Conclusie
Nr. 11/01914 P
Mr. Machielse
Zitting 15 januari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte = betrokkene]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 5 november 2010 bij verstek verdachte op grond van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. In eerste aanleg is verdachte bij vonnis van 19 juni 2008 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 325.590,=, vermeerderd met de vermogensaanwas die is of nog zal worden gekweekt over een in conservatoir beslag genomen appartement in Marbella.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Op de cassatieakte staat weliswaar een onjuiste uitspraakdatum vermeld (19 in plaats van 5 november 2010; de uitspraak is op de dag van de terechtzitting gedaan en niet veertien dagen daarna), maar gezien de overige gegevens op de akte betreft het een kennelijke misslag en is onmiskenbaar beoogd tegen bovengenoemde uitspraak van het Hof beroep in cassatie in te stellen.
3. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
4.1. Het middel komt niet op tegen de niet-ontvankelijkverklaring, maar klaagt dat het Hof in strijd met art. 422 Sv Pro niet heeft doen blijken mede beraadslaagd te hebben naar aanleiding van het onderzoek in eerste aanleg en dat dit tot nietigheid van het onderzoek in hoger beroep en van de bestreden uitspraak dient te leiden.
4.2. Het middel berust op de opvatting dat het Hof ook bij een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 416 Sv Pro gehouden is deze beslissing ingevolge art. 422, tweede lid, Sv mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg te wijzen. Deze opvatting berust op een onjuiste lezing van de wet. De voorgeschreven beraadslaging van art. 422, tweede lid, Sv(1) komt pas aan de orde nadat het Hof op grond van art. 422, eerste lid, Sv heeft geoordeeld dat verdachte rechtsgeldig is opgeroepen én dat verdachte in het hoger beroep kan worden ontvangen. In art. 422, eerste lid, lijkt de ontvankelijkheidsvraag zich door de formulering "of het hoger beroep is ingesteld overeenkomstig de eisen die dit wetboek daaraan stelt" weliswaar te beperken tot de tijdigheid en rechtsgeldigheid van de wijze van instellen van het appèl, maar hieronder dient de gehele vraag van ontvankelijkheid van het hoger beroep te worden begrepen; dus ook de kwestie van art. 416, tweede lid, Sv.(2) Niet valt immers in te zien wat een beraadslaging op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instantie kan toe- of afdoen aan beantwoording van de vraag of de verdachte grieven heeft ingediend en aldus, ondanks de verstekverlening, in het appèl kan worden ontvangen. Art. 416 Sv Pro biedt wel ruimte voor een ambtshalve afweging om zonder grieven toch de zaak in hoger beroep inhoudelijk te behandelen(3), maar het ligt geenszins in de rede dat de wetgever beoogd heeft de gerechtshoven in die zin bij toepassing van art 416 Sv Pro te beperken dat het pas na beraadslaging op grond van art. 422, tweede lid, Sv tot de beslissing van niet-ontvankelijkheid zou kunnen komen. Dat volgt ook uit de mogelijkheid reeds zonder inhoudelijke behandeling van de zaak op grond van art. 416 Sv Pro tot niet-ontvankelijkheid te beslissen, terwijl de gerechtshoven voorts niet gehouden zijn in het kader van art. 416 Sv Pro acht te slaan op bezwaren die in eerste aanleg zijn geformuleerd.(4)
Het voorschrift van art. 422, eerste lid, Sv ziet derhalve op alle te beantwoorden vragen in het kader van de (niet-)ontvankelijkheid van het appèl, zodat de voorgeschreven beraadslaging van het tweede lid van art 422 hier Pro niet aan de orde is in verband met de geconstateerde niet-ontvankelijkheid op grond van art. 416 Sv Pro.
Pas nadat het Hof heeft vastgesteld dat de appèldagvaarding of oproeping van de verdachte geldig is uitgereikt en de appellant in het hoger beroep kan worden ontvangen, komt het immers toe aan de voorgeschreven beraadslaging.(5)
4.3. Los hiervan geldt overigens nog dat niet-naleving van art. 422, tweede lid, Sv bij wet niet uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd en dat zodanige nietigheid evenmin voortvloeit uit de aard van dat voorschrift. Niet-naleving leidt eerst dan tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, indien de verdachte door het verzuim in enig belang is geschaad.(6) In de onderhavige zaak valt niet in te zien welk belang van verdachte in het geding is. Zoals hiervoor uiteengezet was het Hof immers niet gehouden hetgeen ter terechtzitting in eerste aanleg naar voren is gebracht in zijn overwegingen of bij het ontvankelijkheidsoordeel te betrekken.
4.4. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De raadsman merkt overigens terecht op dat de in art. 422, tweede lid, Sv voorgeschreven beraadslaging mede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg (ook) niet geldt indien een stempelvonnis is gewezen. Ingevolge art. 387a of 395a Sv is dan immers geen proces-verbaal opgemaakt. Vgl. HR 11 september 2012, LJN BX4472 en HR 27 januari 1987, LJN AC9693, NJ 1987/886. Dat is in de onderhavige zaak niet aan de orde.
2 Zie tevens Corstens/Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, 7e druk, p. 798-800.
3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de appelrechter de bevoegdheid heeft bij het ontbreken van weerwoord van de kant van de verdachte het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, maar dat hij daartoe niet verplicht is. Het hof heeft de ruimte - indien hij dat noodzakelijk acht - toch onderzoek te verrichten en ambtshalve geconstateerde fouten te herstellen. Zie de Memorie van toelichting (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 11-13 en 51) en de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2005/06, 30 320, nr. 6, p. 9).
4 Corstens/Borgers, Het Nederlands Strafprocesrecht, 7e druk, p. 798-799.
5 Zo ook Tekst & Commentaar Strafvordering en SDU Commentaar Eindonderzoek, beide ad art. 422 Sv Pro.
6 HR 5 december 2006, LJN AY9214.