Conclusie
Zaaknr. 12/02754
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 26 april 2013
Conclusie inzake:
1. Evereg B.V.
2. [eiser 2]
tegen
[verweerster]
In deze zaak is aan de orde (i) of het hof het recht op pleidooi heeft geschonden, (ii) of een vordering tijdens de verificatievergadering is betwist en (iii) of het hof terecht (externe) bestuurdersaansprakelijkheid heeft aangenomen.
1. Feiten(1) en procesverloop(2)
1.1 Eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], is bestuurder (en enig aandeelhouder) van eiseres tot cassatie onder 1, Evereg, hierna tezamen: [eisers]
Evereg is bestuurder (en enig aandeelhouder) van Lico Teelt B.V., hierna: Lico Teelt.
1.2 Lico Teelt en verweerder in cassatie, [verweerster], zijn in 1999, aanvankelijk mondeling en nadien schriftelijk, een teeltcontract overeengekomen. Deze overeenkomst hield in dat [verweerster] plantmateriaal van Lico Teelt tegen vergoeding zou planten, telen en na de teelt zou afleveren.
1.3 Met betrekking tot de uitvoering van deze overeenkomst is een geschil ontstaan. Bij exploot van 2 februari 2000 heeft Lico Teelt [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar, en gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot schadevergoeding wegens wanprestatie. [verweerster] heeft een reconventionele vordering ingesteld, ertoe strekkende dat Lico Teelt wordt veroordeeld tot voldoening van de laatste twee termijnen, telkens € 63.430,53, van de vergoeding die [verweerster] volgens het teeltcontract toekwam.
1.4 [eiser 2] was ook bestuurder (en enig aandeelhouder) van Lily Company B.V., hierna: Lily Company. Bij overeenkomst van 1 juli 2001 heeft Lico Teelt al haar activa aan Lily Company overgedragen.
1.5 Lico Teelt is op 27 maart 2003 failliet verklaard. De curator in dat faillissement (en het faillissement van de gelieerde vennootschap Lico Export B.V.). heeft de onder 1.4 genoemde overeenkomst als paulianeus aangemerkt, en terzake met Lily Company (die zich op het standpunt stelde inmiddels crediteuren van de beide failliete vennootschappen voor een hoger bedrag dan de door haar verschuldigde koopsom te hebben voldaan) een regeling getroffen.
1.6 In het faillissement van Lico Teelt heeft de curator de onder 1.3 genoemde procedure tegen [verweerster] niet voortgezet. [verweerster] heeft haar aldaar genoemde vordering ter verificatie in het faillissement aangemeld. De curator heeft deze vordering voorlopig betwist in verband met de toen lopende procedure.
1.7 Bij brief van haar advocaat van 15 april 2004 heeft [verweerster] [eiser 2] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade uit het onbetaald blijven van haar opdrachtloon (de in het teeltcontract bepaalde vergoeding), en hem gesommeerd het nog aan [verweerster] verschuldigde bedrag te voldoen, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten. Bij brief van 19 april 2004 heeft [eiser 2] deze aansprakelijkheid van de hand gewezen.
1.8 Blijkens het daarvan opgemaakt proces-verbaal heeft de curator tijdens een op 14 mei 2004 gehouden verificatievergadering te kennen gegeven dat hij de vordering van [verweerster] ten bedrage van € 63.430,53 niet langer betwistte, en verzocht die vordering over te brengen naar de lijst van concurrente crediteuren. Dit proces-verbaal, waarin is vermeld dat ook [eiser 2] de verificatievergadering bijwoonde, houdt verder in dat niemand bezwaar maakte tegen verificatie van de vorderingen die de curator alsnog wenste te erkennen, zodat de vordering van [verweerster] is overgebracht naar de lijst van erkende schuldeisers.
