Conclusie
Zaaknummer: 12/00855
mr. Wuisman
Roldatum: 8 maart 2012
CONCLUSIE inzake:
CENTAVOS B.V.,
eiseres tot cassatie,
advocaten: mr. M. Ynzonides en mr. L.J. Brugman;
tegen:
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaten: mr. S.M. Kingma en mr. A.M. Dwars.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In zijn tussenarrest d.d. 29 maart 2011 somt het Hof Leeuwarden onder 1.1 t/m 1.8 de feiten op die tussen partijen vaststaan. Deze opsomming van feiten is in cassatie onbestreden gebleven. Het navolgende is, voor zover niet anders wordt aangegeven, aan die opsomming ontleend.
(i) Op 3 december 2001 heeft verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) een aantal aan de [a-straat] te Hengelo gelegen onroerende zaken aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verkocht. Tot die onroerende zaken hoort ook een bedrijvencomplex aan die [a-straat] met 28 nummers tussen 101 en 191. Op dezelfde dag zijn partijen in een aanvullende overeenkomst overeengekomen dat [verweerster] een recht van terugkoop heeft van al het verkochte tegen een bepaalde prijs. Het terugkooprecht vervalt, indien het niet binnen 12 maanden na het passeren van de transportakte is uitgeoefend.
(ii) Op 14 december 2001 heeft [verweerster] met eiseres tot cassatie (hierna: Centavos) een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot enkele panden aan de [a-straat], waaronder de panden aan de [a-straat] 101 en 107. Op deze huurovereenkomst zijn mede van toepassing Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte. In artikel 19.1 van die Algemene Bepalingen is bepaald: "Vanaf de ingangsdatum van de huur worden alle mededelingen van verhuurder aan huurder in verband met de uitvoering van dit huurcontract, gericht aan het adres van het gehuurde."((1))
(iii) Op 3 juli 2002 is tussen [verweerster] en Centavos een overeenkomst Aanvullingen en wijzigingen op de huur- en koopovereenkomsten de dato 14 december 2001 gesloten. In die overeenkomst is het recht van terugkoop verlengd tot en met 13 juni 2008, is een vaste huurprijs van € 11.800,- per maand tot 13 juni 2008 vastgelegd en is in artikel 4 onder Pro meer bepaald: "Indien [verweerster] niet tijdig de huurpenningen betaalt, zal Centavos telkens met een tussenpoos van twee weken een aanmaning mogen sturen, behoudens indien dit te wijten is aan verhuurder. Indien Centavos op grond van het vorenstaande in totaal drie maal een aanmaning heeft moeten sturen, hetzij voor dezelfde huurtermijn, hetzij voor verschillende huurtermijnen, zal het terugkooprecht vervallen en dient huurder een marktconforme huurprijs te betalen."((2))
(iv) [Verweerster] heeft meermalen de huur te laat betaald. Centavos heeft de Stichting in verband hiermee meer malen aangemaand, te weten:
a) bij aangetekende en niet aangetekende brief, verzonden naar Postbus [001] te [postcode] Hengelo op:
i. 6 februari 2003 (waarbij de aangetekende brief op 5 maart 2003 retour kwam met de aantekening 'niet afgehaald' en de niet-aangetekende brief niet retour is gekomen);
ii. 8 april 2003 (waarbij de aangetekende brief op 2 mei 2003 retour kwam met de aantekening 'niet afgehaald' en de niet-aangetekende brief op 9 mei 2003 retour kwam met de aantekening 'postbus opgeheven');
iii. 23 april 2003 (waarna beide brieven retour kwamen op respectievelijk 12 mei en 9 mei 2003 met de aantekening 'postbus opgeheven');
b) bij aangetekende brieven naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo op 21 en 28 mei 2003. Beide brieven kwamen retour met aantekening 'niet afgehaald';
c) bij op 21 juli 2003 op het adres [a-straat] 107 betekend deurwaardersexploot;
d) bij niet-aangetekende brieven van 8 september 2003, 7 januari 2004 en 7 juni 2004 naar het adres [a-straat] 101 te [postcode] Hengelo.
(v) Het postbusnummer, genoemd hiervoor in (iv), sub a, is als postadres gebruikt vanaf het sluiten van de overeenkomsten. [verweerster] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard via dit postadres huurfacturen te hebben ontvangen.
(vi) Bij brief van 21 mei 2003, gericht aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo((3)), heeft Centavos aan [verweerster] meegedeeld dat het recht van terugkoop voor [verweerster] is komen te vervallen en dat met ingang van mei 2003 een marktconforme huurprijs moet worden betaald.
