Conclusie
12/01513
Mr. F.F. Langemeijer
17 mei 2013
Conclusie inzake:
Gemeente Rotterdam
tegen
1. N.V. Eneco Beheer
2. Eneco Netwerk Warmte B.V.
3. Stedin Laagspanningsnetten B.V.
4. Stedin Signaalnetten B.V.
5. Stedin Netwerk Gas B.V.
6. Stedin Hoogspanningsnetten B.V.
In dit geding staat de vraag centraal of de gemeente gehouden is mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht ten behoeve van Eneco c.s. voor het leggen en laten liggen van kabels, leidingen of buizen in de grond van de gemeente. Daarnaast is aan de orde of krachtens overeenkomst tussen partijen geldt dat de kosten van een eventuele verlegging van de kabels, leidingen of buizen van Eneco in de grond van de gemeente worden gedragen door de partij die de verlegging veroorzaakt.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 1. Verkort weergegeven, houden deze het volgende in:
1.1.1. Op 11 november 1992 is het toenmalige gemeentelijk energiebedrijf van de gemeente Rotterdam (hierna: de Gemeente) juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en Algemeen Convenant de activa en passiva van het gemeentelijk energiebedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (hierna kortweg: GEB). Deze vennootschap is later in het kader van een fusie opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer (verweerster in cassatie onder 1).
1.1.2. In art. 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng was bepaald:
"Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf" [met 'het Bedrijf' is bedoeld: het gemeentelijk energiebedrijf, noot A-G].
In art. 8 lid 3 van Pro de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen.
1.1.3. In het Algemeen Convenant was onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in artikel 3 van Pro haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om - behoudens eventueel daartoe benodigde vergunningen - de benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 was bepaald:
"De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (...) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (...). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als bijlage I."
1.1.4. Bijlage I bij het Convenant was genaamd "Concept overeenkomst tussen de Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie". In de considerans van deze conceptovereenkomst was opgenomen:
"- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam;
(...);
- dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden en verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam;
- dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingverordening Rotterdam 199-."
1.1.5. In artikel 3 van Pro deze conceptovereenkomst was onder meer bepaald:
"1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...).
9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en of buizen te toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...).
14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen."
1.1.6. Op 2 maart 2006 heeft de gemeenteraad van Rotterdam de Leidingenverordening Rotterdam 2005 vastgesteld(1). Op de inhoud van deze verordening kom ik hieronder nog terug.
1.2. Directe aanleiding tot de onderhavige procedure is een op 29 augustus 2007 door het College van Burgemeester en Wethouders krachtens deze Leidingenverordening aan Eneco gegeven 'aanwijzing' tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project 'de Machinist'). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp - vrij van leidingen - wilde verkopen aan een projectontwikkelaar(2).
1.3. Bij inleidende dagvaarding van 31 maart 2009 heeft Eneco c.s. vorderingen ingesteld tegen de Gemeente. Zowel deze vorderingen als de grondslag daarvan zijn in de loop van het geding gewijzigd. Samengevat vorderde Eneco c.s. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorganger van) Eneco niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen; subsidiair vorderde zij schadevergoeding(3). Verder vorderde Eneco c.s. een verklaring voor recht met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaats vindt op verzoek van de Gemeente(4).
1.4. De Gemeente heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 14 juli 2010 (LJN: BN6835) heeft de rechtbank te Rotterdam de vorderingen van Eneco c.s. afgewezen. Volgens de rechtbank mist Eneco c.s. belang bij haar eerste vordering: weliswaar heeft de rechtsvoorganger van Eneco in 1992 slechts de economische eigendom van de kabels, leidingen en buizen verkregen, maar hetgeen in 1992 door de contractsluitende partijen uiteindelijk werd beoogd - verschaffing aan GEB van (ook de juridische) eigendom van het net - is bereikt als gevolg van de inwerkingtreding op 1 februari 2007 van art. 5:20 lid 2 BW Pro, beschouwd in samenhang met art. 155 lid 1 Overgangswet Pro NBW (rov. 4.6 - 4.13 Rb). Wat betreft de tweede vordering kwam de rechtbank tot de slotsom dat noch ten tijde van de verzelfstandiging van het gemeentelijk energiebedrijf noch nadien een overeenkomst tot stand is gekomen omtrent de wijze waarop de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen op, in of boven gemeentegrond in de toekomst zullen worden afgerekend (rov. 4.17 - 4.44 Rb).