1.9 [verweerster] heeft [eisers] bij inleidende dagvaarding van 18 juli 2006 gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en daarbij gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaard dat [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [verweerster] tot vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van onbetaald blijven van de vordering van [verweerster] op Lico Teelt, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd(3) dat haar vordering op Lico Teelt ter zake van de resterende, krachtens het teeltcontract aan haar verschuldigde termijnen, na de plaatsing op de lijst van erkende crediteuren in rechte vaststaat en dat aan betalingsonwil bij [eisers], als de (indirecte) bestuurders van Lico Teelt, is te wijten dat die vordering vóór het faillissement van Lico Teelt niet is voldaan uit hetzij de activa van deze vennootschap, waartoe een omvangrijke kredietfaciliteit behoorde, hetzij uit de koopsom die Lily Company voor die activa diende te betalen. Daarnaast is de overdracht van activa van Lico Teelt aan Lily Company volgens [verweerster] een sterfhuisconstructie, die onrechtmatig is omdat deze zonder toestemming van de crediteuren is uitgevoerd, waarop selectieve betaling van crediteuren is gevolgd.
1.10 [eisers] hebben de vordering gemotiveerd betwist.
1.11 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi op 19 mei 2008 heeft de rechtbank bij vonnis van 27 augustus 2008 voor recht verklaard dat [eisers] jegens [verweerster] uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerster] die voortvloeit uit het onbetaald blijven van de vordering van [verweerster] op Lico Teelt.
1.12 [eisers] zijn, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam en hebben daarbij geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en de vordering van [verweerster] alsnog wordt afgewezen.
[verweerster] heeft de grieven bestreden en daarbij geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Daarnaast heeft zij, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld.
[eisers] hebben op de incidentele grief geantwoord.
1.13 Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bij arrest van 28 februari 2012 bekrachtigd.
1.14 [eisers] hebben tegen dit arrest tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatieberoep bevat drie middelen.
Middel I klaagt - zakelijk weergegeven - dat het hof ten onrechte het op 10 oktober 2011 gedane pleidooiverzoek heeft afgewezen en vervolgens daarover niets heeft vermeld in zijn arrest van 28 februari 2012.
Het middel betoogt daartoe (cassatiedagvaarding onder 0.10.) dat [eisers] na de schriftelijke stukkenwisseling bij het hof onder inzending van de processtukken in viervoud en onder indiening van het betrokken H-10-formulier bij het hof om pleidooi hebben verzocht. De rolgriffier heeft de advocaat van [eisers] bij brief van 12 oktober 2011 bericht dat de ingediende stukken voor de rol van 11 oktober 2011 niet in behandeling worden genomen omdat deze niet vóór 10.01 uur op de roldatum zijn ontvangen. De aanbiedingsbrief van 10 oktober 2011 is, aldus het middel, door het hof afgestempeld op 11 oktober 2011 om 10.33 uur. [eisers] stellen dat van algemene bekendheid is dat de digitale rol in die periode 'uit de lucht was', zodat alle rolhandelingen weer handmatig moesten worden verwerkt, op basis van ingezonden brieven. Volgens [eisers] betekent dit feitelijk dat van een stapel dossiers die alle vóór 10.00 uur op de griffie van het hof zijn bezorgd, het dossier dat bovenop ligt als eerste wordt gestempeld met (kennelijk) deze tijdsaanduiding, en dat het dossier dat onderop in diezelfde stapel ligt, de laatste tevens laagste tijdsaanduiding krijgt.
2.2 Volgens [eisers] heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of rechtstoepassing, aangezien het pleidooiverzoek niet mag worden geweigerd op de enkele grond van het niet of niet tijdig naleven van het bepaalde in het rolreglement(5). Het hof had volgens [eisers] in ieder geval in zijn oordeel moeten betrekken dat het dossier zich op 11 oktober 2011 fysiek ter griffie bevond, dat [eisers] geen invloed hadden op het moment van feitelijke afstempeling indien grote stapels dossiers zijn bezorgd die nog moeten worden verwerkt en het digitale roljournaal niet functioneerde zodat alle rolhandelingen per gewone brief moesten worden gedaan. Door in het arrest van 28 februari 2012 geen melding te maken van het gedane verzoek en de afwijzing ervan, is het arrest, aldus [eisers], onvoldoende gemotiveerd.