(vii) [Verweerster] heeft met daartoe verkregen verlof op 8 mei 2008 conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaken, die op 3 december 2001 door haar aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren verkocht.
1.2 Bij exploot van 22 mei 2008 is [verweerster] bij de rechtbank Groningen een procedure tegen Centavos gestart. Zij vordert, kort gezegd, om (i) voor recht te verklaren dat het recht van terugkoop niet is komen te vervallen en dat [verweerster] tot 13 juni 2008 slechts de in de aanvullende huurovereenkomst van 3 juli 2002 genoemde huurprijs verschuldigd is en om (ii) Centavos te veroordelen om haar volledige medewerking te verlenen aan de effectuering van het recht van terugkoop. [Verweerster] stelt in verband daarmee, dat van de drie door Centavos aan haar postbus gezonden aanmaningen slechts één aanmaning haar heeft bereikt en de andere niet, omdat de postbus tijdelijk en buiten haar schuld om door TPG was geblokkeerd en derhalve buiten gebruik was en dat derhalve niet is voldaan aan de voorwaarde voor het verval van het terugkooprecht als verwoord in artikel 4 van Pro de aanvullende overeenkomst van 3 juli 2002.
1.3 Centavos heeft de vorderingen bestreden. Zij voert in haar conclusie van antwoord aan dat zij in 2003 [verweerster] in verband met achterstand in de huurbetaling op 6 februari, 8 april en 23 april 2003 aanmaningsbrieven heeft gezonden naar het postbusnummer, waarheen vanaf het begin ook facturen betreffende de huur zijn gezonden, en dat de brieven ook in de postbus terecht zijn gekomen. Voor zover de postbus geblokkeerd is geraakt, is dat pas gebeurd tussen 2 en 9 mei 2003. Het eventueel niet legen van de postbus door [verweerster] in de periode van 8 april tot 2 mei 2003 staat niet eraan in de weg dat de genoemde aanmaningsbrieven de Stichting hebben bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Zo de blokkade van de brievenbus eerder dan 2 mei 2003 is ingegaan en daardoor een of meer aanmaningsbrieven niet in de postbus terecht zijn gekomen, vormen dat omstandigheden die voor risico van de Stichting komen, zodat rechtens het er toch voor kan worden gehouden dat de brieven de Stichting hebben bereikt. Met de blokkade van de postbus is Centavos pas op 9 mei 2003 bekend geraakt. Nu de drie aanmaningsbrieven al eerder naar het postbusadres waren gezonden, kan niet worden gezegd dat Centavos misbruik heeft gemaakt van het geblokkeerd geraakt zijn van de postbus. De aanmaningsbrieven heeft Centavos ook nog in kopie bij aangetekende brief van 21 mei 2003 aan het adres [a-straat] 101 te Hengelo gezonden. Deze brief is op 14 juni 2003 teruggekomen met de aantekening 'niet afgehaald'.
1.4 Na een op 23 oktober 2008 gehouden comparitie van partijen heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 15 juli 2009 afgewezen. Die beslissing stoelt met name op de volgende overwegingen. In rov. 5.6.3 oordeelt de rechtbank dat, nu [verweerster] gedurende langere tijd geen bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik door Centavos van het postbusnummer en laatstgenoemde hieruit heeft mogen afleiden dat de Stichting akkoord was met het gebruik door Centavos van dit postadres, de aanmaningsbrieven van 6 februari en 8 en 23 april 2003 naar een juist adres zijn gestuurd. In rov. 5.9.2 acht de rechtbank ten aanzien van de brieven van 6 februari en 8 april 2003 aannemelijk gemaakt dat deze brieven op de juiste wijze aan [verweerster] zijn aangeboden. Verder merkt de rechtbank in rov. 5.10 het op 21 mei 2003 aan [verweerster] betekende deurwaardersexploot, waarin is meegedeeld dat zij in gebreke is met de tijdige betaling van huurpenningen, aan als een nieuwe, derde aanmaning. Op grond van een en ander concludeert de rechtbank in rov. 5.11 dat, nu Centavos [verweerster] drie maal, met telkens een tussenpoos van minimaal twee weken, heeft aangemaand de achterstallige huurtermijnen te voldoen, het recht van terugkoop is komen te vervallen en dient [verweerster] een marktconforme huurprijs te betalen. In rov. 5.6.5 geeft de rechtbank nog als haar oordeel dat voor wat betreft de door Centavos op 21 en 28 mei 2003 aan [a-straat] 101 te Hengelo verzonden aangetekende en niet aangetekende brieven er geen sprake is van juiste adressering.
