Conclusie
12/00626
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 5 april 2013
CONCLUSIE inzake:
[verzoeker]
verzoeker tot cassatie, tevens verweerder in het incidenteel cassatieberoep
advocaat: mr. G.S.A.J. Koot-Kuis
tegen:
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerder 3]
verweerders in cassatie, tevens verzoekers in het incidenteel cassatieberoep
advocaat:mr. J. van Duijvendijk-Brand en mr. M.E.M.G. Peletier
Deze zaak heeft betrekking op de afwikkeling van een nalatenschap, waarbij de erflater zijn vier (minderjarige) kinderen tot enig erfgenaam heeft benoemd. Verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) is door de erflater tot executeur tevens beredderaar van zijn boedel benoemd. Verweerders in cassatie sub 1 en 2 zijn de moeders en wettelijk vertegenwoordigers van de nog minderjarige kinderen van de erflater, verweerder sub 3 is de inmiddels meerderjarige zoon van de erflater (hierna tezamen aangeduid als: de moeders en de zoon).
De met deze zaak samenhangende zaak onder rolnummer 12/00634 betreft de procedure tussen [verzoeker] enerzijds en de bewindvoerders in het testamentaire bewind anderzijds.(1)
In beide zaken draait het om de omvang en de einddatum van de taken en bevoegdheden van executeur [verzoeker].
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(2):
i) Op 24 november 2003 is overleden [betrokkene 1] (hierna: de erflater), die bij testament van 31 augustus 1999 over zijn nalatenschap heeft beschikt. In dit testament heeft erflater drie met naam genoemde executeurs belast met de tenuitvoerlegging van zijn laatste wil, waaronder [verzoeker]. [verzoeker] is na het terugtreden van de andere twee executeurs als enige executeur overgebleven. De op de benoeming van de drie executeurs betrekking hebbende bepaling in het testament luidt als volgt(3):
"XII. EXECUTEURSBENOEMING
Ik benoem tot gezamenlijke uitvoerders van mijn uiterste wilsbeschikkingen, met het recht tot inbezitneming van mijn gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, tot beredderaars van mijn boedel en verzorgers van mijn begrafenis of crematie [betrokkene 2], [verzoeker] en [betrokkene 3], allen voornoemd. De voornoemde executeurs-testamentair zijn slechts gezamenlijk bevoegd te handelen. (...)"
ii) Bij testament heeft de erflater bepaald dat zijn (toenmalige nog alle) vier minderjarige kinderen enig erfgenaam zijn onder last van een tot het 30ste levensjaar van de kinderen durend bewind. Na een beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 12 januari 2011, waarin het gerechtshof [verzoeker] per gelijke datum heeft ontslagen als bewindvoerder, waren er twee bewindvoerders, te weten [A] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 4], en [B] B.V., vertegenwoordigd door [betrokkene 5] (hierna: de bewindvoerders).
1.2 Bij dit geding inleidend schrijven van 26 april 2010 heeft notaris Dyserinck (hierna: de boedelnotaris) de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton (hierna: de kantonrechter) kenbaar gemaakt dat [verzoeker] op de voet van de artt. 4:151, 4:161 lid 4 en de paragrafen 10 en 11 (waaronder art. 1:374 BW Pro) van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW ten overstaan van de kantonrechter rekening en verantwoording (eindigende per 31 december 2009) ter zake van zijn beheer aan de bewindvoerders wenst af te leggen.
1.3 Op 23 juni 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Blijkens de aantekeningen van de griffier zou de zaak op 7 september 2010 worden voortgezet. Deze zitting heeft wegens een door [verzoeker] ingediend verzoek tot wraking van de kantonrechter (waarin de kantonrechter heeft berust) geen doorgang gevonden.
1.4 Bij brief van 15 maart 2011 heeft [verzoeker] het door de boedelnotaris namens hem ingediende verzoek tot het beoordelen van de conceptakte einde executele en het afleggen van eindrekening en verantwoording ingetrokken en de kantonrechter verzocht:
- de bewindvoerders over de nalatenschap van erflater ambtshalve te ontslaan, dan wel de bewindvoerders te schorsen en een onderzoek naar hun handelwijze en de door hen veroorzaakte schade in te stellen;
- drie nieuwe bewindvoerders te benoemen;
- te bepalen dat de nalatenschap dient te worden vereffend door benoeming van een professionele vereffenaar, niet zijnde de erfgenamen of hun wettelijke vertegenwoordigers, niet zijnde de executeur [verzoeker], niet zijnde de bewindvoerders en niet zijnde familieleden van de erfgenamen, derhalve een niet aan partijen gelieerde vereffenaar; en
- al wat ter sprake is geweest of afgesproken dan wel is bepaald tijdens de zitting van 23 juni 2010 geheel buiten beschouwing te laten nu genoegzaam is gebleken dat de procesorde is geschaad en de kantonrechter heeft berust in de wraking.
Nadat op 22 maart 2011 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft [verzoeker] bij brief van 4 april 2011 zijn verzoeken gewijzigd in die zin dat hij de kantonrechter alsnog verzocht heeft hemzelf tot vereffenaar te benoemen.