2.3 [eisers] hebben in de cassatiedagvaarding onder 0.10. vermeld dat de aanbiedingsbrief van 10 oktober 2011 met daarin het verzoek om pleidooi alsmede de brief van de griffier van het hof Amsterdam van 12 oktober 2011 waarin wordt gemeld dat de ter rolle van 11 oktober 2011 ingediende stukken niet in behandeling worden genomen, aan de dagvaarding worden gehecht. In de schriftelijke toelichting (onder 4) heeft [verweerster] gesteld dat er geen stukken aan de cassatiedagvaarding waren gehecht en heeft zij bezwaar gemaakt (onder 6) tegen het "uitbreiden van de cassatieprocedure naar een beslissing welke geen onderdeel is van het cassatiedossier". Bij repliek hebben [eisers] niet weersproken dat de stukken niet aan de dagvaarding waren gehecht. Zij hebben deze stukken evenmin bij de schriftelijke toelichting gevoegd of vóór re- en dupliek aan [verweerster] verstrekt. Ook (de griffie van) de Hoge Raad heeft deze stukken niet bij het indienen van de cassatiedagvaarding ontvangen. Wel zijn de stukken in het door [eisers] gefourneerde procesdossier bijgevoegd, maar deze bevinden zich niet in het procesdossier van [verweerster].
2.4 De hiervoor geschetste gang van zaken en het bezwaar daartegen van [verweerster] kan, wat er verder van zij, buiten beschouwing blijven nu het middel afstuit op de omstandigheid dat [eisers] op grond van het bepaalde onder 4.5 van het - voor het onderhavige geval geldende - Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(6) alsnog pleidooi hadden kunnen vragen.
Genoemde bepaling luidt als volgt:
"4.5 Alsnog pleidooi vragen
Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan worden ingewilligd, indien schriftelijk wordt toegelicht waarom het verzoek niet eerder is en alsnog wordt gedaan."
2.5 In cassatie hebben [eisers] onder meer aangevoerd dat het verzoek om pleidooi op tijd was ingediend, maar te laat was afgestempeld. Niet is gesteld en voorts is niet gebleken dat [eisers] van de mogelijkheid gebruik hebben gemaakt om het hof na de afwijzing van het eerste verzoek, onder verwijzing naar genoemde bepaling uit het reglement te verzoeken alsnog gelegenheid voor pleidooi te geven. In dat verzoek hadden [eisers] kunnen aanvoeren - zoals zij nu doen in cassatie - dat en waarom wel tijdig pleidooi is gevraagd dan wel dat de niet-tijdigheid van het pleidooiverzoek was te wijten aan het niet-functioneren van de digitale rol(7).
Het hof heeft hun recht op pleidooi dan ook niet geschonden. Evenmin heeft het hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. In cassatie kan derhalve in het midden blijven of het verzoek van 10 oktober 2011 op tijd door het hof is ontvangen. Daarmee falen de klachten van het eerste middel.