1.5 [Verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in appel gegaan bij het hof te Leeuwarden. Met de grieven II en III in haar memorie van grieven bestrijdt zij, kort gezegd, het oordeel van de rechtbank dat er sprake is geweest van drie aanmaningen van Centavos en dat daarmee de voorwaarde voor het verval van het terugkooprecht is vervuld geraakt. Centavos bestrijdt de grieven en voert harerzijds nog een voorwaardelijke grief aan tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.6.2 dat de door Centavos op 21 en 28 mei 2003 naar [a-straat] 1001 te Hengelo gezonden brieven niet juist geadresseerd zijn.
1.6 Het hof heeft op 29 maart 2011 en 12 juli 2011 een tussenarrest en op 8 november 2011 een eindarrest uitgesproken.
1.6.1 In rov. 9.4 van het tussenarrest van 29 maart 2011 oordeelt het hof dat de bepaling in artikel 19.1 van de Algemene Bepalingen dat de mededelingen van verhuurder aan huurder worden gericht aan 'het adres van het gehuurde', in het onderhavige geval een onvoldoende specifieke betekenis heeft. Het gehuurde omvat immers tientallen adressen, alle aan de [a-straat] te Hengelo. Onder die omstandigheden, aldus het hof, ligt het in de rede dat de Stichting bereikt dient te worden op het adres waar zij formeel is gevestigd en/of feitelijk bereikbaar was. Omdat een officieel uittreksel van het handelsregister met historische gegevens over het vestigingsadres van [verweerster] nog niet door Centavos in het geding is gebracht en het hof aan een dergelijk uittreksel behoefte heeft mede om te bezien of de Stichting op het adres [a-straat] 101 te Hengelo gevestigd was of althans daar bereikbaar was, stelt het hof Centavos in de gelegenheid om een dergelijk uittreksel alsnog in de geding te brengen.
1.6.2 Centavos neemt een akte houdende producties en [verweerster] reageert met een antwoordakte. Het hof spreekt vervolgens het tussenarrest van 12 juli 2011 uit.
In rov. 2 daarvan staat het hof stil bij de drie door Centavos naar het postbusadres van [verweerster] gezonden aanmaningen. Met betrekking tot één van de aanmaningen heeft [verweerster] erkend, zo stelt het hof vast, dat zij die heeft ontvangen. Vervolgens oordeelt het hof omtrent de stelling van Centavos dat het aan [verweerster] zelf te wijten is dat de inhoud van de andere twee aanmaningen haar niet hebben bereikt, dat deze stelling Centavos niet kan baten. Zij heeft namelijk niet gesteld en ook niet te bewijzen aangeboden, dat [verweerster] haar dit postbusadres heeft aangewezen als adres waarop Centavos haar kon bereiken. Met de alsnog in het geding gebrachte stukken heeft Centavos ook niet aangetoond dat het postbusadres het vestigings- of correspondentieadres van de Stichting was.
In rov. 3 zet het hof uiteen dat en waarom met de door Centavos in het geding gebrachte producties niet is aangetoond dat het adres [a-straat] 101 te Hengelo het adres was waarop [verweerster] gevestigd of bereikbaar was.
Het hof besluit Centavos nogmaals in de gelegenheid te stellen om, zo nodig door middel van een verklaring van de Kamer van Koophandel, duidelijk te maken wat het formele adres en/of het uit het handelsregister blijkende correspondentieadres van [verweerster] was.
1.6.3 In rov. 2 van zijn eindarrest van 8 november 2011 stelt het hof voorop dat door Centavos omtrent het formele en/of correspondentieadres van [verweerster] geen nieuwe informatie is verstrekt.
In de rov. 3 en 5 gaat het hof opnieuw in op de vraag of de drie naar de postbus van [verweerster] gezonden aanmaningen kunnen gelden als aanmaningen die de Stichting hebben bereikt. Voor wat de aanmaning van 6 februari 2003 blijft het hof bij zijn vaststelling in het tussenarrest van 12 juli 2011 dat deze [verweerster] heeft bereikt. Voor wat de twee andere aanmaningen betreft, te weten die van 8 en 23 april 2003, acht het hof dat niet het geval. Door Centavos is niet duidelijk gemaakt dat [verweerster] het postbusadres heeft aangewezen als adres waarop de Stichting voor Centavos bereikbaar zou zijn. Daaraan laat het hof voorafgaan dat de vraag of het postbusadres een adres was waarop Centavos de Stichting kon en mocht bereiken, anders dan Centavos aanvoert, niet een buiten de grenzen van de rechtsstrijd gelegen vraag is.