1.5 Bij één uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (deel)beschikking van 26 april 2011 (in de zaak tussen [verzoeker] als verzoeker en de moeders van de minderjarige erfgenamen en de bewindvoerders als verweerders) heeft de kantonrechter:
- bepaald dat de executele eindigt op 1 juli 2011;
- verstaan dat [verzoeker] als executeur en de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen binnen veertien dagen na 1 juli 2011 een akte einde executele ondertekenen ten overstaan van de boedelnotaris, zoveel mogelijk overeenkomstig het door deze notaris eerder opgestelde concept, met dien verstande dat omtrent decharge de clausule wordt opgenomen dat decharge wordt verleend, mits later niet blijkt van handelingen die een redelijk bekwaam executeur niet had mogen verrichten;
- vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert;
- bepaald dat [verzoeker] als vereffenaar elke drie maanden, voor het eerst op 1 oktober 2011, schriftelijk de voortgang van de vereffening, waaronder begrepen een overzicht van de door of namens hem bestede uren, zal rapporteren aan de kantonrechter; en
- alle nadere beslissingen aangehouden.
1.6 De moeders en de zoon zijn op 6 mei 2011 van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage, onder aanvoering van vijf grieven (zaaknummer 200.087.157/01)(4).
Grief 1 heeft betrekking op de door de kantonrechter bepaalde einddatum van de executele op 1 juli 2011 (in plaats van 31 december 2009) (rov. 5.3). De grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel omtrent het ondertekenen door de moeders van de akte einde executele en decharge (rov. 5.4). Grief 4 richt zich tegen de overweging dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen (rov. 5.6). Grief 5 komt op tegen het oordeel dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie zal zijn als vereffenaar (rov. 5.5).
De moeders en de zoon hebben verzocht dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking vernietigt en, opnieuw beslissende,
- primair de datum einde executele bepaalt op 31 december 2009, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof te bepalen andere datum; subsidiair, voor het geval de executele nog langer loopt dan 23 juni 2010, bepaalt dat [verzoeker] als executeur is afgetreden op 1 januari 2010, althans op 23 juni 2010, althans op een door het hof te bepalen andere datum;
- primair bepaalt dat er geen noodzaak is voor vereffening of functievervulling door een vereffenaar na de datum einde executele; subsidiair bepaalt dat de vereffening volgens de lichte procedure dient plaats te vinden en dat de verdeling tussen de erfgenamen niet tot de vereffening behoort en voorts de bewindvoerders [betrokkene 5] en [betrokkene 4], althans een andere persoon dan [verzoeker] tot vereffenaar benoemt, althans het ertoe geleidt dat zij, althans een andere persoon dan [verzoeker] door de rechtbank zullen worden benoemd;
- bepaalt dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders en dat hij aan de moeders de nodige informatie moet verschaffen; en
- primair bepaalt dat de moeders vrij zijn [verzoeker] al dan niet decharge te verlenen; subsidiair, voor het geval zij daartoe verplicht zijn, bepaalt dat zij de ontsnappingsmogelijkheid mogen opnemen conform het voorstel van de boedelnotaris.
1.7 [verzoeker] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij is hij met één grief opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter (in rov. 5.3) dat de executele op 1 juli 2011 is geëindigd.
[verzoeker] heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen in zoverre het betreft de datum van eindigen van de executele van [verzoeker] en, opnieuw beschikkende, de datum einde executele(-afwikkelingsbewind) te bepalen op de datum, uur en minuut van verdeling van de nalatenschap en toedeling van de erfdelen aan de erfgenamen tezamen met hun testamentaire beschermingsbewindvoerders.
1.8 Het hof heeft op 2 november 2011 een beschikking gewezen en daarbij - samengevat en voor zover in cassatie van belang - als volgt overwogen.
Met betrekking tot de datum einde executele(5) overwoog het hof dat art. 4:149 BW Pro weliswaar een overeenkomst tot het beëindigen van een executele niet als grond noemt voor het einde van de taak van een executeur, maar dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting van de kantonrechter voortvloeit dat de betrokkenen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur op 31 december 2009 had voltooid. Het hof overwoog dat voor het overige geen formele eisen worden gesteld aan het einde van een executele en dat deze kan eindigen door een enkele wilsverklaring van de executeur, waarvan hem het bestaan is gebleken. Het hof oordeelde dat de taak van de executeur, [verzoeker], derhalve is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden als zodanig - die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen - heeft voltooid (rov. 20). Aan dit oordeel doet niet af dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt. Dat het beheer na het einde van de executele niet op de bewindvoerders is overgegaan, door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen, is te wijten aan de omstandigheden, waaronder een verschil van inzicht tussen partijen, die ten tijde van het bereiken van overeenstemming over het einde van de executele speelden (rov. 21). Hetgeen [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een 'driesterrenexecutele' heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel over het einde van de executele leiden (rov. 23).
Met betrekking tot de vereffening(6) overwoog het hof voorts dat vereffening niet van toepassing is op de nalatenschap en dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat [verzoeker] vanaf 1 juli 2011 in functie is als vereffenaar en in die hoedanigheid de werkzaamheden van vereffenaar uitvoert (rov. 27-29).