2.6 Middel II, dat in twee klachten uiteenvalt, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"3.5 (...) [eiser 2] was, naar het hof moet aannemen, bij de op 14 mei 2004 gehouden verificatievergadering aanwezig als bestuurder van Evereg en aldus ook als indirect bestuurder van het failliete Lico Teelt. Door de vordering die de curator (alsnog) erkend wilde zien niet te betwisten, heeft [eiser 2] in elk geval namens Evereg, bestuurder van de failliet, aanvaard dat die erkenning ten opzichte van Lico Teelt ook na beëindiging van haar faillissement kracht van gewijsde zaak zou houden (art. 196 Fw Pro). Het hof merkt voorts op dat [eisers] zelf stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat de curator tevoren aan [eiser 2] kenbaar had gemaakt dat hij voornemens was de vordering van [verweerster] alsnog te erkennen, waarop [eiser 2] heeft gereageerd met een brief gedateerd 13 mei 2004 waarin hij zijn bezwaren tegen de vordering van [verweerster] uiteenzette. Deze brief eindigt met de mededeling:
"We nemen dit principiële standpunt in omdat (de advocaat van) [verweerster] met privé aansprakelijkheid heeft gedreigd op basis van door hem bedachte, vermeende en onjuiste gronden. Het erkennen van de vordering zou hem stimuleren om daar iets mee te proberen, met als uitgangspunt dat de vordering wel is erkend, maar nog op enige wijze geïnd moet worden. Zulk gedoe en meer rechtzaken enz. is exact het laatste waar ik behoefte aan heb."
3.6 Onder deze omstandigheden had van [eiser 2] verwacht mogen worden dat hij de vordering van [verweerster] in het faillissement (tijdens de verificatievergadering) zou betwisten, als voorzien in art. 197 Fw Pro, teneinde te voorkomen dat de erkenning van die vordering ook buiten dat faillissement betekenis zou krijgen, niet alleen ten opzichte van Lico Teelt op de voet van artikel 121 lid 4 Fw Pro maar ook ten opzichte van Evereg en zichzelf als degenen die [verweerster] op grond van 'bestuurdersaansprakelijkheid' persoonlijk aansprakelijk wilde stellen. Nu [eiser 2] die mogelijkheid van betwisting onbenut heeft gelaten kan ook naar 's hofs oordeel worden aangenomen dat de vordering in de rechtsverhouding tussen [eisers] en [verweerster] is komen vast te staan.
3.7 Verder faalt de derde grief eveneens voor zover zij aldus moet worden begrepen dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering ten onrechte niet is vermeld dat [eiser 2] de vordering van [verweerster] wel degelijk heeft betwist. Behoudens rechtstreekse en zwaarwegende aanwijzingen voor het tegendeel moet een dergelijk proces-verbaal als gezaghebbende bron worden beschouwd, hetgeen in dit geval temeer klemt omdat niet blijkt dat [eisers] met succes gebruik hebben gemaakt van de in art. 137 Fw Pro. opengestelde mogelijkheid verbetering van het proces-verbaal te verzoeken."
2.7 Volgens de eerste klacht(8) is het oordeel van het hof dat [eiser 2] de vordering niet zou hebben betwist zonder nadere redengeving die ontbreekt, niet begrijpelijk, nu [eiser 2] de curator in het faillissement van Lico Teelt blijkens de geciteerde brief vóór de verificatievergadering heeft laten weten de vordering te betwisten en de curator derhalve op die verificatievergadering had moeten melden dat [eiser 2] de vordering van [verweerster] bleef betwisten. [eisers] menen dat "jegens een niet-rechtskundig onderlegde burger niet kan worden gesteld, zoals het hof doet in rov. 3.5 van zijn arrest, dat deze zou hebben aanvaard dat die erkenning kracht van gewijsde zaak zou houden doordat [eiser 2] de vordering tijdens de verificatievergadering niet [betwistte]." In dat kader voeren [eisers] aan dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat de curator de rechter-commissaris over het standpunt van [eiser 2] heeft geïnformeerd en evenmin dat de rechter-commissaris ter zake vragen heeft gesteld aan [eiser 2] en hoe [eiser 2] daarop heeft gereageerd. [eisers] menen dat het feit dat het proces-verbaal niets vermeld over uitlatingen door [eiser 2] niet als tegenargument kan worden gebruikt.