In rov. 6 verwerpt het hof de door Centavos voorwaardelijk voorgedragen incidentele grief dat de rechtbank ten onrechte het adres [a-straat] 101 te Hengelo niet als een correct adres heeft aangemerkt. Dit laatste acht het hof door Centavos niet aangetoond.
In de rov. 8 en 9 rondt het hof af met de vaststelling dat er geen sprake is geweest van drie aanmaningen, die [verweerster] hebben bereikt, zodat niet voldaan is aan de voor het verval van het terugkooprecht gestelde voorwaarde en derhalve de vorderingen van [verweerster], die niet anderszins zijn bestreden, toewijsbaar zijn.
1.7 Met een op 8 februari 2012 uitgebracht exploot is Centavos tijdig in cassatie gekomen van de drie arresten van het hof. [Verweerster] heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben vervolgens hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. Van de zijde van [verweerster] is nog gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het voorgedragen cassatiemiddel omvat twee onderdelen. In het eerste onderdeel worden de beslissingen van het hof inzake het postbusadres bestreden, in het tweede onderdeel de beslissingen inzake het adres [a-straat] 101 te Hengelo. Ieder onderdeel valt uiteen in meer subonderdelen.
De aangevoerde klachten raken niet het eerste, op 29 maart 2011 uitgesproken tussenarrest. Dit tussenarrest kan derhalve als niet bestreden worden beschouwd en komt derhalve niet voor vernietiging in aanmerking.
subonderdeel 1.1
2.2 In subonderdeel 1.1 wordt aangevoerd dat het hof buiten de grenzen van de rechts-strijd is getreden door de vraag aan de orde te stellen of het postbusadres een adres vormde waarop Centavos [verweerster] mocht bereiken. Aangevoerd wordt dat in de feitelijke instanties tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan dat het postadres juist was in de zin dat het aan de Stichting toebehoorde en feitelijk werd gebruikt, terwijl verder tussen partijen slechts betwist is of de aan het postbusadres gerichte brieven op dat adres zijn ontvangen.
2.3 Het verweer dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met het aan de orde stellen van de vraag of het postbusadres een adres vormde waarop Centavos [verweerster] mocht bereiken, is door Centavos reeds in appel gevoerd en, zoals hierboven al vermeld, door het hof in rov. 5 van het eindarrest van 8 november 2011 verworpen. Volgens het hof is door [verweerster] de vraag in de memorie van grieven onder 30 en volgende opgeworpen. Dit oordeel, dat een uitleg van een processtuk inhoudt, draagt een feitelijk karakter en daardoor in cassatie slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Van een onbegrijpelijke uitleg is echter geen sprake. Met name hetgeen in de memorie van grieven sub 33, 34 en 36 door [verweerster] wordt betoogd, heeft het hof kunnen opvatten als dat de Stichting daar het standpunt innam dat Centavos met het toezenden van de aanmaningen aan het postadres niet 'het juiste adres' heeft gekozen en dat de Stichting daarmee bedoelde dat het postadres - ook los van de vraag of de betrokken aanmaningen wel op het postbusadres zijn aangekomen - niet het adres vormde waarnaar die aanmaningen hadden mogen worden gezonden.
2.4 Kortom subonderdeel 1.1 treft geen doel.
subonderdelen 1.2 en 1.3
2.5 In subonderdeel 1.2 wordt als onjuist bestreden het oordeel van het hof in rov. 2 van het tussenarrest van 12 juli 2011 en rov. 5 van het eindarrest van 8 november 2011 dat een adres slechts kan gelden als adres waarop de geadresseerde kan worden bereikt, indien de geadresseerde het betrokken adres heeft aangewezen als het adres waarop hij bereikt kan worden. In onderdeel 1.3 wordt, voor het geval dat het zojuist genoemde oordeel wel voor juist moet worden gehouden, erover geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat Centavos het postbusadres niet als een adres heeft mogen beschouwen dat door [verweerster] is aangewezen als adres waarop zij bereikbaar zou zijn.
2.6 Alvorens op deze klachten in te gaan, worden eerst enige algemene opmerkingen over artikel 3:37 lid 3 BW Pro gemaakt.
