiende rechten niet benadeeld.
4.1.4. Het hof overweegt dat het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging gegrond is omdat de eiswijziging is gedaan nadat [eiser] reeds van grieven had geconcludeerd en er zich geen uitzondering op de regel voordoet dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen. Indien overigens de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden, overweegt het hof dat ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen."
Weigering eiswijziging
2.4 Met de subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.2.i wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat het bezwaar van Welstand tegen de in de pleitnota opgenomen eiswijziging gegrond is (rov. 4.1.4).
2.5 Kennisneming van de inleidende dagvaarding leert dat het (door het hof in rov. 4.2.11 samengevatte) petitum sub 3 oorspronkelijk voluit luidde:
"3. subsidiair gedaagde te veroordelen binnen 14 dagen na de betekening van het te dezen te wijzen vonnis te verschijnen voor een door eiser aan te wijzen notaris, teneinde mede te werken aan de vestiging van zodanige erfdienstbaarheden als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand, waarin de betreffende percelen gemeente Zundert sectie [...] nummers [005] en [006] zich bevonden ten tijde van het overlijden van wijlen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], te kunnen handhaven, speciaal wat het beheer en de uitoefening van de overige eigendomsrechten betreft, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag dat gedaagde in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen."
Deze vordering heeft [eiser] in zijn appeldagvaarding en in zijn memorie van grieven gehandhaafd. In de pleitnota in appel (p. 60, onder 12.3) wordt opgemerkt dat in het petitum sub 3 niet is genoemd het perceel gemeente Zundert sectie [...] nummer [007], door [eiser] gekocht en in eigendom verkregen in 2006 (de Poortwoning + perceel III), hoewel daarnaar wel is verwezen sub 11a der inleidende dagvaarding, en dat [eiser] op dit punt zijn vordering sub 3 wenst te wijzigen in dier voege dat dit perceelsnummer wordt toegevoegd. Het vervolgens op p. 71-72 onder het kopje "16. Wijziging van eis" in de pleitnota geformuleerde petitum luidt woordelijk hetzelfde als dat in de inleidende dagvaarding, behoudens dat daaraan een drietal perceelnummers ([007], [008] en [009]) is toegevoegd.
2.6 Geklaagd wordt, naar de kern, dat het hof heeft miskend dat zich in casu één van de uitzonderingen voordoet op de "in beginsel strakke regel" dat de rechter niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (dan wel memorie van antwoord in geval van incidenteel appel) worden aangevoerd en dat de oorspronkelijke eiser zijn eis in hoger beroep derhalve niet later kan veranderen of vermeerderen dan in zijn memorie van grieven (of antwoord). Een van die uitzonderingen is volgens de subonderdelen namelijk het geval dat sprake is van herformulering en nadere invulling van de eis uitsluitend met het doel om nadere procedures zoveel mogelijk te voorkomen. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 19 juni 2009.(9) De wijzigingen in de pleitnota - het middel noemt er méér dan waarvan blijkens het hiervoor onder 2.5 opgemerkte in werkelijkheid sprake was - waren erop gericht om executieproblemen te voorkomen en hadden dus uitsluitend tot doel nadere procedures te voorkomen, aldus het middel.
2.7 De eerste vraag die zich aandient, is of de klacht afstuit op het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv Pro. Volgens deze bepaling staat geen hogere voorziening open van beslissingen van de rechter, bedoeld in het eerste lid. Daarbij draait het om beslissingen - hetzij op bezwaar van de wederpartij, hetzij ambtshalve - tot het al dan niet buiten beschouwing laten van een eiswijziging op grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. In casu heeft het hof het bezwaar tegen de eiswijziging gegrond verklaard op grond dat deze - kort gezegd - gelet op de 'twee-conclusieregel' niet tijdig is gedaan. Men zou wellicht kunnen betogen dat ook deze afwijzingsgrond onder de noemer 'strijd met de goede procesorde' moet worden gebracht(10), zodat tegen de beslissing van het hof niet in cassatie kan worden opgekomen. Mij komt het echter voor dat de bestreden beslissing veeleer ziet op een voorvraag, te weten of [eiser] (nog) tot eiswijziging bevoegd was - vgl. de temporele afbakening van die bevoegdheid in het eerste lid van art. 130 Rv Pro -, door de negatieve beantwoording van welke (principiële) voorvraag het hof aan de (door marginale toetsing te beantwoorden(11)) vraag naar een eventuele strijdigheid van die - mogelijk in beginsel toegelaten - eiswijziging met de eisen van een goede procesorde dus niet toekomt.(12) Is die opvatting juist, dan staat art. 130 lid 2 Rv Pro niet aan de cassatieklacht in de weg.
2.8 In het aangehaalde arrest van 19 juni 2009 - dat inmiddels meerdere malen werd bevestigd(13) - heeft Uw Raad overwogen dat in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven (of antwoord) toelaatbaar kan zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.(14)
2.9 Hieruit volgt dat de subonderdelen falen, nu zij miskennen dat de in voormelde rechtspraak bedoelde uitzondering ter voorkoming van nieuwe procedures uitsluitend betrekking heeft op nieuwe procedures die het gevolg zouden zijn van na het tijdstip van de memorie van grieven (of antwoord) voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en die er derhalve toe strekken om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te doen beslissen, maar niet op nieuwe procedures in het algemeen, waaronder procedures die het gevolg kunnen zijn van omissies in de eis. Het oordeel van het hof dat zich in casu geen uitzondering voordoet op de regel dat appellant in hoger beroep de eis uiterlijk bij de memorie van grieven kan wijzigen, is onjuist noch onbegrijpelijk.