1.5. Eneco c.s. heeft hoger beroep ingesteld. Haar vorderingen in appel strekten tot het verkrijgen van(5):
A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés;
B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer;
C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel 'de Machinist';
D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de gemeente Rotterdam kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden en dat bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.
1.6. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 20 december 2011 (LJN: BV1153) het beroepen vonnis vernietigd voor zover gewezen in conventie. Met betrekking tot de vorderingen onder A - C (opstalrecht) kwam het hof tot het oordeel dat aan Eneco een economisch opstalrecht is verleend. Volgens het hof is niet betwist dat Eneco op ieder door haar gewenst moment aanspraak kan maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. De Gemeente dient daarom haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht (rov. 4.7). Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd (en anders dan de rechtbank had geoordeeld), behoudt Eneco c.s. ook na de inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW Pro belang bij het gevorderde, omdat deze wettelijke bepaling haar weliswaar de eigendom verschaft van het net (kabels, leidingen en buizen), maar daarmee nog niet het recht om deze kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te hebben (rov. 4.8 - 4.11). Wel tekende het hof aan, dat op grond van de Akte van Inbreng de aanspraak van Eneco op vestiging van een juridisch opstalrecht zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op die datum (11 november 1992) in grond van de Gemeente aanwezig waren (rov. 4.13).
1.7. Met betrekking tot de vordering onder D, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, kwam het hof tot de slotsom dat het gevorderde onder D (onder ii) toewijsbaar is (rov. 5.5 - 5.6).
1.8. Opnieuw recht doende, heeft het hof:
- voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als opstalgerechtigde en jegens de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de opstalrechten van N.V. Eneco Beheer, met inbegrip van de eigendom op de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente gelegen ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren, dient te eerbiedigen als ware sprake van een juridisch opstalrecht, met inbegrip van de eigendom van de leidingen, op de leidingtracés;
- voor recht verklaard dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en dient te eerbiedigen en daartoe waar nodig haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor de op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente gelegen leidingtracés ten behoeve van N.V. Eneco Beheer;
- de Gemeente veroordeeld haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel 'de Machinist', voor zover deze op 11 november 1992 in de grond van de Gemeente waren gelegen;
- voor recht verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat bij de verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.
Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.9. De Gemeente heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Eneco c.s. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft gerepliceerd.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. De middelonderdelen 1 - 5 hebben betrekking op de vorderingen onder A - C (opstalrecht). Middelonderdeel 6 heeft betrekking op de vordering onder D (inhoud van de overeenkomst tussen de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco). Alvorens de klachten te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van algemene aard(6).
2.2. In het Romeinse recht gold de regel superficies solo cedit, hetgeen wil zeggen dat de eigenaar van de grond tevens eigenaar is van hetgeen op of in de grond is gebouwd(7). Deze regel is terechtgekomen in art. 626 oud Pro BW ("De eigendom van den grond bevat in zich den eigendom van hetgeen op en in den grond is") en in art. 656 oud Pro BW. Het Burgerlijk Wetboek kende wel het recht van opstal: een zakelijk recht om gebouwen, werken of beplantingen op eens anders grond te hebben (art. 758 e.v. oud BW).
2.3. In het op 1 januari 1992 in werking getreden nieuwe vermogensrecht is de regel gehandhaafd in art. 5:20 BW Pro, in de titel over 'eigendom van onroerende zaken'. Voor het onderhavige geschil is van belang het bepaalde in de aanhef en onder e:
"De eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt:
(...)
e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak."