2.8 Voor zover de klacht al aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet nu [eisers] niet vermelden of en waar de in de klacht genoemde stellingen in feitelijke aanleg zijn ingenomen, faalt zij op de grond dat bezwaren tegen de verificatie op de verificatievergadering naar voren dienen te worden gebracht en de gefailleerde zelf tijdens de verificatievergadering de vordering dient te betwisten teneinde de gevolgen van art. 196 en Pro 197 Fw te voorkomen(9). [eiser 2] heeft weliswaar in hoger beroep gesteld dat hij tijdens de verificatievergadering de vordering van [verweerster] wel heeft betwist(10), maar voert daartoe in cassatie, blijkens zijn eerste klacht, uitsluitend aan dat het de curator bekend was dat [eiser 2] de vordering bleef betwisten en dat de curator daarvan mededeling had moeten doen tijdens de verificatievergadering(11).
Daarnaast stuit de klacht af op het hierna volgende.
2.9 Volgens de tweede klacht(12) heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat niet blijkt dat [eisers] met succes gebruik hebben gemaakt van de verbeteringsprocedure als bedoeld in art. 137 Fw Pro, hetgeen het hof had kunnen weten omdat het - in een andere samenstelling - op 11 juni 2010 een beschikking heeft gegeven ter zake van een verbeteringsverzoek van dat proces-verbaal.
2.10 De klacht faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet blijkt dat [eisers] met succes gebruik hebben gemaakt van de verbeteringsprocedure van 137 Fw. Dit oordeel is juist.
Het hof heeft bij beschikking van 11 juni 2010 de afwijzing door de rechtbank Alkmaar van het verzoek van [eisers] om het proces-verbaal van de verificatievergadering van 14 mei 2004 te verbeteren in die zin dat uit het proces-verbaal alsnog zal blijken dat de bestuurder van de failliet de vordering heeft betwist, bekrachtigd. Het tegen deze beschikking door [eisers] ingestelde cassatieberoep is bij beschikking van de Hoge Raad van 10 juni 2011 verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro(13).
2.11 Nu de verbeteringsprocedure niet tot aanpassing van het proces-verbaal heeft geleid, staat de vermelding in het proces-verbaal dat [eiser 2] de vordering van [verweerster] tijdens de verificatievergadering niet heeft betwist, in rechte vast.
Het middel faalt mitsdien.
2.12 Middel III richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 3.13):
3.13 Bij deze stand van zaken kan de weigering de jegens [verweerster] aangegane betalingsverplichting na te komen, op zichzelf beschouwd, niet worden gezien als een betalingsonwil terzake waarvan de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken.
3.14 Dit ligt anders ten aanzien van de op 1 juli 2001 uitgevoerde activatransactie. Daarmee hebben [eisers] Lico Teelt definitief in de onmogelijkheid gebracht [verweerster] te voldoen, en tevens bewerkstelligd dat [verweerster] zelfs na het verkrijgen van een executoriale titel geen verhaal op Lico Teelt meer zou kunnen halen. Bij een redelijke taakvervulling moesten [eisers] onder ogen zien dat de betalingsverplichting die zij namens Lico Teelt jegens [verweerster] waren aangegaan ook moest worden nagekomen, en dat dit slechts anders kon zijn indien Lico Teelt bewijs kon leveren van wanprestatie van [verweerster] met aanzienlijk nadeel voor Lico Teelt. Daarbij moesten [eisers], bij die redelijke taakvervulling, ook rekening houden met de mogelijkheid dat Lico Teelt dat geding zou verliezen. Door Lico Teelt in weerwil van die voor [eisers] voorzienbare mogelijkheid in de situatie te brengen waarin deze vennootschap niet meer kon nakomen en ook geen verhaal meer bood, hebben zij jegens [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld.