2.10 De subonderdelen treffen voorts geen doel bij gebrek aan belang nu, zoals in het onderstaande zal blijken, de overige klachten niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers voorts geoordeeld dat indien de eiswijziging slechts als een nadere uitwerking van de reeds ingestelde eis beschouwd moet worden - waarvan de subonderdelen lijken uit te gaan - ook op de grondslag van de voorgenomen eiswijziging de beslissing niet anders zou zijn uitgevallen (rov. 4.1.4, laatste volzin). Tegen dat oordeel is in cassatie geen zelfstandige klacht gericht.(15)
Buiten beschouwing laten pleitnota en akte overlegging producties
2.11 De subonderdelen 2.1.3.i-2.1.3.iv klagen over het oordeel van het hof in rov. 4.1.2, samengevat inhoudende dat de tot schriftelijk pleidooi bestemde pleitnota van [eiser] niet voldoet aan de daaraan te stellen eis van een beperkte omvang en derhalve in beginsel buiten beschouwing dient te worden gelaten, en dat hetzelfde geldt voor de akte overlegging producties.
2.11.1 Subonderdeel 2.1.3.i voert daartoe aan dat het hof met zijn oordeel dat "een pleidooi in een civiele zaak (slechts) tot doel heeft de reeds door een partij ingenomen standpunten toe te lichten en te verduidelijken" miskent dat de vrijheid van een procespartij om aan te voeren wat hij van belang acht slechts wordt begrensd door de grieven en de eisen van een goede procesorde (waaronder bewaking van hoor en wederhoor en het voorkomen van onredelijke vertraging). Voorts geeft het (volgens het subonderdeel) in voormeld oordeel besloten liggende oordeel dat tijdens het pleidooi geen nieuwe feiten mogen worden gesteld, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ten slotte wordt in het subonderdeel geklaagd dat het hof de met betrekking tot de pleitnota bij schriftelijk pleidooi aangevoerde eisen van een goede procesorde uitsluitend betrekt op de 30 minuteneis en niet op de bewaking van hoor en wederhoor. Het onderdeel concludeert dat het hof "aldus oordelend" een rechtens onjuiste en met art. 6 EVRM Pro strijdige beperking aanbrengt op het recht van pleidooi in hoger beroep, althans een onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel geeft.
In subonderdeel 2.1.3.ii wordt gesteld dat de toepassing van de twee-conclusie-regel op de omvang van een pleitnota bij een schriftelijk pleidooi getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu deze regel ziet op de concentratie van grieven en weren en niets zegt over de omvang van het pleidooi en de lengte van de pleitnota. Verder wordt aangevoerd dat in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven ("het procesreglement") geen beperking is gesteld aan de omvang van een schriftelijk pleidooi(16), terwijl een dergelijke beperking ook niet kan worden gebaseerd op het louter door procesorganisatorische motieven ingegeven art. 4.4 (bij mondeling pleidooi maximale spreektijd 30 minuten, behoudens vooraf verzochte verlenging). Voorts zou toepassing van de 30 minuteneis op een schriftelijk pleidooi tot ongerijmdheden leiden, nu in geval van een mondeling pleidooi bij dreigende termijnoverschrijding in ieder geval het (met het oog daarop geselecteerde en) voorgedragen gedeelte blijft meetellen, terwijl de pleitnota bij een schriftelijk pleidooi in beginsel geheel buiten beschouwing blijft. De klacht wordt aldus samengevat, dat het hof heeft miskend dat het recht op pleidooi uitsluitend wordt beperkt door de grieven en weren in de eerste schriftelijke ronde en door de goede procesorde en dus niet beperkt is naar omvang, ook niet van de pleitnota. Voorts wordt geklaagd dat het hof, door de pleitnota te weigeren, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.
Subonderdeel 2.1.3.iv klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de pleitnota niet in 30 minuten had kunnen worden voorgedragen. Daartoe wordt gesteld dat de pleitnota een groot aantal citaten uit processtukken, bijlagen en verklaringen bevat, ten aanzien waarvan het niet ongebruikelijk is om deze tijdens een pleidooi niet integraal voor te lezen, maar daarnaar te verwijzen en daaromtrent te parafraseren.
2.11.2 Subonderdeel 2.1.3.iii richt vergelijkbare rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof omtrent de (gedeeltelijke) weigering van de akte overlegging producties d.d. 8 juni 2010 (rov. 4.1.2, laatste volzin). Aangevoerd wordt dat het procesreglement geen beperkingen stelt aan de hoeveelheid of de omvang van bij pleidooi in het geding te brengen producties, doch slechts een termijn voor indiening voorschrijft. Het hof heeft miskend dat de maatstaf voor het buiten behandeling laten van producties uitsluitend is gelegen in de begrenzing van het partijdebat en de goede procesorde (met de focus op hoor en wederhoor); het weigeren van producties op grond van omvang of aantal getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel wijst er voorts op dat tijdig (op 11 mei 2010(17), ruim voor de toezending van de pleitnota) in totaal twintig producties aan de advocaat van Welstand zijn toegestuurd ten behoeve van het schriftelijk pleidooi op 8 juni 2010, zodat zij niet is overvallen of in haar verdediging is geschaad. Het hof had nader moeten motiveren dat en waarom toelating van deze producties in strijd zou zijn met de goede procesorde.
2.12 Subonderdeel 2.1.4 komt in de subonderdelen 2.1.4.i t/m 2.4.1.iv op tegen (i) de beslissing van hof (in rov. 4.1.3) om de pleitnota in zijn beoordeling te betrekken voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader heeft gewerkt, en (ii) het in zijn oordeel betrekken van de bij het schriftelijk pleidooi in het geding gebrachte verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (rov. 4.4.5).
Het subonderdeel klaagt, samengevat, dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door eerst in rov. 4.1.2 te oordelen dat de pleitnota buiten beschouwing dient te worden gelaten, om vervolgens in rov. 4.1.3 toch een willekeurig en niet voldoende gedefinieerd gedeelte toe te laten. Met de vage omschrijving "voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader heeft gewerkt", maakt het hof voor de hogere rechter niet inzichtelijk welk deel het heeft meegenomen. Nu [eiser] niet kan controleren welk deel al dan niet is behandeld en daarop - anders dan bij een mondeling pleidooi het geval is - niet heeft kunnen anticiperen, heeft het hof jegens [eiser] een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen.