2.4. Voor de eigendom van kabels, leidingen en buizen ten behoeve van nutsvoorzieningen, zoals gas, water, elektriciteit of telecommunicatie, bestond aanvankelijk geen afzonderlijke regel in het Burgerlijk Wetboek. Blijkens de parlementaire geschiedenis was ten tijde van de totstandkoming van het nieuwe vermogensrecht de regering van mening dat het vernieuwde opstalrecht in eventuele behoeften zou kunnen voorzien(8). Het opstalrecht is geregeld in titel 8 van Boek 5 BW (art. 5:101 e.v. BW). Wel waren bepalingen over kabels opgenomen in sector-specifieke wetten, zoals die voor telecommunicatievoorzieningen. In die tijd werden openbare nutsvoorzieningen veelal verschaft door overheidsdiensten of -bedrijven. De benodigde leidingen, kabels en buizen lagen dikwijls in grond waarvan een overheidslichaam de eigenaar was. Met de privatisering van openbare nutsbedrijven, gepaard aan een grotere drukte in de bodem als gevolg van technologische ontwikkelingen, is de behoefte aan een algemene regeling in het Burgerlijk Wetboek vanaf het begin van de jaren '90 van de twintigste eeuw toegenomen.
2.5. Speciaal bij de aanleg van ondergrondse kabelnetwerken voor doorgifte van radio- en televisieprogramma's heeft onzekerheid bestaan over het antwoord op de vraag of ondergronds gelegen kabels, leidingen en buizen zijn aan te merken als 'roerend' dan wel als 'onroerend'. Het onderscheid is niet alleen van belang voor de wijze waarop de levering van deze goederen plaatsvindt. Het heeft ook fiscaalrechtelijk gevolgen, zoals de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. In grote lijnen geschetst stonden twee opvattingen tegenover elkaar. In de ene opvatting zijn ondergronds gelegen kabels, leidingen en buizen duurzaam met de grond verenigd in de zin van art. 3:3 BW Pro. Door toepassing van de hoofdregel van art. 5:20 (het huidige eerste lid) BW worden zij, vanaf het moment van duurzame vereniging met de grond, door 'verticale natrekking' eigendom van de eigenaar van de grond. Daartegenover werd de opvatting verdedigd dat een kabel, leiding of buis die deel uitmaakt van een netwerk dat zich ook buiten het desbetreffende perceel uitstrekt, moet worden beschouwd als een bestanddeel van dat netwerk (zie art. 3:4 lid 2 BW Pro). In deze laatste opvatting geldt de eigenaar van de hoofdzaak (het netwerk) als eigenaar van de bestanddelen, ook al liggen deze in feite geheel of gedeeltelijk in de grond van een ander. In dit verband is de gedachte geopperd dat één onroerende zaak (bijv. een ontvangststation of verdeelkast van het kabelnetwerk) wordt aangemerkt als de hoofdzaak, waarna alle op dat station of die verdeelkast aangesloten ondergrondse kabels in de omgeving door middel van zogenoemde 'horizontale natrekking' worden aangemerkt als behorend tot die hoofdzaak (de 'paddenstoel-theorie').
2.6. In twee arresten van 6 juni 2003, betreffende de heffing van overdrachtsbelasting(9), liet de Hoge Raad de beslissing in stand dat een overgedragen kabelnet moest worden aangemerkt als 'duurzaam met de grond verenigd' in de zin van art. 3:3 lid 1 BW Pro en mitsdien als onroerend. Wat betreft de vraag naar het rechtsgevolg hiervan voor het eigendomsrecht wees de Hoge Raad erop dat art. 5:20 BW Pro het voorbehoud bevat: "voor zover de wet niet anders bepaalt". In de arresten van 6 juni 2003 ging het om een bijzondere wettelijke bepaling, namelijk art. 36 (oud) Wet op de telecommunicatievoorzieningen en art. 5.6 Telecommunicatiewet.
2.7. De arresten van 6 juni 2003 zijn voor de regering aanleiding geweest tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek. Daarbij is gekozen voor het toevoegen van een tweede lid aan art. 5:20 BW Pro(10). Dit artikellid luidt:
"In afwijking van lid 1 behoort de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toe aan de bevoegde aanlegger van dat net dan wel aan diens rechtsopvolger."
De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt dat het onwenselijk is, de onduidelijkheid over de eigendomstoestand ('verticale' dan wel 'horizontale' natrekking) te laten voortbestaan:
"Om deze reden voorziet het voorgestelde lid 2 van artikel 5:20 BW Pro in de zogenoemde 'doorknip' van de verticale natrekking van netten. De eigendom van een net - een werk in de zin van het BW - wordt hier dus geheel losgemaakt van die van de grond. Dit artikel doet recht aan het feit dat een net een feitelijke en functionele eenheid is. Het heeft tevens tot gevolg dat kabels en leidingen die tot een net behoren en die in of aan gebouwen van anderen zijn of worden aangelegd, eigendom blijven van de eigenaar van het net en geen bestanddeel worden van de gebouwen of werken van anderen."(11)
2.8. Het overgangsrecht (art. 155 en Pro later art. 155a Overgangswet nieuw BW) vormt een verhaal op zich. Voor het huidige geschil is slechts het eerste lid van art. 155 van Pro belang(12). Dit bepaalt dat het tweede lid van art. 5:20 BW Pro vanaf 1 februari 2007 mede van toepassing is op een net dat vóór die datum is aangelegd dan wel op die datum wordt aangelegd.