3.15 De omstandigheid dat [eisers] medio 2001 meenden te moeten vaststellen - mogelijk terecht - dat Lico Teelt hoe dan ook niet meer in staat was al haar crediteuren te voldoen, en ervoor hebben gekozen - mogelijk zeer verdedigbaar - de bedrijvigheid voort te zetten met behulp van een andere rechtspersoon waarop bestaande crediteuren niet rechtstreeks verhaal konden zoeken, kan de ernst van dit verwijt niet opheffen. Het hof merkt op dat [eisers] betogen (memorie van grieven, nummer 165) dat het reddingsplan destijds aan de schuldeisers is voorgelegd, maar niets zeggen over overleg met [verweerster], de schuldeiser met wie Lico Teelt op dat moment was verwikkeld in een procedure waarin van beide kanten betaling werd geëist. Bovendien betogen [eisers] dat Lily Company na enige tijd in staat bleek oude vorderingen (van crediteuren van Lico Teelt) beetje bij beetje te voldoen maar dat de vordering van [verweerster] "uiteraard" niet is voldaan (memorie van grieven, nummer 171). Aangenomen dat Lico Teelt op zeker moment inderdaad in betalingsonmacht verkeerde en het in het belang van betrokkenen, waaronder andere schuldeisers, was om de activiteiten door Lily Company te laten voortzetten, konden [eisers] daarin geen rechtvaardiging vinden voor een manoeuvre waarmee zij eigenmachtig, en kennelijk doelbewust, hebben voorkomen dat [verweerster] ooit nog haar (gepretendeerde) vordering op Lico Teelt zal kunnen verzilveren. Ook overigens hebben [eisers] niet aannemelijk gemaakt dat dit handelen door bijzondere omstandigheden werd gerechtvaardigd."
2.13 Het middel klaagt in de kern(14) dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu [eisers] ten tijde van de activatransactie in 2001 nog niet konden of behoefden te voorzien dat de door hen èn de curator betwiste vordering van [verweerster] uiteindelijk op de verificatievergadering van 14 mei 2004 niet langer zou worden betwist door de curator en Lico Teelt reeds per 1 juli 2001 in betalingsonmacht verkeerde en de activatransactie toen de enige mogelijkheid vormde om - op termijn - jegens de oude crediteuren nog een (deel-)betaling te doen.
Het middel klaagt daarnaast(15) - zakelijk weergegeven - dat het hof art. 24 Rv Pro. heeft geschonden doordat [verweerster] niet heeft aangevoerd dat [eisers] een manoeuvre hebben gepleegd waarmee zij eigenmachtig en kennelijk doelbewust hebben voorkomen dat [verweerster] ooit nog haar (gepretendeerde) vordering op Lico Teelt zal kunnen verzilveren.
2.14 Ik stel vast dat het middel niet opkomt tegen rechtsoverweging 3.11 waarin het hof heeft vooropgesteld dat voor bestuurdersaansprakelijkheid steeds de strenge eis moet gelden dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en dat dus vastgesteld moet kunnen worden dat de wijze waarop de bestuurder zijn functie heeft vervuld jegens de schuldeiser in min of meer aanmerkelijke mate onrechtmatig is en dat daarbij alle bijzondere omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.
2.15 De door het hof toegepaste maatstaf is ook juist.
In het arrest Ontvanger/Roelofsen(16) heeft de Hoge Raad met betrekking tot deze maatstaf aangesloten bij art. 2:9 BW Pro en als volgt geoordeeld overwogen:
"Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW Pro, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."
2.16 De onderhavige zaak betreft de in het arrest van de Hoge Raad onder (ii) aangeduide aansprakelijkheid, waarbij objectieve wetenschap van benadeling is vereist(17).
2.17 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.13 geoordeeld dat de weigering om de jegens [verweerster] aangegane betalingsverplichting na te komen geen bestuurdersaansprakelijkheid als hiervoor bedoeld oplevert, gelet op de in rechtsoverweging 3.12 omschreven omstandigheid dat en waarom [eisers] de vordering van [verweerster] jarenlang in rechte hebben betwist.