In het licht van het oordeel in rov. 4.1.2 dat de akte overlegging producties buiten beschouwing dient te worden gelaten, is de behandeling van een deel van die producties in rov. 4.4.5 innerlijk tegenstrijdig en dus onbegrijpelijk. Voorts is voor de hogere rechter niet inzichtelijk welk deel van de producties is toegelaten, aldus het subonderdeel.
2.13 De subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld.
2.14 Art. 134 lid 1 Rv Pro, dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is (art. 353 lid 1 Rv Pro), bepaalt dat voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien. Volgens vaste rechtspraak geldt ook in hoger beroep dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en dat een daartoe strekkend verzoek slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen, waarvoor noodzakelijk is dat de wederpartij klemmende bezwaren aanvoert of toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de goede procesorde. Voor een afwijzende beslissing geldt een hoge motiveringsplicht. Bij de beoordeling kan van belang zijn of de procedure bij toewijzing van het verzoek onredelijk wordt vertraagd. De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste instantie dan wel in hoger beroep, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij pleidooi, hetzij tijdens een comparitie. Indien de partij die verzoekt de zaak in hoger beroep te mogen bepleiten noch in eerste aanleg noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van de rechter heeft uiteengezet, moet het verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn.(18)
2.15 Het aldus vormgegeven 'recht op pleidooi' in appel kan worden verklaard tegen de achtergrond van de rechtspraak van het EHRM volgens welke art. 6 EVRM Pro "implies a right to an oral hearing at least before one instance" althans - in de formulering van Uw Raad - van mede aan art. 6 EVRM Pro ontleende fundamentele beginselen van procesrecht die meebrengen dat een procespartij indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten.(19)
2.16 Inhoudelijk geldt dat het pleidooi partijen de gelegenheid biedt om hun vordering of verweer te bepleiten respectievelijk toe te lichten.(20) In appel gelden daarbij restricties als gevolg van de in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten 'twee-conclusie-regel', die meebrengt dat grieven en verweren in beginsel dienen te worden opgenomen in de memorie van grieven resp. de memorie van antwoord en dat niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd. Zoals hiervoor al ter sprake kwam, geldt hetzelfde voor een wijziging van eis.(21)
2.17 Met betrekking tot de mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe feiten bij pleidooi lijkt een accentverschuiving te hebben plaatsgevonden.(22) Uw Raad heeft eertijds geoordeeld dat de stelling dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen in haar algemeenheid onjuist is, maar dat regels van goede procesorde meebrengen dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt.(23) In het arrest van 20 juni 2008 wordt evenwel geoordeeld dat van appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij niet alleen zijn bezwaren tegen de bestreden beslissing aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Ook na het arrest van 20 juni 2008 is in de literatuur wel betoogd dat het aanvoeren van nieuwe feiten in een later stadium van de appelprocedure (mits binnen de reeds geponeerde grieven) niet afstuit op de 'in beginsel strakke regel', maar mogelijk wel op de eisen van een goede procesorde (hoor en wederhoor, onredelijke vertraging).(24) Inmiddels wordt echter veelal aangenomen dat de 'in beginsel strakke regel' eveneens van toepassing is op het stadium waarin nieuwe feiten moet worden aangevoerd, zij het met de aantekening dat deze regel niet het geval bestrijkt dat al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt.(25)
2.18 Wat betreft in het geding te brengen producties dient in het algemeen tot uitgangspunt dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over alle bescheiden die in de procedure te zijner kennis zijn gebracht en dat hij zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet baseert op bescheiden waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv Pro). Dit uitgangspunt vertaalt zich met name in het vereiste dat producties tijdig worden overgelegd, dat wil zeggen dat een partij voldoende tijd wordt gegund voor behoorlijke kennisneming van een overgelegd stuk en een deugdelijke voorbereiding van verweer daartegen.(26)
2.19 Met betrekking tot het in het geding brengen van producties ter gelegenheid van een mondeling pleidooi bepaalde art. 5.2 jo 2.18 van het tot 1 januari 2011 geldende Landelijk procesreglement van de hoven (versie 2008)(27) dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de zitting een afschrift van die producties moeten hebben ontvangen; in art. 4.2 jo 2.17 van het huidige procesreglement (versie 2011)(28) is die termijn verlengd tot twee weken.
2.20 Het enkele feit dat de in een procesreglement voorgeschreven indieningstermijn in acht is genomen, wil echter niet zeggen dat aan het beginsel van hoor en wederhoor - waarop die termijn is gebaseerd - is voldaan. Uw Raad overwoog op dit punt(29):
"3.3.1. (...) Inachtneming van de in het procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken staat derhalve niet eraan in de weg dat toch op grond van bijzondere omstandigheden van het geval geoordeeld wordt dat de stukken niet voldoende tijdig zijn overgelegd (...)
3.3.2. Wel kan aan de in een procesreglement gestelde termijn voor indiening van nadere stukken het uitgangspunt worden ontleend dat in het algemeen indiening van nadere stukken (ruimschoots) voor het in het procesreglement bedoelde tijdstip heeft te gelden als zodanig tijdig dat de wederpartij er voldoende kennis van zal kunnen nemen om er adequaat op te kunnen reageren, zonodig met een gemotiveerd verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak, dan wel om bij nadere akte op de ingediende stukken te mogen reageren. Dit brengt mee dat de rechter op binnen de geldende termijn overgelegde nadere stukken bij de beoordeling acht dient te slaan, tenzij de rechter - naar aanleiding van het door de wederpartij daartegen gemaakte bezwaar of ambtshalve - gemotiveerd anders beslist op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan uit de uitspraak of het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. Daarbij zal de rechter hebben te beoordelen of het gaat om stukken waarvan de aard en omvang een beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, en, zo dat niet van de wederpartij kan worden gevergd, of aanleiding bestaat een maatregel te treffen teneinde een voldoende kennisneming en voorbereiding van een reactie alsnog mogelijk te maken. Hierbij kan van belang zijn of met het oog op het belang van de wederpartij verwacht had mogen worden dat de stukken bij een eerdere gelegenheid in de procedure werden overgelegd, en dat, zeker in een procedure in hoger beroep, de pleitzitting in het algemeen de laatste gelegenheid zal zijn tot nadere feitelijke onderbouwing van een vordering of verweer."