Met betrekking tot de akte einde executele(7) oordeelde het hof verder dat nadat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010, de bewindvoerders tot het beheer bevoegd zijn en [verzoeker] dan ook verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als voor de bewindvoerders is bepaald (rov. 31). De klacht(8) betreffende de over de jaren 2008, 2009 en 2010 aan de moeders af te leggen rekening en verantwoording is terecht voorgesteld (rov. 32).
In het dictum heeft het hof:
a) de bestreden beschikking vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende:
b) bepaald dat de executele is geëindigd op 31 december 2009;
c) het verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de nalatenschap dient te worden vereffend, afgewezen;
d) [verzoeker] bevolen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen;
e) hetgeen onder d) is beslist, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en
f) het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
1.9 [verzoeker] heeft tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. De moeders(10) en de zoon hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft afgezien van verweer in het incidenteel beroep.
2. Beoordeling van het principaal cassatieberoep
2.1 Het principale cassatiemiddel omvat twee onderdelen, aangeduid als klachten. De eerste klacht heeft betrekking op de omvang van de taken van de executeur die bij een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking tevens tot beredderaar van de boedel is benoemd. De tweede klacht betreft het moment waarop de taak van de executeur/boedelberedderaar is geëindigd.
2.2 Klacht 1 is gericht tegen rov. 18 (laatste volzin) en het dictum onder d). Hierin heeft het hof als volgt overwogen en beslist (waarbij met het oog op de leesbaarheid rov. 18 volledig wordt aangehaald):
"18. Het hof stelt allereerst vast dat ingevolge artikel 133 van Pro de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 BW van toepassing is. Het hof overweegt daarbij nog dat de erflater het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist, aan de executeurs heeft toegekend, zodat de in artikel 133 van Pro genoemde Overgangswet vermelde uitzondering zich te dezen niet voordoet.
(...)
Het hof:
(...) d. beveelt [verzoeker] binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking van het hof aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn werkzaamheden in het tijdvak ingaande op 1 januari 2010 tot het moment waarop hij de administratie en de overige goederen van de nalatenschap aan de bewindvoerders zal hebben overgedragen (...)"
Volgens de primaire klacht heeft het hof in rov. 18 miskend dat zich het in art. 133 Overgangswet Pro NBW voorziene geval voordoet dat (het oude recht blijft gelden voor zover) bij de benoeming van een uitvoerder van een uiterste wilsbeschikking regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken, waardoor het hof vervolgens heeft miskend dat aan de executeur/boedelberedderaar [verzoeker] ook de taak toekomt om de boedel in staat van verdeling te brengen, zodat het hof ten onrechte tot de in het dictum onder d) genoemde beslissing is gekomen. Subsidiair wordt geklaagd dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat door [verzoeker] een onvoldoende beroep op dit geval is gedaan, het hof deze rechtsgrond ten onrechte niet ambtshalve heeft toegepast (art. 25 Rv Pro). Meer subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof de als essentieel aan te merken stellingen van [verzoeker] met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar buiten beschouwing heeft gelaten(11), terwijl behandeling van die stellingen tot het oordeel had kunnen en moeten leiden dat [verzoeker] zijn werkzaamheden als executeur/boedelberedderaar op 31 december 2009 niet had voltooid.
Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.3 Het thans geldende erfrecht (Boek 4 BW) is in werking getreden op 1 januari 2003. Ter zake van voordien verrichte benoemingen van executeurs bepaalt art. 133 Overgangswet Pro NBW als volgt:
"Op de benoeming van een uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen, gedaan voor het tijdstip van het in werking treden van de wet, is vanaf dat tijdstip of, indien de executele nadien aanvangt, vanaf dit latere tijdstip, afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 van toepassing, tenzij aan de uitvoerder van de uiterste wilsbeschikkingen het recht van inbezitneming der nalatenschapsgoederen niet is toegekend, en behoudens voor zover bij de benoeming regelingen zijn getroffen die van afdeling 6 van titel 5 van Boek 4 afwijken."
Krachtens deze bepaling wordt een executeur aan wie in een onder oud erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikking het recht van bezit is toegekend, vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht aangemerkt als een beheersexecuteur in de zin van afdeling 4.5.6 BW. Het oude recht blijft echter ten dele gelden voor zover bij de benoeming door de erflater van afdeling 4.5.6 BW afwijkende voorzieningen zijn getroffen, bijvoorbeeld ter zake van de bevoegdheden van de executeur. Daarbij geldt dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen moet worden betrokken de omstandigheid dat de uiterste wil onder oud recht is opgemaakt (art. 4:46 BW Pro).(12)
Het middel strekt tot betoog dat aan [verzoeker] als executeur/boedelberedderaar van afdeling 4.5.6 BW afwijkende - want verdergaande - bevoegdheden zijn toegekend, waaronder het in staat van verdeling brengen van de nalatenschap, zodat het hof zonder vaststelling dat [verzoeker] de nalatenschap in staat van verdeling had gebracht hem niet heeft kunnen bevelen om rekening en verantwoording af te leggen.