2.6.1 In de eerste volzin van lid 3 is bepaald dat, wil een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring werking hebben, dan moet de verklaring die persoon 'bereikt' hebben. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring((4)) is de vraag gerezen of van een bereikt hebben pas sprake is wanneer de persoon, voor wie de verklaring bestemd is, van de verklaring daadwerkelijk kennis heeft genomen (vernemingsleer), of dat voldoende is dat deze persoon de verklaring heeft ontvangen (ontvangstleer). Thans wordt vrij algemeen van de ontvangstleer uitgegaan.((5)) De werking van een schriftelijke verklaring is dus niet afhankelijk van de daadwerkelijke kennisneming van de verklaring. Maar dan blijft de vraag wanneer de schriftelijke verklaring gezegd kan worden te zijn ontvangen. Op die vraag geeft artikel 3:37 lid 3 BW Pro zelf geen antwoord. Omdat het doel van het doen uitgaan van de verklaring is dat de persoon, voor wie de verklaring bestemd is, van de inhoud van die verklaring kennis zal kunnen nemen, zal, zo komt het voor, onder ontvangen moeten worden verstaan het aangekomen zijn van de verklaring op een plaats waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de persoon, voor wie de verklaring bestemd is, van de verklaring kennis zal kunnen nemen. Bij de vaststelling daarvan valt veel gewicht toe te kennen aan de mate waarin de geadresseerde naar buiten toe de indruk heeft gevestigd dat hij een plaats aanvaardt als een plaats waarnaar voor hem bestemde mededelingen kunnen worden gestuurd.((6)) De geadresseerde kan zich expliciet hebben uitgelaten over een plaats waarheen voor hem bestemde schriftelijke verklaringen kunnen worden gezonden. Zo kan hij in van hem uitgaande brieven of andere documenten uitdrukkelijk melding maken van een adres, waaraan correspondentie kan worden gericht. Dat kan ook een postbusadres zijn. Bedoelde indruk kan echter ook op een meer indirecte wijze worden gevestigd. De keuze van de woonplaats of, in geval van een rechtspersoon of onderneming, van de plaats van vestiging vormt zo'n indirecte wijze. Een woonplaats of plaats van vestiging geldt in het maatschappelijk verkeer immers in beginsel als een plaats waar iemand geacht kan worden bereid te zijn voor hem bestemde mededelingen te ontvangen.
2.6.2 Komt een schriftelijke verklaring niet aan op de plaats die voor de persoon, voor wie de verklaring is bestemd, geldt als de plaats waarnaar de verklaring kon en mocht worden gezonden en is dat toe te schrijven aan een omstandigheid die voor risico van deze persoon komt, dan wordt de verklaring geacht hem toch te hebben bereikt op het moment dat de verklaring zonder die omstandigheid door hem zou zijn ontvangen. Dit volgt uit de tweede volzin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro, waar oorzaken van het niet of niet tijdig aankomen van een verklaring worden omschreven die voor risico komen van de persoon, voor wie de verklaring bestemd is.
2.6.3 De afzender die zich beroept op het rechtsgevolg van de door hem tot de ontvanger gerichte verklaring, dient bij betwisting te bewijzen dat deze verklaring de ontvanger (tijdig) heeft bereikt, of dat het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van een voor rekening van de ontvanger komende omstandigheid. In geval van verzending van de verklaring bij aangetekende brief en van betwisting van de ontvangst daarvan, zal volgens vaste jurisprudentie de afzender moeten bewijzen dat hij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden, en bovendien aannemelijk moeten maken dat de brief aan de geadresseerde is aangeboden op de wijze die daartoe ter plaatse van bestemming is voorgeschreven.(7) Indien correcte aanbieding aannemelijk is gemaakt, is daarmee in beginsel komen vast te staan dat de brief de geadresseerde heeft bereikt of zich een geval voordoet dat met een zodanig bereiken gelijk moet worden gesteld.
2.6.4 Intussen valt de ontvangstleer niet steeds onverkort door te voeren. Zo valt aan een verklaring, hoezeer deze aankomt op een plaats die op zichzelf is te beschouwen als een plaats waarnaar voor de geadresseerde bestemde mededelingen kunnen en mogen worden gezonden, toch geen werking toe te kennen, indien aan de zijde van de geadresseerde een hem niet toerekenbare omstandigheid speelt die meebrengt dat deze van de verklaring geen kennis zal kunnen nemen. Voor deze correctie op de ontvangstleer bestaat te meer aanleiding, indien de verzender van de verklaring van bedoelde omstandigheid kennis draagt.((8)) Hier rust de stel- en bewijslast op de geadresseerde.