2.9. Verschaft art. 5:20 lid 2 BW Pro de aanlegger van een netwerk de bevoegdheid om in andermans grond kabels, leidingen of buizen te leggen? Neen: deze bepaling spreekt van "de bevoegde aanlegger". De bevoegdheid om een kabel in de grond van een ander te leggen kan een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke bevoegdheid zijn. Bij een publiekrechtelijke bevoegdheid valt te denken aan de Belemmeringenwet privaatrecht(13) of aan een gedoogplicht die ingevolge een sector-specifieke wet op de eigenaar van de grond kan rusten. Bij een privaatrechtelijke bevoegdheid kan het gaan om een zakelijk recht, zoals een opstalrecht, of om een persoonlijk recht zoals een overeenkomst of eenzijdige toestemming(14). De ratio om de bevoegdheid van de aanlegger als eis te stellen is te vinden in de parlementaire geschiedenis:
"Iemand die een net aanlegt zonder dat hij bevoegd is tot de aanleg, verkrijgt niet de eigendom van het door hem aangelegde net, ook al heeft hij de aanleg bekostigd. Het vereiste van bevoegdheid is opgenomen omdat artikel 5:20, lid 2, BW een ingrijpend rechtsgevolg kent, namelijk de verkrijging van eigendom. Het kan niet zo zijn dat degene die onbevoegd een net aanlegt in, op of boven de grond in eigendom van een derde, wordt beloond met de verkrijging van de eigendom ervan."
Voor de (notariële) praktijk is een probleem dat bij netwerken die in het verleden zijn aangelegd soms niet althans niet gemakkelijk te achterhalen is, waarop destijds de bevoegdheid van de aanlegger heeft berust; dat feit werd niet in de registers ingeschreven(15). De regering wees erop dat een bezitter eigenaar kan worden door verjaring(16); zie in dit verband ook het overgangsrecht.
2.10. Uit het voorgaande volgt dat het recht van eigendom van een eenmaal door een bevoegde aanlegger in andermans grond aangelegd net toekomt aan de aanlegger of zijn rechtsopvolger. Dat eigendomsrecht eindigt niet doordat een einde komt aan de (publiekrechtelijke of privaatrechtelijke) bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in de grond van die ander. Deze situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen, indien de privaatrechtelijke bevoegdheid is ontleend aan een opstalrecht dat voor bepaalde tijd is verleend (zoals een opstalrecht dat afhankelijk is van een pachtovereenkomst die ten einde loopt). In een dergelijk geval blijft de aanlegger of diens rechtsopvolger eigenaar van de kabel, leiding of buis. De grondeigenaar mag deze niet eigenmachtig tot zich nemen. Wel kan het einde van de bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in de grond van een ander meebrengen dat de grondeigenaar in rechte afdwingt dat de kabelexploitant zijn eigendommen weghaalt(17).
Publiekrechtelijke vergunningen
2.11. In het Algemeen Convenant hebben de Gemeente en de rechtsvoorgangster van Eneco een voorbehoud gemaakt voor eventueel benodigde vergunningen. Een bevoegdheid om kabels, leidingen of buizen in de grond te leggen of te laten liggen laat onverlet dat aan alle toepasselijke publiekrechtelijke voorschriften moet worden voldaan(18). Dit kan bijvoorbeeld betrekking hebben op voorschriften ter bescherming van de milieuhygiëne. Partijen hielden in 1992 al rekening met de mogelijkheid dat een Leidingenverordening tot stand zou worden gebracht. De op 1 april 2006 in werking getreden Leidingenverordening is van toepassing op de aanleg, het houden, het onderhoud, de exploitatie en het verwijderen van leidingen(19) in de openbare ruimte in de gemeente Rotterdam. Art. 4 van Pro de Leidingverordening bepaalt dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen. Ten aanzien van leidingen die vóór 1 april 2006 zijn gelegd geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als een 'vergunning' krachtens deze verordening (art. 21).