2.21 Bij de hoven bestaat, naast de mogelijkheid tot het houden van mondelinge pleidooien, ook de mogelijkheid om de zaak schriftelijk te bepleiten. Daarbij volstaan partijen met het overleggen van hun pleitnota's.(30)
2.22 In art. 5.5 van het ten tijde van het onderhavige pleidooi geldende Landelijk procesreglement van de hoven (versie 2008) werd met betrekking tot het schriftelijk pleidooi als volgt bepaald(31):
"art. 5.5. Schriftelijk pleidooi
Op eenparig verzoek van partijen kan het hof schriftelijk pleidooi toestaan. Met de keuze voor het schriftelijk doen bepleiten van de zaak wordt afstand gedaan van het recht op mondeling pleidooi.
5.5.1. Overleggen pleitnota's
Indien schriftelijk wordt gepleit, wordt de zaak voor overlegging van de pleitnota's, met inachtneming van het bepaalde in artikel 5.5.2, acht weken aangehouden. Op eenparig verzoek van partijen kan eenmalig een uitstel van ten hoogste acht weken worden verleend. Indien na dit uitstel niet schriftelijk wordt gepleit, wordt de zaak twee weken aangehouden voor fourneren overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.12.
5.5.2. Reactie op pleitnota
Uiterlijk twee weken voor de roldatum waarop de pleitnota's zullen worden overgelegd, zenden de advocaten elkaar de pleitnota's toe, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door onder de eigen pleitnota een beknopte reactie op te nemen. Behoudens instemming van de wederpartij staat het de advocaten niet vrij de tekst van de toegezonden pleitnota te wijzigen."
De pleitnota dient derhalve op voorhand (twee weken voor de roldatum) aan de wederpartij te zijn toegestuurd, opdat deze onder zijn pleitnota een (beknopte) reactie daarop kan opnemen.(32) Het oude noch het huidige procesreglement voorziet in een afzonderlijke bepaling betreffende het in het geding brengen van producties bij schriftelijk pleidooi.
2.23 Uit het voorgaande volgt dat partijen in hoger beroep in beginsel het recht hebben de zaak mondeling te bepleiten, met dien verstande dat de twee-conclusie-regel beperkingen stelt aan de inhoud van het mondeling pleidooi (geen nieuwe grieven, feiten of verweren; geen eiswijziging). Deze inhoudelijke beperkingen gelden mijns inziens a fortiori voor het schriftelijk pleidooi, nu dit een extra ('derde') proceshandeling is waaraan de ratio van een 'oral hearing' ontbreekt.
De in het procesreglement voorziene beperkte spreektijd bij een mondeling pleidooi (30 minuten) mag dan - gelet op de mogelijkheid van een verlengingsverzoek(33) - mede berusten op organisatorische overwegingen, zij kan m.i. niet geheel los worden gezien van de beperkte strekking van het pleidooi de reeds in de schriftelijke ronde betrokken stellingen nog eens mondeling ten overstaan van de rechter te kunnen toelichten. Deze beperkte strekking van het mondeling pleidooi rechtvaardigt naar mijn mening ook een begrenzing aan de fysieke omvang van zijn remplaçant, het schriftelijk pleidooi. Het procesreglement impliceert een dergelijke begrenzing in zoverre dat de wederpartij in beginsel in staat moet zijn binnen twee weken een reactie op de schriftelijke pleitnota te formuleren, welke bovendien 'beknopt' moet (kunnen) zijn (art. 5.5.2).
Voor de bij schriftelijk pleidooi over te leggen producties gelden mutatis mutandis dezelfde grenzen: zij mogen uitsluitend dienen ter adstructie van reeds eerder betrokken stellingen of gestelde feiten en de wederpartij moet er in zijn pleitnota beknopt op kunnen reageren.
2.24 Het hof heeft dit alles niet miskend. Het heeft, mede gelet op de bezwaren van Welstand "tegen de omvang van de door [eiser] overgelegde pleitnota met akte overlegging producties, almede tegen de nieuwe stellingen die [eiser] daarbij inneemt" (rov. 2.4) in zijn rov. 4.1.2 vooropgesteld dat het recht op mondeling pleidooi een inhoudelijke begrenzing kent (zie de overweging omtrent de "twee-conclusieregel" en het beperkte "doel" van het pleidooi) en, daarmee samenhangend (zie de overweging dat dit beperkte doel "tevens tot uitdrukking" komt in art. 4.4 procesreglement), dat een beperkte (eventueel verlengbare) spreektijd geldt. Vervolgens heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de (inhoudelijke en fysieke) beperkingen die gelden voor een mondeling pleidooi ook hebben te gelden voor een schriftelijk pleidooi (zie "De omstandigheid....." tot en met "Ook de pleitnota bij schriftelijk pleidooi dient derhalve van beperkte omvang te zijn.") en voor de daarbij in het geding te brengen producties (laatste volzin). Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.25 Voorts is het oordeel van het hof dat de schriftelijke pleitnota met bijbehorende producties van [eiser] niet aan de hier bedoelde beperkingen voldoet, niet onbegrijpelijk. Wat de fysieke omvang ervan betreft kan daartoe worden gewezen op 's hofs vaststelling dat de pleitnota 72 pagina's beslaat, dat de producties een nagenoeg gelijke omvang hebben en dat [eiser] bij zijn verzoek om mondeling pleidooi, zoals dat gehonoreerd is, geen verlengde spreektijd heeft gevraagd. Wat betreft de inhoud heeft het hof kennelijk het oog op de eigen stelling van [eiser] in zijn pleitnota dat "thans sprake (is) van voortschrijdend inzicht, mede als gevolg van stellingen verwoord in de Memorie van Antwoord, hernieuwd contact met oud-notaris [betrokkene 6] en de advisering door prof. Van Oostrom" (pleitnota, p. 3), welk voortschrijdend inzicht met name betrekking blijkt te hebben op een (voor het eerst aangevoerde) mogelijke grondslag voor de overgang van rechten van de legatarissen uit de akte-1977 op [eiser] (pleitnota p. 13, onder 6.2 e.v.)(34) en gebaseerd is op de bij akte overlegging producties in het geding gebrachte adviezen van prof. N.C. van Oostrom (prod. M1(35) en M2) en schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] (prod. N en V), tegen welk voortschrijdend inzicht c.q. nieuwe stellingen en producties Welstand zich heeft verzet (pleitnota, dupliek, p. 11-13).