2.7 Gelet op wat hiervoor in 2.6.1 is opgemerkt over de plaats van ontvangst van een schriftelijke verklaring, geeft het hof met wat het oordeelt omtrent het postbusadres van [verweerster] in rov. 2 van het tussenarrest van 12 juli 2011 en rov. 5 van het eindarrest van 8 november 2011, ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting ofwel een oordeel dat niet met voldoende redenen is omkleed. Omtrent het postbusadres is ten processe komen vast te staan en/of gesteld, zonder dat het gestelde onjuist is bevonden:
- de Stichting heeft erkend dat de postbus, waarnaar de aanmaningen van 6 februari en 8 en 23 april 2003 zijn gezonden, op haar naam stond;((9))
- de Stichting heeft de postbus ook op briefpapier van haar vermeld;((10))
- het postbusadres is vanaf het sluiten van de overeenkomsten gebruikt als postadres en de Stichting heeft erkend, dat zij eerdere facturen van Centavos inzake verschuldigde huur op het postbusadres heeft ontvangen;((11))
- Centavos heeft gesteld - zonder dat dit door het hof onjuist is bevonden - dat [verweerster] tegen het toezenden door Centavos van facturen en andere correspondentie naar het postbusadres nimmer bezwaar heeft gemaakt;((12))
- [verweerster] heeft erkend dat zij één van de aan het postbusadres gerichte aanmaningen (de aanmaning van 6 februari 2003) heeft ontvangen (in de zin van dat zij van de aanmaning kennis heeft genomen; zie de dagvaarding in eerste aanleg, sub 5);((13))
2.8 De hiervoor vermelde omstandigheden laten alleszins de conclusie toe dat voor Centavos de op naam van [verweerster] staande postbus [001] een adres vormde waarvan zij kon en mocht aannemen dat zij daarheen voor de Stichting bestemde verklaringen kon zenden. Daarbij komt nog dat Centavos heeft gesteld zonder dat dit onjuist is bevonden, dat zij niet vóór 2 mei 2003 een bericht heeft ontvangen dat de postbus zou zijn opgeheven.((14)) Dat het hof anders oordeelt, lijkt hieruit voort te vloeien dat het hof uitgaat van nogal strenge eisen voor het mogen opvatten van een adres als plaats waarnaar een schriftelijke verklaring mag worden gezonden ten behoeve van de persoon, voor wie de verklaring bestemd is. Het hof lijkt daartoe een duidelijke, concrete en gerichte aanwijzing van die persoon te verlangen. Een dergelijke aanwijzing is echter rechtens niet vereist. Een adres kan rechtens al gelden als plaats waarnaar een schriftelijke verklaring mag worden gezonden ten behoeve van de persoon, voor wie de verklaring bestemd is, wanneer degene die de verklaring verstuurt dat adres, gelet op de omstandigheden van het geval en op wat in het maatschappelijk verkeer gangbaar is, als een plaats heeft mogen opvatten waarnaar verklaringen ter kennisneming door de persoon, voor wie de verklaringen bestemd zijn, mogen worden gezonden. Zo niet ervan kan worden uitgegaan dat het hof te strenge eisen heeft gehanteerd, dan heeft het hof in het licht van de hiervoor in 2.7 genoemde omstandigheden zijn oordeel omtrent het postbusadres in rov. 2 van het tussenarrest van 12 juli 2011 en in rov. 5 van het eindarrest van 8 november 2011 in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien waarom Centavos de postbus [001] van [verweerster] niet heeft kunnen en mogen opvatten als een adres waarnaar zij voor de Stichting bestemde verklaringen als de aanmaningen van 6 februari en 8 en 23 april 2003 kon zenden.
subonderdeel 1.4
2.9 Subonderdeel 1.4 gaat uit van de veronderstelling dat het hof van oordeel is geweest, dat de postbus [001] wel een juist adres was maar dat het feit dat de door Centavos aan de postbus [001] gerichte aanmaningen [verweerster] niet hebben bereikt, niet voor risico van de Stichting komt. In rov. 2 van het tussenarrest van 12 juli 2011 en in rov. 5 van het eindarrest van 8 november 2011 valt echter niet een dergelijk oordeel van het hof te lezen. Onderdeel 1.4 treft dan ook geen doel wegens gemis aan feitelijke grondslag.
subonderdeel 1.5
2.10 Bij de klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren van het bewijsaanbod van Centavos heeft Centavos geen belang. Mocht bij de verdere beoordeling van het geschil tussen partijen blijken van de noodzaak van bewijslevering door Centavos van haar stellingen, dan vormt het bewijsaanbod van Centavos, dat zij aan het slot van § 3 van de in appel op 9 augustus 2011 genomen Akte heeft gedaan, onverminderd een genoegzame grond voor toelating tot de bewijslevering.