2.12. Art. 9 van Pro de Leidingenverordening bepaalt dat het College van Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken: onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. Artikel 16 van Pro de Leidingenverordening biedt een grondslag voor nadeelcompensatie vanwege de Gemeente in gevallen waarin een leidingexploitant schade lijdt als gevolg van een besluit tot intrekking of tot wijziging van een vergunning krachtens deze verordening. Ter uitvoering van deze laatstgenoemde bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 vastgesteld. Deze heeft blijkens de toelichting het karakter van een verzameling beleidsregels. De Verlegregeling gaat (wat betreft leidingen in openbare ruimte, niet zijnde het havengebied) ervan uit dat de leidingexploitant die binnen vijf jaar na de datum van inwerkingtreding van de vergunning een 'aanwijzing' krijgt tot het verleggen van een leiding, een nadeelcompensatie ontvangt tot 100% van het schadebedrag. Naar mate de leiding er langer ligt, neemt de nadeelcompensatie trapsgewijs af. Indien de leidingexploitant een 'aanwijzing' krijgt na het verstrijken van vijftien jaren, gerekend vanaf de datum van inwerkingtreding van zijn vergunning, wordt geen compensatie meer uitgekeerd.
2.13. In een geschil tussen Eneco en de Gemeente over een bouwproject op een andere locatie, te weten het project 'Markthal', heeft het College van Burgemeester en Wethouders aan (werkmaatschappijen van) Eneco een 'aanwijzing' gegeven tot het verleggen van leidingen. Na bezwaar en na beroep bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te Rotterdam is de kwestie voorgelegd aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. In een uitspraak van 5 december 2012 (LJN: BY5135) overwoog de Afdeling dat de rechtbank terecht had overwogen dat de Leidingenverordening van toepassing is op de betrokken leidingen en dat het college bevoegd was ten behoeve van het project 'Markthal' de vergunningen, die op grond van artikel 21 van Pro de Leidingenverordening geacht werden aan Eneco te zijn verleend, in te trekken op grond van artikel 9, aanhef en onder g, van de Leidingenverordening. De Afdeling verwierp het beroep van Eneco op art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 14 Grondwet Pro, daarbij overwegend dat het bestreden besluit niet strekt tot ontneming van eigendom. Volgens de Afdeling kan de Leidingenverordening privaatrechtelijk verkregen rechten niet ter zijde stellen (ABRvS 5 december 2012, rov. 5.1).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
De vorderingen onder A, B en C (opstalrecht)
3.1. In november 1992, ten tijde van de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf, bestond het tweede lid van art. 5:20 BW Pro nog niet. Het hof is, in het voetspoor van partijen, ervan uitgegaan dat Eneco sinds 1 februari 2007 juridisch eigenaar is van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen, óók waar deze in grond van de Gemeente liggen; dit is het gevolg van de inwerkingtreding van het tweede lid van art. 5:20 BW Pro en art. 115 Overgangswet Pro NBW(20). Daarbij is het hof, in zoverre in cassatie onbestreden, ervan uitgegaan dat het op 11 november 1992 aanwezige net is aangelegd door een daartoe bevoegde aanlegger(21).
3.2. De discussie in hoger beroep ging over de vraag of Eneco naast haar, door de Gemeente erkende, eigendomsrecht op het net (d.w.z. op de kabels, leidingen en buizen), nog belang had bij het verkrijgen van een recht van opstal zoals zij had gevorderd. Anders dan de rechtbank, heeft het hof die vraag bevestigend beantwoord. Nu niet gesteld is dat Eneco c.s. zich kan beroepen op een gedoogplicht van de Gemeente (dus op een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in grond van de Gemeente), stond ter beoordeling of Eneco c.s. zich op een privaatrechtelijke bevoegdheid kan beroepen. In dit verband streden partijen over de vraag of de Gemeente zich jegens de rechtsvoorgangster van Eneco heeft verplicht tot vestiging van een (juridisch) opstalrecht: Eneco beweerde van wel (rov. 4.2); de Gemeente beweerde van niet (rov. 4.3). Het hof is van oordeel dat Eneco nog geen (juridisch volwaardig) opstalrecht heeft, maar dat de Gemeente op grond van de in 1992 met GEB gesloten overeenkomst verplicht is om medewerking te verlenen aan het alsnog vestigen van een opstalrecht ten gunste van Eneco, althans voor zover het gaat om de op 11 november 1992 al aanwezige kabels, leidingen en buizen.