2.26 Dit voert tot de door het middelonderdeel aan de orde gestelde vraag op welke wijze het hof op deze zowel naar inhoud als fysieke omvang 'grensoverschrijdende' pleitnota met producties diende te reageren. In theorie kunnen onder meer de volgende alternatieven worden genoemd: a pleitnota en producties geheel buiten beschouwing laten, b gelegenheid geven voor nadere uitlating (over de daarvoor in aanmerking komende stellingen)(36), c alsnog mondeling pleidooi gelasten(37), d pleitnota en producties binnen een daartoe gestelde termijn laten vervangen c.q. inkorten(38), of e ambtshalve selecteren uit de inhoud. Tegen de eerste optie pleit dat het recht van pleidooi geweld wordt aangedaan, tegen de opties b-d dat de procedure wordt vertraagd.
2.27 Het hof heeft voor de laatstgenoemde optie gekozen: het heeft de pleitnota bij de beoordeling betrokken "voor zover [eiser] daarin zijn eerdere stellingen omtrent 'zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen' nader uitwerkt". Gelet op de inhoud van de overige gedingstukken is onmiskenbaar dat het hof hierbij het oog heeft op de tussen partijen reeds van meet af aan in geschil zijnde vraag wat, kort samengevat, de exacte inhoud zou moeten zijn van de zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tot vestiging waarvan de legatarissen zich bij akte-1977 (blad 23/24 onder A en C(39)) hebben verplicht. Het hof behandelt deze vraag in rov. 4.4.5, alwaar ook een drietal bij schriftelijk pleidooi overgelegde en op dit punt betrekking hebbende verklaringen in de beoordeling wordt betrokken. Het hof is aldus enerzijds tegemoet gekomen aan het recht op pleidooi, waarbij het anderzijds toepassing heeft gegeven aan de uit de twee-conclusie-regel voortvloeiende restrictie dat het schriftelijk pleidooi en de daarbij over te leggen producties slechts kunnen dienen ter nadere onderbouwing van reeds eerder betrokken stellingen. Voorts heeft het hof niet ten nadele van Welstand geoordeeld (art. 19 Rv Pro). Mijns inziens heeft het hof hiermee niet rechtens onjuist gehandeld. Tevens heeft het hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd, nu duidelijk is op welk thema de in aanmerking genomen stellingen van [eiser] betrekking hebben en voorts in het arrest wordt aangegeven welke op dit thema betrekking hebbende producties door het hof in zijn overwegingen zijn betrokken.
2.28 Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1.3 en 2.1.4 naar mijn mening geen doel treffen.
2.29 Volgens subonderdeel 2.1.5 brengt het slagen van een van de voorgaande subonderdelen mee dat 's hofs oordelen in rov. 4.4.4 t/m rov. 4.5 en het dictum evenmin stand kunnen houden. Daartoe wordt aangevoerd dat deze oordelen erop berusten dat [eiser] onvoldoende ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft gesteld en dat zij derhalve direct geraakt worden door het ten onrechte grotendeels buiten beschouwing laten van de pleitnota en de akte overlegging producties.
2.30 Gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen kan het daarop voortbouwende subonderdeel 2.1.5 evenmin doel treffen.
2.31 Echter ook indien een van de voorgaande subonderdelen wel zou slagen, kan subonderdeel 2.1.5 niet zonder meer worden gevolgd. In de onderdelen 2.2 t/m 2.6 wordt opgekomen tegen 's hofs oordeel ten gronde, waarbij wordt verwezen naar de pleitnota zijdens [eiser] en de ten behoeve van het pleidooi overgelegde producties. Indien 's hofs oordeel, het gestelde in de pleitnota en de overgelegde producties in aanmerking genomen, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, zal het slagen van onderdeel 2.1 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Hetzelfde zal het geval zijn indien de op niet-inachtneming van de pleitnota en de producties gebaseerde cassatieklachten anderszins geen doel treffen. Uit de bespreking van onderdeel 2.4 zal blijken dat zulks zich inderdaad voordoet (zie hierna onder 2.42-2.43).
Onderdelen 2.2-2.3: obligatoire afspraak tussen legatarissen
2.32 In de onderdelen 2.2 en 2.3 wordt in verschillende subonderdelen geklaagd over de oordelen van het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.5. Daarin heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen.
2.33 De primaire vordering (vordering I) is gebaseerd op de stelling dat er een erfdienstbaarheid bestaat waarmee de handelwijze van [betrokkene 3 en 4] ten aanzien van perceel V in strijd is. [eiser] heeft in eerste aanleg erkend dat de akte-1979 niet een erfdienstbaarheid in deze zin bevat. Voorts biedt de letterlijke tekst van de akte-1980 (blad 11/12)(40) geen aanknopingspunten voor de juistheid van stelling dat genoemde handelwijze met de daarbij gevestigde erfdienstbaarheid in strijd is (rov. 4.4.2).
[Eiser] heeft bij alle vorderingen in wezen tot uitgangspunt genomen dat het gebruik van de tot de nalatenschap van beide erflaters behorende gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen mogen worden gebouwd. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat dit de wil van, dan wel in de geest van, de erflaters was. Hij heeft aangevoerd dat dit bepalend is voor de omvang van de verplichtingen van de legatarissen en voor de inhoud van de beoogde erfdienstbaarheden. [Eiser] omschrijft die verplichting als "de situatie terzake het landgoed [A] zoals deze qua gebruik, beheer en verschijningsvorm ten tijde van het overlijden van de erflaatster [betrokkene 1] bestond, eeuwigdurend te handhaven en als een geheel te beheren" (rov. 4.4.3).
[Eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om dit zeer stringente en verstrekkende uitgangspunt te onderbouwen. Een dergelijke wil van de erflaters blijkt niet uit de overgelegde stukken. De tekst van de akte-1980 (blad 11/12) biedt daarvoor evenmin steun. [Eiser] heeft nagelaten te onderbouwen hoe de in die erfdienstbaarheid genoemde bebouwing met zijn uitgangspunt valt te rijmen. Alle grieven stuiten hierop af (rov. 4.4.4).
Indien overigens het uitgangspunt van [eiser] wel gevolgd zou dienen te worden, onderbouwt dit nog niet zonder meer de stelling van [eiser] dat de legatarissen met de bepaling onder A, B en C in de akte-1977 (alsmede in akte-1983) over en weer de verplichting op zich hebben genomen om zakelijke en/of persoonlijke rechten te vestigen waarbij iedere mogelijke gebruikswijziging of bouwactiviteit ten eeuwigen dage zou worden uitgesloten.
"(...) Weliswaar is bij de akte-1979 door [betrokkene 2] en het Diaconessenhuis met [eiser] een erfdienstbaarheid bedongen, waarbij het stichten van gebouwen over en weer in beginsel niet werd toegestaan (NB: de gebruiksbeperking onder D werd alleen aan perceel I van [eiser] opgelegd). Deze erfdienstbaarheid is evenwel slechts gevestigd voor een deel van de betrokken percelen, terwijl maar één legataris, namelijk het Diaconessenhuis, daarbij betrokken was. Toen een andere legataris (Welstand) betrokken raakte bij de erfdienstbaarheid op blad 11/12 van de akte-1980 is deze erfdienstbaarheid op een geheel andere wijze geformuleerd, waaraan bovendien de reeds geciteerde slotzin over splitsing en bebouwing is toegevoegd.
De passage in de brief van [betrokkene 7] van 17 juni 2006 (prod. F mvg) over de vanzelfsprekende bedoelingen van de drie legatarissen om alles voorzoveel mogelijk bij de oude situatie te laten houdt ook niet die absolute stringentheid in.
Hetzelfde geldt voor de verklaringen van [betrokkene 5], [betrokkene 6] en [betrokkene 7], die [eiser] bij het schriftelijk pleidooi in het geding heeft gebracht. Hierin wordt gesproken over het bijeenhouden en intact laten van het landgoed, zonder dat daaruit voornoemde absolute stringentheid blijkt."
Aldus heeft [eiser] te weinig gesteld om te onderbouwen dat de legatarissen jegens elkaar verplicht waren tot vestiging van zakelijke en/of persoonlijke rechten conform het door [eiser] geformuleerde, in rov. 4.4.3 vermelde uitgangspunt (rov. 4.4.5).
2.34 In de onderdelen 2.2 en 2.3 worden in verschillende subonderdelen, sterk samengevat, de volgende klachten geventileerd.
2.35 In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.4.2 t/m 4.4.5 heeft miskend althans er geen kenbare aandacht aan heeft besteed dat [eiser] zich (als rechtsopvolger van het Diaconessenhuis) beroept op (nakoming van) de obligatoire overeenkomst tussen de legatarissen waarbij deze ter uitvoering van het testament van [betrokkene 1] zijn overeengekomen "het vestigen van zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan als die voor het overlijden van de erflaatster bestond te kunnen handhaven" (subonderdelen 2.2.i, 2.2.iii, 2.3.i en 2.3.ii).
2.36 Deze onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.4.1 heeft het hof immers vastgesteld dat [eiser] zijn vorderingen baseert op het niet naleven door Welstand van (onder meer) de akte-1979, art. 12C en van de akte-1980, blad 9, 10 en 11, alwaar wordt verwezen naar de in het middel bedoelde overeenkomst tussen de legatarissen.(41) Voorts heeft het hof in rov. 4.4.3 gerefereerd aan "de verplichtingen van de legatarissen" en ten slotte in rov. 4.4.5 beoordeeld of de legatarissen een overeenkomst hebben gesloten met de door [eiser] gestelde inhoud.
2.37 Voorts wordt met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van [eiser], te weten "dat [eiser] bij alle vorderingen in wezen tot uitgangspunt neemt dat het gebruik van de (...) gronden nimmer gewijzigd mag worden en dat er nimmer nieuwe opstallen gebouwd mogen worden" (rov. 4.4.3) en "dat de legatarissen met de bepaling onder A, B en C in de akte-1977 (alsmede in de akte-1983) over en weer de verplichting op zich hebben genomen om zakelijke en/of persoonlijke rechten te vestigen waarbij iedere mogelijke gebruikswijziging of bouwactiviteit ten eeuwige dage zou worden uitgesloten" (rov. 4.4.5).(42) Volgens de onderdelen gaat het hof uit van een te stringente uitleg. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] heeft ingestemd met de bestemmingswijziging van [de hoeve] van een agrarisch bedrijf met bedrijfswoning tot een woonboerderij (subonderdelen 2.2.iii, 2.3.i en 2.3.iv).
2.38 De rechtsklacht treft reeds geen doel omdat niet met een rechtsklacht kan worden opgekomen tegen een feitelijk oordeel. De motiveringsklacht slaagt evenmin. In het licht van de zeer uitvoerige uiteenzettingen van [eiser] betreffende de bedoelingen met betrekking tot de overeenkomst tussen de legatarissen (MvG onder II, p. 2-13; zie ook MvG bij grief IV, p. 18-21) is de bestreden uitleg niet onbegrijpelijk. Aldaar wordt immers omstandig en met nadruk betoogd - onder meer - dat het testament van [betrokkene 1] strekte tot handhaven/bestendigen van het bestaande gebruik (p. 3), dat het voor de legatarissen vanzelfsprekend was om het landgoed in zijn toenmalige gebruik te behouden, waartoe ook het beding in de akte-1977 diende (p. 4), dat uit de vele in de akte-1979 opgelegde verplichtingen overduidelijk blijkt dat het de bedoeling van het beding was de bestaande situatie te handhaven (p. 6), hetgeen eveneens volgt uit de overgelegde correspondentie en verklaringen (p. 7-12). De in het middel aangehaalde stelling (MvG p. 9) dat [eiser] ermee heeft ingestemd dat de agrarische functie voor [de hoeve] kwam te vervallen en dat [de hoeve] uitsluitend burgerwoning zou worden, doet hieraan niet af. Dat voor de bedoelde wijziging de instemming van [eiser] vereist was, is juist in lijn met 's hofs uitleg van [eiser]s standpunt. Mede in het licht van de door het hof in rov. 4.4.3 geciteerde passage uit de memorie van grieven is 's hofs uitleg toereikend gemotiveerd.