2.18 Dat [eisers] en de curator de vordering tot aan de verificatievergadering hebben betwist, doet echter niet af aan het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.14 en 3.15 betreffende de activatransactie op 1 juli 2001, waarmee kennelijk doelbewust werd bewerkstelligd dat [verweerster] ook na het verkrijgen van een executoriale titel geen verhaal meer op Lico Teelt zou kunnen halen. De klacht treft dan ook geen doel.
2.19 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.15 de door [eisers] aangevoerde omstandigheden dat Lico Teelt reeds per 1 juli 2001 in betalingsonmacht verkeerde en de activatransactie toen de enige mogelijkheid vormde om - op termijn - jegens de oude crediteuren nog een (deel-)betaling te doen, in zijn overwegingen betrokken en dienaangaande geoordeeld dat deze omstandigheden de ernst van het verwijt aan de bestuurder niet kan opheffen. Ik lees in het middel geen klacht tegen de uitwerking van dit oordeel door het hof in het vervolg van rechtsoverweging 3.15.
2.20 De klacht over de verboden feitelijke aanvulling van de feiten en/of verweermiddelen mist feitelijke grondslag nu het hof de stellingen van [verweerster] op dit punt slechts op eigen wijze heeft verwoord(18).
2.21 Ook middel III kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Rov. 2.1-2.9 van het arrest van het hof Amsterdam van 28 februari 2012.
2 Zie voor het procesverloop in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 27 augustus 2008 onder 1 en voor het procesverloop in hoger beroep rov. 1 van het arrest van het hof Amsterdam van 28 februari 2012.
3 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 27 augustus 2008 en rov. 3.1 van het bestreden arrest.
4 De cassatiedagvaarding is op 29 mei 2012 uitgebracht. 28 mei 2012 was tweede pinksterdag, zodat de termijn met een dag is verlengd op basis van art. 1 lid 1 in Pro verbinding met art. 3 lid 1 Algemene Pro Termijnenwet. [verweerster] heeft op 1 juni 2012 een anticipatie-exploot uitgebracht en daarbij de aangezegde rechtsdag vervroegd van 14 september 2012 naar 22 juni 2012.
5 Verwezen wordt naar het arrest van HR 2 december 2011, LJN: BT7596, (NJ 2011/575), rov. 3.4.2., waarbij per abuis 5 december 2011 als datum wordt vermeld.
6 Stcrt. 2010, nr. 19241.
7 Zie over de ontoegankelijkheid van de digitale rol door problemen bij Diginotar overigens HR 29 maart 2013, LJN: BY7843, rov. 3.2-3.4 met mijn voorafgaande conclusie onder 2.6-2.7 en 2.11.
8 Cassatiedagvaarding, nrs. 2.2 en 2.4.
9 N.J. Polak, Insolventierecht, 2011, § 9.2.7 en 9.4.3.
10 Memorie van grieven onder nr. 125 e.v. en met name nr. 130.
11 Cassatiedagvaarding, nr. 2.2.
12 Cassatiedagvaarding, nrs. 2.3 en 2.5.
13 LJN: BQ0711, (RvdW 2011/740).
14 Cassatiedagvaarding, nrs. 3.6 en 3.8.
15 Cassatiedagvaarding, nr. 3.9.
16 HR 8 december 2006, LJN: AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5. Zie omtrent de maatstaf in de relatie van een bestuurder tot een individuele aandeelhouder HR 20 juni 2008, LJN: BC4959, (NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders), rov. 5.3.
17 HR 26 juni 2009, LJN: BI0468, (NJ 2009/418, m.nt. P. van Schilfgaarde), rov. 4.2-4.6.
18 Zie inleidende dagvaarding, nr. 24 onder 2; conclusie van repliek, nr. 10; pleitnotities in eerste aanleg, p. 4-5 en in appel de memorie van antwoord, nrs. 46, 48, 49, 51, 53 en 59.