3.3. Het hof heeft in rov. 4.4 de Haviltex-maatstaf aangehaald(22). Onderdeel 1 van het middel opent met de klacht dat het hof miskent dat bij de uitleg van een overeenkomst tussen professionele contractspartijen, zoals de Gemeente en GEB, een belangrijke rol toekomt aan de bewoordingen van de contractsbepaling; in dit geval aan art. 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng. Nu in art. 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng uitsluitend wordt gesproken over 'eigendom' en 'levering' en niets wordt gezegd over het vestigen van een recht van opstal, levert dit volgens de klacht een aanwijzing op dat partijen niet hebben beoogd een opstalrecht te vestigen. Deze fout werkt volgens subonderdeel 1.2 door in rov. 5.2.
3.4. Voor het vestigen van een opstalrecht is een notariële akte nodig. Bij de beantwoording van de vraag of in de notariële akte een beperkt zakelijk recht (een opstalrecht op een of meer percelen grond van de Gemeente) gevestigd is, komt het aan op de partijbedoeling voor zover die in de notariële akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte(23). In dit geval behoefde echter niet de vraag te worden beantwoord of een (juridisch volwaardig) recht van opstal gevestigd was, maar of een contractuele verplichting van de Gemeente bestond om aan de vestiging haar medewerking te verlenen. Daarop is inderdaad de Haviltex-maatstaf van toepassing. De rechtsklacht doelt kennelijk op de in de rechtspraak aanvaarde regel dat het de rechter vrij staat, ermee rekening te houden dat het gaat om de uitleg van een transactie tussen commerciële partijen ("B2B") en dat partijen bij de totstandkoming van hun overeenkomst werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden(24). Met name in rechtsverhoudingen tussen bedrijfsmatig handelende partijen die zich naar Angelsaksische zeden richten, kan bij de uitleg van een overeenkomst een belangrijke of zelfs doorslaggevende betekenis toekomen aan de bewoordingen van het contract(25). Het komt mij voor, dat het hof deze regel niet heeft miskend. De status van partijen en de aard van de overeenkomst blijken voldoende uit het arrest; in rov. 4.6 heeft het hof overwogen dat de Gemeente geacht moet worden over de benodigde juridische kennis te hebben kunnen beschikken. In de redenering van het hof hebben deze, professioneel handelende partijen bewust gekozen voor een constructie waarbij aan Eneco de economische eigendom van de kabels, leidingen en buizen werd geleverd met inbegrip vooralsnog van een - wat het hof noemt - "economisch opstalrecht". Onderdeel 1 faalt.
3.5. Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.5 - 4.7, waarin het hof een uitleg geeft aan de in 1992 gesloten overeenkomst: maakt daarvan deel uit dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco heeft verbonden tot het vestigen van een (juridisch volwaardig) opstalrecht?
3.6. Onderdeel 2.1 klaagt dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is indien het hof voor de uitleg van een overeenkomst bepalend acht welke mogelijkheden op grond van het wettelijk systeem bestaan (om kabels, leidingen of buizen in de grond van een ander te leggen). Het hof heeft dan miskend dat partijen met een overeenkomst kunnen beogen, een constructie te kiezen die niet of minder gemakkelijk in het wettelijk systeem valt in te passen.
3.7. Onderdeel 2.2 klaagt, samengevat, dat de vaststelling in rov. 4.5, dat het opstalrecht in 1992 bij uitstek geschikt werd geacht om 'verticale natrekking' van leidingen te voorkomen, rechtens onjuist is. Uit de door het hof aangehaalde passages in de parlementaire geschiedenis blijkt volgens de Gemeente slechts dat de mogelijkheid werd aangenomen voor ondergrondse leidingen en buizen een opstalrecht te vestigen en dat art. 5:101 BW Pro een oplossing kon bieden. Dat het vestigen van een opstalrecht niet de enig mogelijke oplossing was, blijkt volgens de klacht uit de omstandigheid dat op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht een recht kan worden verkregen tot het hebben van kabels, leidingen of buizen in de grond van een ander.