2.39 Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 4.4.2 en 4.4.4 - dat de letterlijke tekst van de erfdienstbaarheid in de akte-1980 geen aanknopingspunten biedt voor het gelijk van [eiser] - onjuist en onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] zich tevens heeft beroepen op de - veel bredere - partijbedoeling van de achterliggende obligatoire overeenkomst in de akte-1977, inhoudende dat de toestand op het landgoed zou blijven zoals zij ten tijde van het overlijden van de erflaters was. Het hof had, onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, moeten onderkennen dat het gebruik van [de hoeve] als vergadercentrum met die obligatoire verplichting in strijd was (subonderdelen 2.2.ii en 2.3.iii). Verder heeft het hof in rov. 4.4.4 miskend dat [eiser] niet stelt dat hij rechtstreeks rechten kan ontlenen aan de akte-1980, maar daarop slechts wijst ten bewijze van invulling van en voldoening aan de gestelde overeenkomst (subonderdelen 2.3.iii en 2.3.iv).
2.40 Voor zover hiermee wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet de (strekking van de) obligatoire overeenkomst tussen de legatarissen heeft betrokken bij zijn uitleg van de in de akte-1980 tussen perceel I als heersend erf en perceel V als dienend erf gevestigde erfdienstbaarheid, stuit deze klacht af op de bij de uitleg van notariële akten tot vestiging van beperkte rechten te hanteren geobjectiveerde maatstaf.(43)
De klacht dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat het gebruik van [de hoeve] in strijd was met de (ik begrijp: zelfstandige instandhoudings)verplichtingen van de legatarissen ziet eraan voorbij dat de obligatoire verplichtingen van de legatarissen, naar ook in cassatie wordt benadrukt, slechts strekten tot vestiging van zakelijke of persoonlijke rechten en verplichtingen en dat een met bedoelde vaststelling corresponderend petitum ontbreekt.
De laatste klacht miskent enerzijds dat [eiser], naar 's hofs onbestreden vaststelling in rov. 4.4.1, zijn primaire vordering heeft gebaseerd op niet-naleving van de in de akte-1980 gevestigde erfdienstbaarheid, en anderzijds dat het hof in rov. 4.4.5 de akte-1980 heeft betrokken bij zijn onderzoek naar de inhoud van de obligatoire verplichtingen van de legatarissen.
2.41 De subonderdelen 2.2.iv en 2.3.i kennen nog voortbouwende klachten, gericht tegen rov. 4.4.4, 4.4.5 en 4.4.7 t/m 5.
Deze klachten delen het lot van de hiervoor besproken subonderdelen en falen.
Onderdeel 2.4: overgang van de rechten op [eiser]
2.42 Onderdeel 2.4 komt in de eerste plaats op tegen het oordeel van het hof dat ook indien de legatarissen wel jegens elkaar verplicht zouden zijn tot vestiging van zakelijke en/of persoonlijke rechten conform het door [eiser] geformuleerde uitgangspunt, [eiser] daaraan geen rechten ontleent. De akte-2006, krachtens welke [eiser] perceel III verkreeg, biedt daarvoor geen basis, aldus het hof (rov. 4.4.6). In de tweede plaats richt het onderdeel zich tegen het oordeel dat ook de akte-1979, waarbij [eiser] perceel I verkreeg, de vorderingen van [eiser] niet kan ondersteunen, waarbij het hof verwijst naar zijn rov. 4.4.4 en 4.4.5 (rov. 4.4.7).
In de tegen deze oordelen gerichte klachten wordt onder meer betoogd dat het hof ten onrechte de relevante stellingen van [eiser] in zijn pleitnota (betreffende overgang krachtens kwalitatief recht of cessie) en de daaraan ten grondslag liggende producties (notities van prof. Van Oostrom) buiten beschouwing heeft gelaten.
2.43 De klachten kunnen reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 4.4.5 dat, kort gezegd, de gestelde inhoud van de verplichtingen van de legatarissen niet is komen vast te staan is een zelfstandig dragend oordeel, terwijl de daartegen gerichte cassatieklachten geen doel hebben getroffen.
Onderdelen 2.5 en 2.6
2.44 De onderdelen 2.5 en 2.6 behelzen slechts voortbouwende klachten en leiden derhalve evenmin tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 4.2.1 t/m 4.2.9 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 5 juli 2011.
2 Het hof vermeldt abusievelijk: zodat.
3 Tussen partijen is in confesso dat het hierbij gaat om erfdienstbaarheden ten behoeve en ten laste van de percelen I en V over en weer. Zie MvG p. 16, onder 2.8 en MvA onder 94.
4 De ontbrekende pagina's zijn overgelegd als prod. 19 bij akte van 4 februari 2009.
5 Volgens weergave van het hof in rov. 4.2.11 van zijn arrest van 5 juli 2011. De rechtbank heeft in rov. 3.1 van haar vonnis van 4 maart 2009 het gevorderde nog zakelijker weergegeven. Tegen die weergave is grief II gericht.
6 Hof 's-Hertogenbosch 5 juli 2011, LJN: BV8309, JBPr 2012/10 m.nt. G. van Rijssen.
7 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2011 uitgebracht.
8 Hierbij is geen verlengde spreektijd gevraagd, zie rov. 4.1.2.
9 HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders.
10 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/165, sprekend van een 'door de twee-conclusieregel ingekleurde goede procesorde'.
11 HR 28 mei 1999, LJN: ZC2914, NJ 2000/220 m.nt. JBMV, rov. 3.4.
12 Vgl. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.4. Vgl. ook A.M. van Aerde, noot (sub 4) onder HR 24 december 2010, LJN: BO4579, JBPr 2011/29.