onderdeel 2
2.11 Ten aanzien van onderdeel 2 rijst de voorvraag of Centavos na gegrondbevinding van de subonderdelen 1.2 en 1.3, zoals hierboven bepleit, nog belang bij onderdeel 2 heeft. Er is, naar het voorkomt, ruimte voor de Hoge Raad om zelf te beslissen dat aan de voorwaarde voor het verval van het terugkooprecht van [verweerster] is voldaan en derhalve haar vorderingen niet toewijsbaar zijn, dus om de zaak zelf af te doen. Van één van de drie door Centavos in 2003 naar de postbus [001] verzonden aanmaningen staat al vast dat deze [verweerster] heeft bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Maar er staat, zo komt het voor, in rechte ook al voldoende vast om met betrekking tot de twee andere door Centavos naar de postbus [001] gezonden aanmaningen tot de conclusie te komen dat zij ook verklaringen vormen die [verweerster] hebben bereikt in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Wordt uitgegaan van de hierboven in 2.8 aangegeven maatstaf ter bepaling of een bepaald adres door de verzender van een schriftelijke verklaring mag worden opgevat als een adres in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro, dan valt bij wat in rechte al vaststaat niet in te zien waarom de postbus [001] van [verweerster] voor Centavos niet een dergelijk adres zou zijn. Dat de aanmaningen, voor zover mogelijk, door de postinstantie aan de postbus zijn aangeboden, is door Centavos gesteld((15)) en van de zijde van [verweerster] niet bestreden.((16)) Verder is van belang dat door [verweerster] geen (voldoende) feiten en omstandigheden zijn gesteld die een grond zouden kunnen opleveren voor het oordeel dat het door de Stichting niet uit de postbus halen van de aanmaningen en/of het (tijdelijk) opgeheven raken van de postbus niet voor risico van de Stichting komen. Voor een en ander zijn door de Stichting geen (afdoende) verklaringen gegeven.
2.12 Volledigheidshalve zij er nog op gewezen dat het hof in rov. 8 van zijn eindarrest zich genegen toont om de nazending aan [verweerster], [a-straat] 101 te Hengelo, op 21 mei 2003 van de diverse aan Centavos geretourneerde aanmaningsbrieven als één nieuw aanmaningsmoment op te vatten.
2.13 Omdat het mogelijk is dat de Hoge Raad de hiervoor in 2.11 gesuggereerde weg niet volgt, wordt hierna nog nader bij de klachten uit onderdeel 2 stilgestaan.
subonderdeel 2.1
2.14 De in subonderdeel 2.1 opgenomen klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 6 van het eindarrest van 8 november 2011 over [a-straat] 101 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, strandt op het volgende. In rov. 5.6.5 van haar vonnis van 15 juli 2009 oordeelt de rechtbank dat voor wat betreft de door Centavos aan [a-straat] 101 verzonden brieven er geen sprake is van een juiste adressering. Met haar voorwaardelijke incidentele grief komt Centavos tegen dit oordeel op. Hierdoor werd de vraag of [a-straat] 101 wel of niet een juist adres in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro in appel aan de orde gesteld.
subonderdeel 2.2
2.16 In subonderdeel 2.2 wordt het oordeel van het hof in rov. 6 van het eindarrest van 8 november 2011 over [a-straat] 101 als onbegrijpelijk bestreden. Bezien in het licht van de hierboven in 2.8 aangegeven en ook hier te hanteren maatstaf ter bepaling of een bepaald adres door de verzender van een schriftelijke verklaring mag worden opgevat als een adres in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro, komt de klacht gegrond voor. Van hetgeen in de cassatiedagvaarding in 20, sub a, b, c en e wordt aangevoerd kan in cassatie worden uitgegaan. Beziet men de aldaar genoemde feiten en omstandigheden in onderling verband, dan valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom Centavos, zeker na het wegvallen van de postbus [001], niet [a-straat] 101 heeft mogen opvatten als een adres waarop [verweerster] bereikt kon worden in de zin van artikel 3:37 lid 3 BW Pro. Daarbij is nog het volgende in aanmerking te nemen. In 21 van de cassatiedagvaarding wordt er terecht op gewezen dat in de brief, die de advocaat van [verweerster] op 16 april 2008 aan Centavos zond, met zoveel woorden wordt opgemerkt dat Centavos gebruik had moeten maken van de adressen [a-straat] 101 of [a-straat] 107 en dat daarmee gedoeld wordt op het jaar 2003. Niet valt in te zien dat deze brief, zoals het hof oordeelt, voor het jaar 2003 geen gewicht in de schaal legt, nu het gaat om een brief uit 2008. Ook in een brief uit dat jaar kan heel wel blijken wat volgens [verweerster] in 2003 een adres was, waarnaar Centavos een voor haar bestemde verklaring had kunnen en mogen zenden. Verder, de nazending waarvan hierboven in 2.12 gewag wordt gemaakt, geschiedde bij een brief van 23 mei 2003 van Centavos die was gericht aan het adres [a-straat] 101. In rov. 8 van zijn eindarrest toont het hof zich genegen om die nazending als een nieuw aanmaningsmoment op te vatten. Ook hiermee valt niet goed te verenigen dat het hof in rov. 6 niet aangetoond acht dat het adres [a-straat] 101 een adres was waarnaar Centavos in 2003 voor [verweerster] bestemde verklaringen kon en mocht zenden.