3.8. Onderdeel 2.3 klaagt dat, in het licht van de (zeven) in het middelonderdeel aangehaalde stellingen van de Gemeente in appel, niet valt in te zien hoe het hof tot de slotsom heeft kunnen komen dat de Gemeente art. 8 lid 2 van Pro de Akte van Inbreng redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan dat aan GEB een opstalrecht werd verleend - vooralsnog een 'economisch opstalrecht', maar desgewenst te vervolmaken tot een juridisch volwaardig opstalrecht -, zoals het hof aan het slot van rov. 4.6 heeft aangenomen. Onderdeel 2.4 klaagt over het zonder toereikende motivering passeren van het door de Gemeente aangeboden tegenbewijs. Deze vier klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.9. In rov. 4.5 heeft het hof het oog op in november 1992 bestaande privaatrechtelijke mogelijkheden om 'verticale natrekking' van kabels, leidingen en buizen te voorkomen. De vestiging van een opstalrecht - een zakelijk recht - werd en wordt daartoe een bij uitstek geschikt middel geacht. Immers, wanneer een bevoegdheid tot het hebben van leidingen in de grond van een ander uitsluitend berust op een persoonlijk recht, is de positie van de eigenaar van de kabels, leidingen of buizen ten opzichte van de eigenaar van de grond zwakker dan wanneer zijn bevoegdheid berust op een zakelijk recht. Met de keuze uit de privaatrechtelijke mogelijkheden sluit het hof publiekrechtelijke mogelijkheden, zoals die op grond van de Belemmeringenwet privaatrecht, niet uit.
3.10. Bij de beoordeling van onderdeel 2.3 staat voorop dat een rechterlijke beslissing niet voor de lezer onbegrijpelijk wordt door de enkele omstandigheid dat ten processe stellingen zijn aangevoerd die in een andere richting wijzen dan die, welke door de rechter is ingeslagen. Niettemin is in deze zaak iets bijzonders aan de hand. Het hof heeft aangenomen dat de Gemeente in 1992 de bedoeling had, GEB uiteindelijk de (juridisch volwaardige) eigendom van de bedrijfsmiddelen te verstrekken. Verder overwoog het hof dat de economische (niet-juridische) levering van deze bedrijfsmiddelen berustte op een pragmatische, op praktische problemen bij de uitvoering terug te voeren, keuze (rov. 4.4). In rov. 4.5 stelt het hof de zaken zo voor, dat vanwege de in 1992 nog bestaande rechtsonzekerheid of ondergrondse leidingen roerend of onroerend waren, het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om de leidingen in eigendom over te dragen: daarom moeten partijen in de redenering van het hof een opstalrecht hebben bedoeld.
3.11. Een voor de hand liggend bezwaar tegen deze redenering is dat het gekozen middel (het vestigen van een opstalrecht) verder schiet dan het doel dat volgens het hof door partijen werd beoogd (te weten de levering van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen aan GEB). Met de vestiging van een (economisch of juridisch) opstalrecht zou de Gemeente in 1992 niet alleen de (economische) eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen aan GEB hebben overgedragen, maar ook haar bevoegdheid hebben weggegeven om van GEB verwijdering van de kabels, leidingen en buizen uit de gemeentegrond te kunnen eisen. Met een opstalrecht verleende de Gemeente in de redenering van het hof aan GEB immers ook voor onbepaalde tijd het recht om de overgedragen kabels, leidingen of buizen in de grond van de Gemeente te laten liggen.