13 Zie o.m. HR 23 september 2011, LJN: BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013/7; HR 9 december 2011, LJN: BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders.
14 Zie over deze uitzondering: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/112.
15 Onderdeel 2.5 richt slechts een voortbouwende klacht tegen deze overweging.
16 In de klacht is nog opgemerkt dat zijdens [eiser] vooraf bij de griffie van het hof is geïnformeerd of er restricties golden voor de omvang van de pleitnota. Door het hof zou zijn te kennen gegeven dat die er niet waren.
17 Verwezen wordt de pleitnota zijdens [eiser] onder 2, waar gesteld wordt dat de akte overlegging producties op 11 mei 2010 aan Welstand is toegezonden opdat zij deze bij het opmaken van haar pleitnota kan betrekken.
18 Zie o.m. HR 27 januari 2012, LJN: BU7254, NJ 2012/77.
19 Zie de rechtspraak, vermeld door A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie (onder 2.3-2.6) vóór HR 27 januari 2012, LJN: BU7254, NJ 2012/77. Zie ook P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, 2008, p. 175-178 en 240 (m.n. voetnoot 161).
20 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/74; H.J. Snijders e.a., Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 155.
21 HR 19 juni 2009, LJN: BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders; HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maijer en H.J. Snijders. Zie over dit tweeluik: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/86, 90, 160; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 162; E.J. Bellaart, Herdefiniëring van het grievenstelsel, MvV 2008, p. 231-234. Zie voorts: HR 27 april 2012, LJN: BV1301, NJ 2012/293, JBPr 2012/43 m.nt. B.T.M. van der Wiel; HR 9 december 2011, LJN: BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders, JPBr 2012/35 m.nt. B.T.M. van der Wiel; HR 23 september 2011, LJN: BQ7064, NJ 2013/6 m.nt. H.J. Snijders onder NJ 2013/7.
22 Vgl. losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, Art. 347 (Ynzonides en Van Geus), aant. 20.
23 HR 14 januari 1983, LJN: AG4523, NJ 1983/457 m.nt. PAS; HR 6 april 1979, LJN: AH8595, NJ 1980/34 m.nt. CJHB.
24 H.J. Snijders, noot (sub 8) onder HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, NJ 2009/21; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 162 (p. 155) en 184. In deze zin ook Van de Hel-Koedoot, T&C Rv (2012), art. 134, aant. 1 sub a.
25 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/90, 160, 162. Zie over een beperkte uitleg van het begrip 'nieuw feit' c.q. een soepele toepassing van de regel ook: B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012, p. 77, en diens bijdrage In beginsel strak, in: R.S. Meijer e.a. (red.) Uit de Praktijk, liber amicorum mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, 2012, p. 339; H.J. Snijders, noot onder HR 9 december 2011, LJN: BR2045, NJ 2013/7.
26 Van Mierlo, T&C Rv (2012), art. 19, aant. 5, met vermelding van rechtspraak.
27 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, Staatscourant 30 juli 2008, nr. 145.
28 Staatscourant 2 december 2010, nr. 19241, i.w. per 1 januari 2011.
29 HR 3 december 2010, LJN: BO0197, NJ 2010/650, JBPr 2011/16 m.nt. K. Teuben.
30 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 180.
31 In het huidige procesreglement (versie 2011) is een inhoudelijk (nagenoeg) gelijke bepaling opgenomen in art. 4.7.
32 Zonder deze mogelijkheid tot reactie kunnen in de schriftelijke pleitnota aangevoerde nieuwe stellingen niet als onweersproken worden aangenomen, zie HR 20 september 2002, LJN: AE3370, NJ 2004/148 m.nt. EAA.
33 Dit laat uiteraard onverlet dat ook het mondeling pleidooi een temporele begrenzing kent. Zie Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 179 i.f. met verwijzing naar Hof Arnhem 25 april 2006, LJN: AW3547, NJ 2006/462. Zie wat betreft de tijdgebondenheid van het pleidooi in het oude Athene en Rome: H.A. Stein, Het pleidooi, in: Te Pas. Opstellen aangeboden aan prof. mr. P.A. Stein, 1992, p. 245.
34 Een dergelijke overgang van rechten was door Welstand in haar MvA onder 49 betwist.
35 In dit advies d.d. 23 april 2010 worden (onder 3A en 3B) als grondslag voor de overgang van rechten uit de afspraken tussen de legatarissen op [eiser] genoemd: kwalitatief recht (art. 6:251 BW Pro) en cessie.
36 Vgl. K. Teuben, noot onder HR 3 december 2010, LJN: BO0197, JBPr 2011/16 (onder 9).
37 Vgl. G. van Rijssen, noot bij het thans in cassatie bestreden arrest, JBPr 2012/10 (onder 12).
38 Vgl. art. 2.4.2 van het m.i.v. 1 november 2012 aangescherpt procesreglement van de rechtbank Arnhem, zulks in het kader van een pilot van de Raad voor de rechtspraak (www.rechtpraak.nl). Zie daarover kritisch G.C. van Daal, G.H.G.M. van Berkel en A. Das Gupta, Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen, NJB 2012/2363.
39 Te weten: "zodanige zakelijke en/of persoonlijke rechten en verplichtingen tussen de gelegateerde onroerende goederen te vestigen als nodig kunnen worden geacht om dezelfde onderlinge toestand daarvan (...) te kunnen handhaven."
40 Aangehaald in deze conclusie onder 1.1.6.
41 Zie de grondslagen, vermeld in MvG (grief III), p. 17-18. Bij de verwijzing naar akte-1980, blad 9-11 gaat het om art. 10C van die akte (zie o.m. MvG, p. 18, onder 5.4a).
42 Zie ook de brief van [eiser] d.d. 1 maart 2007, waarin (onder 2) de gedetailleerde inhoud van de door hem verlangde erfdienstbaarheden wordt geformuleerd (prod. 18a bij akte overlegging producties van 6 augustus 2008).
43 Zie o.m. HR 17 december 2010, LJN: BO1815, NJ 2011/9.