subonderdeel 2.3
2.16 Voor de in subonderdeel 2.3 vervatte klacht over het passeren van het bewijsaanbod geldt hetzelfde als wat hierboven in 2.10 over eenzelfde klacht in subonderdeel 1.5 is opgemerkt.
Slotsom
2.17 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het tussenarrest van 12 juli 2011 en het eindarrest van 8 november 2011 geen stand kunnen houden.
3. Conclusie
Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het tussenarrest en het eindarrest dat het hof Leeuwarden op 12 juli 2011 respectievelijk 8 november 2011 tussen partijen heeft uitgesproken, met daarbij de aantekening dat de Hoge Raad de zaak eventueel zelf afdoet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. De Algemene Bepalingen treft men aan in productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
2. Zie productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
3. De brief is te vinden bij productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
4. Omdat in het onderhavige geval slechts schriftelijke verklaringen een rol spelen, wordt alleen aandacht aan een dergelijke verklaring geschonken.
5. Zie in dit verband onder meer: PG Boek 3, art. 3.2.4, p. 182; H.J. Snijders, Het bereiken van een geadresseerde (per e-mail), WPNR 2001, 6444 en 6445; Asser/Hartkamp-Sieburgh, 6-III*, 2010, nrs. 181 en 182; Asser/ Hijma, 5-I, 2007, nr. 166; J. Hijma c.s., Rechtshandeling en overeenkomst, 2010, nr. 29; losbladige bundel Verbintenissenrecht (Blei Weissmann), art. 217, lid 1, aant. 140.1 t/m 1.141.2.
6. Aldus H.C.F. Schoordijk, Vermogensrecht in het algemeen, 1986, blz. 113.
7. HR 4 juni 2004, LJN: AO5122, NJ 2004/411, rov. 3.5; HR 16 oktober 1998, LJN: ZC2742, NJ 1998/897, rov. 3.4 en HR 8 september 1995, LJN: ZC1797, NJ 1996/567, rov. 3.3.2, m.nt. H.J. Snijders. Zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nr. 105.
8. Zie PG Boek 3, art. 3.2.4, p. 182 en H.J. Snijders, Het bereiken van een geadresseerde (per e-mail), WPNR 2001 (6444), blz. 438, rk, 439 en 440.
9. Zie blz. 2 van het proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de rechtbank en de conclusie na comparitie van [verweerster], sub 3, derde alinea.
10. Zie de door Centavos in appel op 9 augustus 2011 genomen Akte, blz. 3 en 4 jo. de producties 18 (brief van 29.11.2001) en 19 (brief van 24.10.2003) bij die Akte.
11. Aldus het hof in rov. 1.6 van het tussenarrest van 29 maart 2001.
12. Zie: de conclusie na comparitie van Centavos in eerste aanleg, sub 6; de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidentele grief van Centavos, sub 17 en de door Centavos in appel op 9 augustus 2011 genomen akte, blz. 4, onder 'Samenvatting postbus [001]'.
13. Aldus het hof in rov. 2 van het tussenarrest van 12 juli 2011 en rov. 3 van het eindarrest.
14. Zie de conclusie van antwoord in eerste aanleg, sub 10 t/m 15 en de memorie van antwoord tevens (voorwaardelijk) incidentele grief, sub 28, vierde en vijfde alinea.
15. Zie in dit verband met name: de conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4, 7, 10 t/m 13, 17 en 19; conclusie na comparitie van 7 januari 2009, sub 2.
16. In haar conclusie na comparitie van 18 februari 2009 volstaat [verweerster] met op blz. 6, onderaan, op te merken: "De aanmaningen van 6-02-03, 8-04-03 en 23-04-03 (per gewone en aangetekende post) zijn allen naar de postbus van [verweerster] gezonden. Dit betreft de periode dat de postbus geblokkeerd/opgeheven was. [Verweerster] heeft deze brieven dan ook geen van allen ontvangen." Zie ook nog de aktes die [verweerster] in appel op 24 mei 2011 en 6 september 2011 heeft genomen, telkens sub 2.