Conclusie
Zaaknummer 13/00027
Mr Hammerstein
Zitting, 3 mei 2013
Conclusie inzake:
1. Jemnice B.V.
2. En Sof Property Fund 1 B.V.
tegen
European Real Estate Debt S.A.R.I.
(hierna ERED)
Inleiding
1. In deze faillissementszaak gaat het in cassatie om de beantwoording van de vraag of sprake is van een toestand van opgehouden hebben te betalen als bedoeld in art. 1 Fw Pro. Wil een schuldenaar failliet verklaard kunnen worden, dan dient te worden vastgesteld, dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Het betalen van schulden aan meer dan één schuldeiser - waaronder in geval als het onderhavige, waarin het faillissement door een schuldeiser wordt aangevraagd, een schuld aan de verzoekende schuldeiser - is daarvoor een noodzakelijke, zij het niet voldoende voorwaarde, omdat de toestand van opgehouden hebben te betalen moet blijken uit meer omstandigheden.(1) De appelrechter behoort bij zijn hernieuwde beoordeling van het verzoek tot faillietverklaring rekening te houden met de meest recente gegevens.(2) Voldoende is dat van het bestaan van de vordering waarop dit verzoek is gebaseerd slechts summierlijk is gebleken.(3) De beantwoording van de vraag of de schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, is zozeer verweven met overwegingen van feitelijke aard dat de juistheid van het desbetreffend oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht.(4)
Uitgangspunt bij een faillietverklaring is volgens de Hoge Raad dat de omvang van de motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die van art. 8 EVRM Pro), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt.(5) Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel uit het arrest waarbij het is bevestigd, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, NJ 1997, 20), aldus de Hoge Raad.(6)
De feiten
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Op 21 april 2011 is tussen de vennootschappen (Jemnice en En Sof, 'as Borrowers'), CPI ('as French Holding Company'), [betrokkene] ('as Sponsor') en ERED ('as Original Lender and Agent') een zogenoemde Facility Agreement tot stand gekomen. Op 10 mei 2011 en 19 oktober 2011 zijn partijen aanpassingen in deze overeenkomst overeengekomen. In de overeenkomst (hierna de Kredietovereenkomst) is door ERED een kredietfaciliteit verstrekt aan de vennootschappen, zulks ten behoeve van CPI. Op de Kredietovereenkomst is Engels recht van toepassing verklaard. Krachtens de overeenkomst is de Engelse rechter exclusief bevoegd om te oordelen over in het kader van de overeenkomst gerezen geschillen.
(ii) In ruil voor het krediet zijn in de Kredietovereenkomst ten behoeve van ERED naar Nederlands recht pandrechten gevestigd op de aandelen van Jemnice B.V. en de aandelen CPI. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing verklaard. Voorts is in de Kredietovereenkomst een persoonlijke garantstelling van [betrokkene] opgenomen.
(iii) In artikel 19.9 van de Kredietovereenkomst is het volgende neergelegd:
"a. The Borrowers shall not undertake any activity other than the holding of all the issued share capital of the French Holding Company (...)
c. Each Borrower shall not, and shall procure that the French Holding Company shall not, change its (i) registered address of (ii) centre of main interest (under the meaning of EC Regulation J346-2000 of 29 May 2000)."
(iv) Jemnice B.V. en En Sof B.V. zijn de houdstermaatschappijen van een groep vennootschappen, die geleid wordt door [betrokkene]. Jemnice B.V. houdt alle aandelen in En Sof B.V.. Jemnice B.V. en En Sof B.V. bezitten 99,5% van het kapitaal van CPI. CPI is een vastgoedmaatschappij, waaronder een groot aantal andere vennootschappen hangt, die onder meer in Spanje veel vastgoed bezit. [betrokkene] is Brits staatsburger en woonachtig in Frankrijk.
(v) De reden dat de kredietverstrekking ten behoeve van de Franse vennootschap CPI verliep via de Nederlandse vennootschappen Jemnice B.V. en En Sof B.V., is gelegen in het feit dat het op grond van Franse wetgeving niet aan ERED was toegestaan een dergelijke lening rechtstreeks te verstrekken aan CPI, een vennootschap naar Frans recht. Deze wetgeving staat alleen aan kredietinstellingen toe om aan in Frankrijk gevestigde vennootschappen geld te lenen. ERED is geen kredietinstelling.