2.4 Voor het huidige erfrecht bepaalt art. 4:144 lid 1 BW Pro dat de executeur, onverminderd de testamentaire lasten die de erflater aan hem mocht hebben opgelegd, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen.(13) Voor het begrip 'beheer' kan aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW Pro (alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn). De wetgever heeft de taakomschrijving bewust niet uitgebreid tot de bevoegdheid de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of zelfs te verdelen.(14) De erflater kan in zijn testament de wettelijke taken en bevoegdheden van de executeur beperken, maar niet uitbreiden. Indien de erflater meer taken en bevoegdheden wil toekennen, kan hij de aanwijzing van een executeur combineren met een benoeming van dezelfde persoon tot (afwikkelings)bewindvoerder. Op dit bewind is afdeling 4.5.7 BW van toepassing. In de praktijk wordt wel gesproken van een executeur met respectievelijk één ster (de executeur zonder beheer), twee sterren (de beheersexecuteur met het wettelijk takenpakket van art. 4:144 BW Pro) en drie sterren (de executeur-afwikkelingsbewindvoerder).(15)
2.5 In het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht waren de - minder vergaande - taken van de executeur versnipperd geregeld in titel 13 van Boek 4 BW (oud); een centrale bepaling als het huidige art. 4:144 BW Pro ontbrak.(16) De erflater kon aan de executeur het recht van bezit van alle goederen van de nalatenschap toekennen (art. 1054 (oud)), hetgeen in de praktijk vrijwel steeds gebeurde. Hiermee kreeg de executeur met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen. Het oude recht bevatte ten aanzien van de bevoegdheden en verplichtingen van de executeur in beginsel regelend recht: de erflater kon in zijn testament de in de wet geregelde bevoegdheden en verplichtingen zowel beperken als uitbreiden.(17)
2.6 In het onder oud erfrecht opgemaakte testament heeft de erflater [verzoeker] benoemd tot executeur met het recht van inbezitneming van de gehele nalatenschap gedurende de tijd voor de vereffening daarvan vereist en tot beredderaar van zijn boedel. Op de in het middel aangegeven vindplaatsen in de gedingstukken heeft [verzoeker] zich ter onderbouwing van zijn gestelde uitgebreide bevoegdheden met name beroepen op zijn benoeming als 'boedelberedderaar'. Zijn betoog komt er op neer dat de uit het oude erfrecht stammende figuur van executeur/boedelberedderaar naar nieuw recht moet worden vertaald c.q. ingebed als die van executeur/vereffenaar/-afwikkelingsbewindvoerder ofwel driesterrenexecuteur, waarbij de driesterrenexecutele op grond van art. 4:171 BW Pro moet worden uitgebreid met de bevoegdheid voor de afwikkelingsbewindvoerder om de nalatenschap te verdelen.(18)
2.7 Het hof heeft blijkens zijn rov. 16 en 17 voormelde stellingen van [verzoeker] bij zijn beoordeling tot uitgangspunt genomen. Vervolgens heeft het hof in de in cassatie bestreden rov. 18 - kort gezegd - overwogen dat nieuw erfrecht te dezen van toepassing is en voorts overwogen dat uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting bij de kantonrechter volgt dat partijen het er over eens zijn dat [verzoeker] zijn werkzaamheden betreffende de afwikkeling van de nalatenschap op 31 december 2009 had voltooid, zodat de taak van [verzoeker] als executeur is geëindigd (art. 4:149 lid 1 sub a BW Pro) (rov. 19-20). Op die grond was grief 1 in het principaal appel gegrond en faalde het in het incidentele appel gedane verzoek van [verzoeker] te bepalen dat de executele zal eindigen op het moment van verdeling van de nalatenschap (rov. 22). Het hof overwoog daarbij tot slot dat hetgeen door [verzoeker] met betrekking tot de omvang van de taak van een "driesterrenexecutele" is aangevoerd, niet aan zijn oordeel over het einde van de executele kan afdoen (rov. 23).
2.8 In deze laatste overweging ligt besloten dat het hof [verzoeker] niet heeft gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een van afdeling 4.5.6 BW afwijkende regeling, in de zin dat aan hem als executeur meer bevoegdheden zijn toegekend dan de in art. 4:144 BW Pro genoemde welke zijn bedoeld in de laatste clausule van art. 133 Overgangswet Pro NBW en dat hij, nu de nalatenschap nog niet in staat van verdeling is gebracht, zijn taak nog niet zou hebben volbracht. Tegen deze overweging is in cassatie echter niet opgekomen, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang.
Voorts heeft het hof de (door [verzoeker] als essentieel aangemerkte) stellingen met betrekking tot de verdergaande bevoegdheden van de executeur/boedelberedderaar, gelet op de weergave van Blieks stellingname in rov. 17 en het eindoordeel in rov. 23, niet buiten beschouwing gelaten, maar verworpen, zodat de (meer) subsidiaire klachten een feitelijke grondslag ontberen.
Reeds op deze gronden dient de eerste klacht in haar geheel te falen.
2.9 Daarnaast geeft het oordeel van het hof m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Van oudsher heeft zowel in de literatuur als in de jurisprudentie verschil van inzicht bestaan over de taak en bevoegdheden van een executeur die, zoals onder oud recht te doen gebruikelijk, tevens tot 'boedelberedderaar' was aangewezen.(19) Omstreden was of deze - in termen van het huidige recht - moet worden aangemerkt als een gewone 'beheersexecuteur'(20), dan wel als een 'executeur-afwikkelingsbewindvoerder'; voorts of, indien van het laatste moet worden uitgegaan, diens bevoegdheden zich slechts uitstrekken tot al hetgeen nodig is om de nalatenschap in staat van verdeling te brengen(21), of mede de verdeling zelf omvatten.(22)
Inmiddels lijkt uit het arrest van 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009/116 m.nt. Perrick te kunnen worden opgemaakt dat Uw Raad van oordeel is dat de executeur/boedelberedderaar in beginsel moet worden aangemerkt als een beheersexecuteur.(23) Uw Raad stelde daarin voorop dat onder het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht de executeur aan wie het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, bevoegd is met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Uw Raad overwoog verder dat de executeur bevoegd is om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen en dat voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden voorts aansluiting kan worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW Pro. Uw Raad sloot zijn inleidende beschouwingen met betrekking tot de verplichtingen van de executeur af met de constatering dat dit naar huidig recht, waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, van rechtswege is belast met het beheer van de goederen der nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW Pro), niet anders is.
2.10 Klacht 2 bevat primair een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat de taak van de executeur, [verzoeker], is geëindigd nu hij zijn werkzaamheden - die de afwikkeling van de nalatenschap betreffen - als zodanig heeft voltooid (rov. 20), in samenhang met de overweging van het hof dat de bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap van de executeur is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 31). Geklaagd wordt dat het hof aldus overwegende de rechtsregel heeft miskend dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW Pro heeft beëindigd.
Subsidiair luidt de klacht dat voormelde overwegingen zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn, omdat deze innerlijk tegenstrijdig zijn met rov. 21, waarin het hof heeft overwogen dat aan zijn oordeel in rov. 20 (dat de taak van de executeur is geëindigd) niet afdoet dat het einde van de taak van de executeur niet van rechtswege het einde van zijn beheer met zich brengt, omdat de beheersbevoegdheid pas eindigt zodra de goederen der nalatenschap feitelijk aan de erfgenamen (i.c.: bewindvoerders) ter beschikking zin gesteld, en waarin het hof voorts heeft overwogen dat in casu het beheer na het einde van de executele niet door het ter beschikking stellen van de goederen op de bewindvoerders is overgegaan.
Volgens [verzoeker] (zie het slot van de toelichting op de tweede klacht) had het hof tot het oordeel moeten komen dat het einde van de executele met inbegrip van het beheer van de nalatenschap pas kon ingaan op het moment van feitelijke beheersoverdracht van [verzoeker] aan de bewindvoerders en dat [verzoeker] derhalve in de periode gelegen tussen het einde van zijn (overige) taak als executeur en de overdracht van het beheer de bevoegdheid heeft (gehad) om het beheer over de goederen als executeur te voeren.
2.11 De klacht berust op de rechtsopvatting dat de taak van een executeur met het recht van beheer, die zijn overige werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, in ieder geval niet eindigt zolang de executeur niet feitelijk zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW Pro heeft beëindigd. In het middel wordt in dit verband verwezen naar de in de literatuur verdedigde opvatting dat aangenomen moet worden dat aan de hoedanigheid van een executeur met het recht van beheer die zijn taak als zodanig heeft voltooid, in ieder geval geen einde komt zolang de executeur niet zijn beheer op de voet van art. 4:150 lid 1 BW Pro heeft beëindigd.(24)
Ik meen dat genoemde rechtsopvatting niet strookt met de wet en haar totstandkomingsgeschiedenis. Op grond van art. 4:149 lid 1 aanhef Pro en onder a BW eindigt de taak van een executeur - diens hoedanigheid c.q. de executele(25) - wanneer hij zijn werkzaamheden als zodanig heeft voltooid. Vervolgens bepaalt art. 4:150 lid 1 BW Pro dat een executeur die zijn taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, heeft volbracht, bevoegd is zijn beheer te beëindigen door de goederen ter beschikking te stellen van de erfgenamen.(26) Voor een goed begrip van deze bepalingen en hun onderlinge verhouding merk ik op dat art. 4:144 lid 1 BW Pro weliswaar als taken van de executeur naast elkaar stelt (i) het beheer van de goederen der nalatenschap en (ii) het voldoen van de schulden der nalatenschap, maar bij deze wettelijke taakomschrijving de voldoening van schulden voorop staat en het beheer van de goederen wordt toegekend met het oog op de voldoening van die schulden.(27) De minister merkt daarover op:
"De beheerstaak van de executeur is in de wettelijke omschrijving van het gewijzigd ontwerp niet strikt aan eerstgenoemde taak gekoppeld, in die zin dat het beheer vanzelf zou eindigen wanneer de opeisbare schulden en legaten zijn voldaan. Een automatisch verval van de beheersbevoegdheid zou tot rechtsonzekerheid kunnen leiden, in het bijzonder wanneer het niet spoedig precies vaststaat welke opeisbare schulden de erflater heeft nagelaten. Voorts kan het zijn dat het de erfgenamen welkom is dat de executeur het beheer nog enige tijd voortzet, zonder dat het duidelijk is of zij kunnen worden gezegd de executeur daartoe, stilzwijgend, volmacht te hebben gegeven; bovendien zou een volmacht eigen beheersdaden van de erfgenamen niet uitsluiten. Om deze redenen kent het gewijzigd ontwerp, buiten de in het herziene artikel 5 van Pro deze afdeling bedoelde gevallen, er geen waarin het beheer van de executeur van rechtswege eindigt, maar bepaalt het nieuwe artikel 5a dat de executeur of de erfgenamen in de daar genoemde gevallen aan zijn beheer een eind kunnen maken. De executeur kan hiertoe overgaan wanneer de taak, met het oog waarop hem het beheer was opgedragen, is volbracht. (...)"(28)
Hieruit volgt dat de wetgever het eindigen van de taak van de executeur (als gevolg van voltooiing van de 'primaire' executeurswerkzaamheden(29)) uitdrukkelijk heeft willen loskoppelen van het einde (door het ter beschikking stellen van de goederen) van het beheer en de beheersbevoegdheid, zulks met het oog op de rechtszekerheid omtrent de bevoegdheid van de gewezen executeur. Het einde van de taak van de executeur brengt niet automatisch het einde van zijn beheer mee; het beheer duurt voort totdat het door de executeur of de erfgenamen beëindigd wordt.(30) Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, geldt derhalve niet de rechtsregel dat het einde van de taak van de executeur afhankelijk is van het feitelijk eindigen van het beheer.