(vi) De vennootschappen hebben in april 2011, oktober 2011 en november 2011 bedragen getrokken onder de Kredietovereenkomst, in totaal tot een bedrag van € 35 miljoen. De vennootschappen waren ingevolge de Kredietovereenkomst op 20 januari, 20 april, 20 juli en 20 oktober van elk kalenderjaar rente over de getrokken bedragen verschuldigd aan ERED.
(vii) Op 13 juli 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 juli 2012 verschuldigde rente van € 1.316.049,43. Op 17 oktober 2012 heeft ERED een betalingsverzoek gedaan voor de per 20 oktober 2012 (in totaal) verschuldigde rente van € 2.108.716,97. Deze betalingsverzoeken zijn op verzoek van de vennootschappen gedaan aan CPI. De verschuldigde bedragen zijn niet voldaan. De vordering van ERED op de vennootschappen bedroeg op het moment van het indienen van het faillissementsrekest bij de rechtbank € 2.107.825,33.
(viii) Volgens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 heeft Jemnice B.V. de kelder van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als adres. In de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 was het adres van Jemnice B.V. Claude Debussylaan 24 te Amsterdam. Als bestuurder en enig aandeelhouder is vermeld [betrokkene]. De bedrijfsomschrijving van Jemnice B.V. luidt als volgt: "Het deelnemen in, het samenwerken met, het financieren van, het administreren van, het voeren van directie over of het zich op andere wijze interesseren bij andere vennootschappen en/of ondernemingen, zowel in als buiten Nederland." De activiteiten van Jemnice B.V. ziin gestaakt per 10 juli 2012.
(ix) Volgens een uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 25 oktober 2012 heeft ook En Sof B.V. de kelder van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als adres. Ook En Sof B.V. was in de daaraan voorafgaande periode vanaf 1 januari 2009 gevestigd aan de Claude Debussylaan 24 te Amsterdam Als bestuurder is vermeld [betrokkene] en als enig aandeelhouder Jemnice B.V.. De activiteiten van En Sof B.V. zijn gestaakt per 10 juli 2012.
(x) Op 24 oktober 2012 is bij de rechtbank van Koophandel te Parijs door Jemnice B.V. en En Sof B.V. een verzoek ingediend tot het verlenen van redressement judiciaire, omdat zij in liquiditeitsproblemen verkeren. Redressement judiciaire is een aan een surseance van betaling verwante procedure die vooral strekt tot bescherming van de belangen van de schuldenaar. Dit verzoek is door de rechter afgewezen op de grond dat, kort gezegd, niet is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen in Frankrijk ligt.
(xi) De rechtbank van Koophandel te Parijs heeft bij vonnis van 30 oktober 2012 aan CPI redressement judiciaire verleend.
(xii) De door de rechtbank van Koophandel te Parijs benoemde bewindvoerders van CPI hebben bij de rechtbank van Koophandel te Parijs een verzoek tot herziening ingediend ten aanzien van het onthouden van redressement judiciaire aan Jemnice B.V. en En SOF B.V..
(xiii) De rechter-commissaris in het faillissement van de vennootschappen, mr. Akkaya, heeft bij brief van 5 december 2012 de rechtbank te Parijs verzocht de in Nederland geopende hoofdprocedure te respecteren en de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige zaak af te wachten.
(xiv) Jemnice B.V. en En Sof B.V. hebben op 9 november 2012 in Londen een procedure aanhangig gemaakt tegen ERED.
Het oordeel van de Rechtbank
3. Bij vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank het faillissement uitgesproken van Jemnice B.V. en En Sof B.V..
Het oordeel van het Hof
4. Het hof heeft voor zover in cassatie van belang het volgende geoordeeld.
5. Ten aanzien van de vorderingen van ERED wordt het volgende overwogen.
Tussen partijen staat vast dat deze vorderingen hun oorsprong vinden in de tussen hen tot stand gekomen Kredietovereenkomst. Voorts is genoegzaam gebleken dat de vennootschappen in verzuim verkeren met betrekking tot de betaling van het onder 2(vii) bedoelde bedrag van € 2.107.825,33.. Door de vennootschappen is ook niet wezenlijk betwist dat zij in gebreke zijn gebleven met de betaling van de vorderingen van ERED. De enkele omstandigheid dat de vennootschappen in Engeland een procedure aanhangig hebben gemaakt tegen ERED, is onvoldoende om ten aanzien van het verschuldigd zijn van de vorderingen van ERED tot een ander oordeel te komen. Derhalve is in voldoende mate gebleken van het bestaan van de vorderingen van ERED ter hoogte van ongeveer 38 miljoen Euro (onbetaald gelaten rentebedragen met daarbij de hoofdsom). (rov. 3.11)