2.12 De strekking van de subsidiaire klacht is mij niet duidelijk, nu niet wordt aangegeven op welke tegenstrijdigheid zij precies doelt.
Indien geklaagd wordt over tegenstrijdigheid tussen het oordeel dat de taak van de executeur is geëindigd (rov. 20) enerzijds en de overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door het feitelijk ter beschikking stellen van de goederen is geëindigd (rov. 21) anderzijds, stuit deze klacht af op hetgeen hiervoor met betrekking tot de rechtsklacht is opgemerkt.
Indien de klacht doelt op tegenstrijdigheid tussen de overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 (rov. 31) enerzijds en de eerdere overweging dat het beheer na het einde van de executele niet door feitelijke terbeschikkingstelling aan de bewindvoerders is geëindigd (rov. 21) anderzijds, is zij in beginsel terecht voorgesteld. Zij kan echter niet tot cassatie leiden nu de betreffende zinsnede in rov. 31 geen dragende overweging vormt en de genoemde datum kennelijk op een vergissing berust.(31) De overweging dat de bevoegdheid tot beheer is geëindigd op 1 januari 2010 in rov. 31 moet worden gelezen in de context van de in die overweging aan de orde zijnde vraag aan wie (niet: over welke periode) [verzoeker] rekening en verantwoording moet afleggen, welke vraag het hof aldus beantwoordt dat dit de opvolgende beheerders zijn. Vervolgens heeft het hof [verzoeker] bevolen aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over de periode tot het moment waarop hij de goederen zal hebben overgedragen (dictum onder d)), ofwel tot aan het (toekomstige) einde van zijn beheer.(32)
3. Beoordeling van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het incidenteel cassatieberoep omvat één klacht. Deze komt op tegen het ontbreken, in het dictum van 's hofs beschikking, van het bevel aan [verzoeker] om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen over zijn beheer in de periode van 24 november 2003 tot en met 31 december 2009. Het middel betoogt dat uit rov. 31 en 32 van de beschikking blijkt dat het hof van oordeel is dat [verzoeker] gehouden is om (ook) over die periode rekening en verantwoording af te leggen, zodat de afwijzing van het in hoger beroep meer of anders verzochte (zie dictum onder f)) kennelijk geen betrekking heeft op het verzoek van de moeders en de zoon om [verzoeker] te bevelen (ook) over genoemde periode rekening en verantwoording af te leggen (zie het petitum, weergegeven onder 1.6 van deze conclusie). Volgens het middel moet het ontbreken van een dit verzoek toewijzend dictum op een kennelijke vergissing berusten (verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, onder 3.1-3.5).
Indien de beschikking aldus moet worden gelezen dat het hof het betreffende verzoek afwijst, geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 4:151 jo Pro. 4:161 BW en/of is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat en waarom de executeur over de periode van 24 november 2003 tot 31 december 2009 geen rekening en verantwoording verschuldigd is, aldus het middel. In ieder geval is de beschikking, gelet op rov. 31 en 32 enerzijds en het dictum onder d) en f) anderzijds, innerlijk tegenstrijdig (verweerschrift onder 3.6-3.9.2).
Verzoekers tot cassatie stellen zich op het standpunt dat de incidentele klacht zich leent voor afdoening door Uw Raad en verzoeken Uw Raad dan ook om bij gegrondbevinding van de klacht na vernietiging de zaak zelf af te doen (verweerschrift onder 4.1-4.2).
3.2 De klacht strekt in de kern tot betoog dat sprake is van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Daarmee stuit zij naar mijn mening af op het bepaalde in art. 399 jo Pro 31 lid 1 Rv.(33) Nu het incidenteel beroep geen andere klachten behelst, kan tot niet-ontvankelijkheid worden geconcludeerd.
3.3 Terzijde merk ik op dat de klacht m.i. terecht is voorgesteld. De moeders en de zoon hebben een grief gericht tegen de overweging van de kantonrechter in rov. 5.6 dat [verzoeker] als executeur rekening en verantwoording over de jaren 2008, 2009 en 2010 zal afleggen aan de moeders als wettelijk vertegenwoordigers van de erfgenamen (grief 4). Zij hebben in dat verband aangevoerd dat [verzoeker] op grond van art. 4:151 BW Pro rekening en verantwoording moet afleggen aan de bewindvoerders, zij het over 2010 in zijn hoedanigheid van bewindvoerder (zie het beroepschrift van de moeders en de zoon, onder 4.1-4.4). In hun petitum onder 3 (weergegeven in rov. 2 van de beschikking) hebben de moeders en de zoon het hof verzocht [verzoeker] te bevelen om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen. In de overwegingen van het hof dat [verzoeker] verplicht is om aan de bewindvoerders rekening en verantwoording af te leggen op de voet van art. 4:151 jo Pro 4:161 BW (rov. 31) en dat de klacht van de moeders en de zoon betreffende de overweging van de kantonrechter dat de rekening en verantwoording over 2008 t/m 2010 moet worden afgelegd aan de moeders terecht is voorgesteld (rov. 32), ligt onmiskenbaar het oordeel besloten dat [verzoeker] aan de bewindvoerders (ook) rekening en verantwoording moet afleggen over de jaren 2008 en 2009. Aldus ziet de afwijzing van het meer of anders verzochte klaarblijkelijk niet op die periode(34) en is sprake van een kennelijke discrepantie tussen de in de beschikking gegeven beslissing enerzijds en het dictum van de beschikking anderzijds(35), welke zich leent voor verbetering op de voet van art. 31 Rv Pro.(36)
4. Conclusie
De conclusie strekt
- in het principaal cassatieberoep: tot verwerping;
- in het incidenteel cassatieberoep: tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verdient aanbeveling eerst kennis te nemen van de samenhangende zaak (12/00634) en vervolgens van onderhavige zaak 12/00626. Zowel de beschikking van het hof als het cassatieverzoekschrift in onderhavige zaak lijkt te zijn afgeleid van de beschikking resp. het cassatieverzoekschrift in zaak 12/00634.
2 Ontleend aan rov. 2.1 en 2.2 van de beschikking van de kantonrechter 's-Gravenhage van 26 april 2011, waarvan ook het hof is uitgegaan (zie p. 3 van zijn in cassatie bestreden beschikking), tenzij anders vermeld.
3 Ontleend aan prod. 2 bij beroepschrift.
4 De bewindvoerders zijn afzonderlijk in hoger beroep gekomen (zaaknummer 200.087.150/01). Op de in dat hoger beroep gewezen beschikking van het hof ziet het samenhangende cassatieberoep met zaaknummer 12/00634.
5 Zie grief 1 in het principaal appel en de incidentele grief.
6 Zie grief 5.
7 Zie grieven 2 en 3.
8 Zie grief 4.
9 Het cassatieverzoekschrift is op 1 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
10 De andere kinderen van erflater waren bij het instellen van het (incidenteel) cassatieberoep nog minderjarig, zo valt af te leiden uit het rapport van Loyens/Loeff d.d. 11 september 2009, p. 7 (overgelegd als prod. 2 bij brief d.d. 17 juni 2010 van mr. W. de Vries aan de kantonrechter).
11 Verwezen wordt naar verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep onder 31 en 88 e.v.
12 Zie Van Mourik e.a., Nieuw Erfrecht Overgangsrecht, 2002, p. 84-85 en B.M.E.M. Schols, Executele, 2007, p. 29 en 450-452, allen met vermelding van vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis.
13 Zie over de taken en bevoegdheden van de executeur onder huidig recht: A-G Langemeijer (onder 2.10-2.18) voor HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009, 116 m.nt. S. Perrick. Zie voorts: Mon. Privaatrecht 1 (Van Mourik), 2013, nr. 80; Kolkman/Veltman, Handboek Boedelafwikkeling 2011/2012, par. 6.11.3; Schols, T&C Burgerlijk Wetboek (2011), art. 4:144, aant. 1-3; M.J.A. van Mourik (red), Handboek Erfrecht (2011), hoofdstuk XIV (B.M.E.M. Schols); Asser/Perrick 4* 2009, nr. 515 e.v.; Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel II, Erfrecht, 2008, p. 240 e.v.; Mon. BW B21b (Mellema-Kranenburg), 2007, nrs. 2, 7; Schols, Executele, 2007, p. 26-29; W.G. Huijgen e.a., Compendium erfrecht (2005), nr. 197.
14 MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 4, p. 2050 en 2071.
15 Zie B.M.E.M. Schols, Van begrafenisexecuteur tot turbo-executeur, in: Yin-Yang (Van Mourik-bundel), 2000, p. 277 e.v.
16 Zie over de taken en bevoegdheden van de executeur onder oud recht: A-G Langemeijer (onder 2.3-2.9) voor HR 21 november 2008, LJN BD5985, NJ 2009, 116 m.nt. S. Perrick. Zie voorts Huijgen e.a., Compendium erfrecht (2005), nr. 206; Pitlo/Van der Burght, Erfrecht, 1997, p. 255-260; Asser/Van der Ploeg/Perrick, 1996, nrs. 546-562a; M.J.A. van Mourik, Erfrecht, 2002, p. 224-227; Klaassen-Eggens/Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, deel II, Erfrecht, 1989, p. 220-229.