6. Ten aanzien van de steunvorderingen wordt het volgende overwogen.
Het in Londen gevestigde CBRE heeft in opdracht van ERED een taxatie van het onroerend goed van CPI uitgevoerd en daarvoor een factuur d.d. 10 december 2012 verzonden ten belope van € 64.584,-. Deze kosten komen op grond van de Kredietovereenkomst voor rekening van de vennootschappen. Dit is onvoldoende gemotiveerd betwist door de vennootschappen. CBRE heeft derhalve een opeisbare vordering op de vennootschappen ter hoogte van € 64.584,-. Dat de vennootschappen geen opdrachtgevers waren, maakt dit niet anders. De vennootschappen hebben niet aangetoond dat deze vordering is voldaan. Verder is niet of niet voldoende weersproken dat er na betaling van de vennootschappen op 27 november 2012 van € 2.475,-, nog een (rest)schuld aan de belastingdienst resteert. De belastingdienst heeft bij de curator immers een vordering van ongeveer € 5.000,- ingediend, zo is door de curator naar voren gebracht. Daarnaast heeft de curator gemeld dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen. Onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer te vorderen zou hebben. Voorts is volgens de curator sprake van een achtergestelde vordering van [betrokkene] van circa 8 miljoen Euro. Uit het voorgaande volgt dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. (rov. 3.12)
7. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben om hun vorderingen te voldoen. De vorderingen die zij sinds het vonnis van de rechtbank hebben voldaan, zijn namens hen door derden voldaan. Verder is noch uit de pleitnota van de curator van 6 december 2012, noch anderszins aannemelijk geworden dat de vennootschappen beschikken over (voldoende) inkomsten of activa voor de betaling van de schulden. Ten slotte duidt ook het verzoek van de vennootschappen om redressement judiciaire te verkrijgen erop dat zij niet in staat zijn hun schulden te betalen. Er zijn geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht of aannemelijk geworden waaruit kan blijken dat in die situatie sinds het door de rechtbank uitgesproken faillissement wezenlijk verandering is gekomen. (rov. 3.13)
Behandeling van het cassatieberoep
8. Het hof heeft in de bestreden beschikking in rov. 3.11 de vorderingen van de aanvrager van het faillissement en in rov. 3.12 de steunvorderingen besproken. In rov. 3.13 oordeelt het hof dat er sprake is van de toestand van opgehouden hebben te betalen. Het hof overweegt daartoe, dat is gebleken dat de vennootschappen geen liquide middelen hebben en dat de vennootschappen in Frankrijk om een - met de Nederlandse surséance van betaling te vergelijken - redressement judiciaire hebben verzocht. Deze laatste omstandigheid duidt er volgens het hof op dat de vennootschappen niet in staat zijn hun schulden te betalen. Zoals blijkt uit nr. 2(x) is dit verzoek door de rechtbank van Koophandel te Parijs echter afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat het centrum van de voornaamste belangen van de vennootschappen in Frankrijk ligt.
9. Het cassatiemiddel bestrijdt uitvoerig maar uitsluitend het bestaan van de in rov. 3.12 door het hof besproken steunvorderingen. Het komt niet op tegen rov. 3.13 van de bestreden beschikking, waarin wordt overwogen dat de vennootschappen in Frankrijk redressement judiciaire (art. L. 631-1 Code de commerce) hebben verzocht. Volgens nr. 34 en 35 van de schriftelijke toelichting van ERED ligt in die overweging (mede) het oordeel besloten dat er sprake is van een pluraliteit van schuldeisers, zodat het cassatiemiddel faalt wegens gemis aan belang. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Er is enkel sprake van een afgewezen verzoek tot verlening van een redressement judiciaire(7), zodat niet vaststaat dat aan de vereisten hiervoor is voldaan. Bovendien dient te worden opgemerkt dat voor een redressement judiciaire, waaraan wel een toestand van opgehouden hebben te betalen ten grondslag moet liggen, geen pluraliteit van schuldeisers is vereist.(8) Het middel dient derhalve te worden behandeld.
10. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling.
11. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat CBRE een vordering heeft op de vennootschappen voor de gemaakte taxatiekosten onbegrijpelijk is, nu de vennootschappen geen opdrachtgevers waren voor de taxatie. De vermelding van het hof dat de taxatiekosten op grond van de kredietovereenkomst voor rekening komen van de vennootschappen, maakt dit volgens het onderdeel niet anders, nu CBRE geen partij is bij de kredietovereenkomst.
12. Het hof heeft kennelijk geoordeeld, dat ERED - als middellijk vertegenwoordiger - in eigen naam maar voor rekening van de vennootschappen aan CBRE de opdracht tot taxatie heeft gegeven. Dit heeft echter tot gevolg dat de vennootschappen de kosten van de taxatie aan ERED zijn verschuldigd, waardoor er geen sprake is van een steunvordering. Het onderdeel slaagt derhalve.
13. Onderdeel 3 klaagt erover dat het hof voorbij is gegaan aan door de vennootschappen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep als producties overgelegde e-mailberichten waarin wordt vermeld dat er geen schulden meer zijn aan de belastingdienst. Deze e-mailberichten dateren van na de indiening bij de curator van de vordering van € 5000,- door de Belastingdienst, aldus het onderdeel.
14. Het hof heeft geoordeeld dat niet of niet voldoende is weersproken dat er na de betaling van € 2.475,- door de vennootschappen op 27 november 2012 nog een restschuld aan de Belastingdienst resteert. De curator heeft naar voren gebracht dat bij hem een vordering van € 5000,- door de Belastingdienst is ingediend. Het hof is kennelijk van oordeel dat de overgelegde e-mailberichten onvoldoende bewijs vormen om aan het voorgaande af te kunnen doen. Hiermee heeft het hof zijn aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijs in een procedure als de onderhavige - waarin voldoende is dat van het bestaan van vorderingen summierlijk is gebleken(9) - voldoende onderbouwd. Het onderdeel faalt derhalve.
15. Onderdeel 4 komt op tegen de overweging van het hof, dat (i) de curator heeft gemeld dat ook accountantskantoor [A] een vordering zal indienen en (ii) onvoldoende is aangetoond dat [A] niets meer heeft te vorderen. Het onderdeel voert daartoe aan, dat dit oordeel niet valt te rijmen met de door mr. van Daal bij de mondelinge behandeling overgelegde factuur van [A] van 27 november 2012 met betalingsbewijs van 29 november 2012.
16. De klacht slaagt. Gelet op de overgelegde factuur met betalingsbewijs had het hof zijn oordeel op dit punt nader dienen te motiveren.
17. Onderdeel 5 richt zich met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht tegen de kwalificatie van de achtergestelde vordering van [betrokkene] als steunvordering.
18. Uw Raad heeft in een beschikking van 27 juni 2008(10) overwogen, dat indien naast de vordering van de schuldeiser die het faillissement aanvraagt, alleen blijkt van een achtergestelde schuld van de schuldenaar die pas bij liquidatie behoeft te worden worden voldaan slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Nu van bijzondere omstandigheden die het oordeel van het hof kunnen rechtvaardigen, door het hof geen melding wordt gemaakt is het onderdeel terecht voorgesteld. Het slaagt derhalve.
19. Nu het cassatieberoep voor wat betreft de in onderdeel 3 genoemde steunvordering faalt, is er voldaan aan het pluraliteitsvereiste en kunnen de overige onderdelen derhalve wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping
1 HR 12 maart 2004, LJN AO1995, NJ 2004, 321; HR 11 juli 2008, LJN BD 3705, NJ 2008, 404.
2 HR 11 juli 2008, LJN BD 3705, NJ 2008, 404.
3 HR 26 augustus 2003, LJN AI0371, NJ 2003, 693.
4 Zie vorige noot.
5 HR 7 april 1995, LJN ZC1702, NJ 1997, 21.
6 Zie vorige not.
7 Vgl. nr. 2(x).
8 M. Jeantin, P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, 7e druk 2007, p. 179; Cass. com. 14 februari 1978, D 1978 I.R., p. 443; Cour d'appel de Paris 28 april 1982, D 1983 I.R., p. 82. Wellicht ook: Cass. com. 7 december 1983, D 1984 I.R., p. 280.
9 Vgl. HR 26 augustus 2003, LJN AI0371, NJ 2003, 693.
10 HR 27 juni 2008, LJN BD1380, NJ 2008, 371.