17 De erflater kon alleen de executeur niet ontheffen van zijn verplichting een boedelbeschrijving op te maken en rekening en verantwoording af te leggen (art. 1065 (oud)).
18 Verweerschrift tevens houdende incidenteel beroep, onder 31, 35-37, 88-92; pleitnotities mr. Koot-Kuis d.d. 9 september 2011, onder 4-8.
19 Zie voor een uitgebreid overzicht Schols, Executele, 2007, p. 453-471.
20 In deze zin Klaassen-Eggens/Luijten en Meijer, 2008, p. 266; J. Crombach, De kameleontische 'boedelberedderaar', redder uit de notariële boedelafwikkelingsnood?, WPNR 1978/5458, p. 706. Vgl. Schols, Executele, 2007, p. 465. Huijgen e.a., Compendium erfrecht (2005), nr. 206, gaan uit van een nog beperktere taak.
21 In deze zin: Asser/Van der Ploeg/Perrick 1996, nrs. 548, 561; Pitlo/Van der Burght, 1997, nr. 153.
22 Zie voor een literatuuroverzicht: Asser/Perrick 4* 2009, nr. 565 en B.E. Reinhartz, Van De Boedelscheiding tot de afwikkelingsbewindvoerder, AA 2008, p. 385. Afwijzend o.m.: Mon. BW B21b (Mellema-Kranenburg), 2007, nr. 12; Van Mourik, Erfrecht, 2002, p. 226; Pitlo/Van der Burght, 1997, nr. 153; Klaassen-Eggens/Luijten, 1989, p. 226, voetnoot 44; W.M. Kleijn, De boedelscheiding, diss. 1969, p. 151.
23 Vgl. Schols, Handboek Erfrecht (2011), p. 549.
24 Asser/Perrick 4* 2009, nr. 528, verwijzend naar W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, 1992, nr. 256.
25 Vgl. art. 1:149 lid 3 BW Pro, waarin de executeur wiens taak op de voet van art. 4:149 lid 1 BW Pro is geëindigd, wordt aangeduid als de gewezen executeur.
26 Dit ter beschikking stellen vereist niet het bezit of een reële overdracht, maar kan geschieden door een eenvoudige kennisgeving van de executeur dat hij zijn taak als geëindigd beschouwt. Zie VMO, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 864.
27 MvAII, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 846. Zie ook Breemhaar, a.w., p. 165. Vgl. Reinhartz, a.w., p. 383, en Schols, Executele, 2007, p. 29.
28 MvAII, Parl. Gesch. Vaststellingswet Erfrecht, p. 846-847.
29 Vgl. Mon. Privaatrecht 1 (Van Mourik) 2013, p. 186.
30 T.J. Mellema-Kranenburg, Executele en bewind, in: Nieuw erfrecht in de praktijk (2006), p. 189.
31 In dit verband kan nog worden gewezen op de beschikking van het hof in de samenhangende zaak (12/00634), waarin het hof, in lijn met 's hofs (in het middel onderschreven) uitgangspunt dat per 1 januari 2010 nog geen einde is gekomen aan het beheer (rov. 21) heeft overwogen dat [verzoeker] bevoegd is dat beheer alsnog te beëindigen door de goederen ter beschikking van de bewindvoerders te stellen en dat hij daartoe overeenkomstig het verzochte zal worden veroordeeld (rov. 36), waarna het hof [verzoeker] tot afgifte van de goederen heeft veroordeeld (dictum onder d)).
32 De gehoudenheid tot het afleggen van rekening en verantwoording is gekoppeld aan het einde van het beheer (art. 4:151 BW Pro), niet reeds aan het einde van de executele. Zie MvAII, Parl. Gesch. Inv. Boek 4, p. 2073; Asser/Perrick 4* 2009, nr. 533.
33 T&C Rv 2012, art. 399 (Winters), aant. 1; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 65. Vgl. HR 18 juni 2010, LJN BL9596, NJ 2010, 389 (m.b.t. art. 399 jo Pro 32 Rv).
34 Vgl. HR 10 april 2009, LJN BN2465, NJ 2009, 183.
35 Niet valt uit te sluiten dat het hof het dictum onder d) abusievelijk heeft overgenomen van zijn beschikking in de zaak tussen [verzoeker] en de bewindvoerders, waarbij nog valt op te merken dat de bewindvoerders, anders dan de moeders en de zoon, expliciet om het door het hof in zijn dictum opgenomen bevel hebben verzocht.
36 Zie o.m. Th.B. Ten Kate en M.M. Korsten-Krijnen, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, 2005, p. 207 en 219, en A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.3-2.13) voor HR 13 juli 2007, LJN BA5199, NJ 2008, 154 m.nt. HJS, JBPr 2007, 76 m.nt. IPMvdN. Zie ook: MvT, Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p. 175; T&C Rv 2012, art. 31 (Van Mierlo), aant. 3 sub d.