3.12. In de overeenkomst wordt niet met zoveel woorden gesproken over het vestigen van een opstalrecht: een argument van de Gemeente, dat blijkens rov. 4.3 door het hof is onderkend. Dit sluit niet uit dat de Gemeente zich contractueel heeft verplicht op afroep een opstalrecht te vestigen, maar maakt wel duidelijk dat nadere motivering is vereist om tot die conclusie te komen. Het hof stelt bijvoorbeeld niet vast dat de vestiging van een opstalrecht deel heeft uitgemaakt van de onderhandelingen over de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf. De redengeving is gebaseerd op "de enige mogelijkheid om de leidingen in eigendom over te dragen". Het overdragen van de eigendom van leidingen kan samengaan met, maar impliceert niet per se, de wens een privaatrechtelijk leg- en ligrecht te verlenen noch de wens om dit te doen in de vorm van het verlenen van een opstalrecht. M.i. geeft het bestreden oordeel daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in subonderdeel 2.1, dan wel is het onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 2.3 bedoelde stellingen van de Gemeente. In dat geval kan de bestreden beslissing niet in stand blijven en moet, na verwijzing, opnieuw worden onderzocht wat partijen destijds voor ogen heeft gestaan.
3.13. Het hof heeft het tegenbewijsaanbod van de Gemeente(26) in rov. 4.6 verworpen als niet langer aan de orde. Deze beslissing berustte op het oordeel dat de Gemeente de akte redelijkerwijs niet anders heeft kunnen opvatten dan in deze zin dat door de Gemeente een (vooralsnog: economisch) opstalrecht aan GEB werd verleend. Indien dat oordeel in cassatie geen stand houdt, komt het fundament te ontvallen aan de verwerping van het aanbod van tegenbewijs. Kortom, deze klacht deelt het lot van de vorige onderdelen.
3.14. Onderdeel 2.5 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 - 4.6 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat Eneco zich niet erop had beroepen dat de Gemeente de Akte van Inbreng redelijkerwijs enkel aldus heeft kunnen begrijpen dat een (vooralsnog slechts economisch) opstalrecht werd verleend. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, mist zij feitelijke grondslag. Uit de memorie van grieven (nrs. 28, 34 en de toelichting op grief 1 onder nrs. 59 - 68) volgt dat Eneco het standpunt verdedigde dat in november 1992 voor de Gemeente duidelijk moet zijn geweest dat niet alleen de eigendom van kabels, leidingen en buizen werd overgedragen, maar ook een opstalrecht de bedoeling was.
3.15. Onderdeel 2.6, gericht tegen de beslissing in rov. 4.7, bouwt voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking.
3.16. Onderdeel 3 heeft betrekking op de vraag of Eneco, nu vast staat dat zij krachtens art. 5:20 lid 2 BW Pro juridisch eigenaar is van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen, nog belang heeft bij haar vordering tot het vestigen van een opstalrecht.
3.17. Onderdeel 3.1 is gericht tegen rov. 4.9 - 4.11 en bevat in essentie twee klachten:
(i)Een opstalrecht kan uitsluitend worden gevestigd indien daarmee 'verticale natrekking' wordt voorkomen. Nu Eneco krachtens art. 5:20 lid 2 BW Pro reeds eigenaar is van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen, is een opstalrecht niet nodig om 'verticale natrekking' te voorkomen en is vestiging van een opstalrecht dus niet mogelijk.
(ii)Met de invoering van art. 5:20 lid 2 BW Pro heeft de wetgever een uitputtend stelsel willen scheppen waarin aan eigenaren van een leidingnet weliswaar eigendoms- en ligrechten toekomen, maar ten aanzien van de verplichting tot verplaatsing en de vraag welke verlegkosten vergoed moeten worden, slechts sector-specifieke regels gelden.
3.18. Hetgeen het hof in rov. 4.9 - 4.11 heeft overwogen betekent dat het (aan art. 5:20 lid 2 BW Pro ontleende) eigendomsrecht van Eneco niet de bevoegdheid meebrengt om de haar toebehorende kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te laten liggen. Daarvoor is een afzonderlijke publiekrechtelijke of privaatrechtelijke bevoegdheid nodig. Een recht van opstal, zoals gevorderd, zou Eneco privaatrechtelijk die bevoegdheid verschaffen. Daarom behoudt Eneco volgens het hof belang bij haar vordering tot vestiging van een opstalrecht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De - op zich correcte - premisse dat met een opstalrecht 'verticale natrekking' wordt voorkomen noopt niet tot de in het middel gemaakte gevolgtrekking dat Eneco bij vestiging van een opstalrecht uitsluitend belang kan hebben indien daarmee 'verticale natrekking' wordt voorkomen. Een opstalrecht biedt meer dan alleen het voorkómen van 'verticale natrekking': dit blijkt bijvoorbeeld uit het bepaalde in art. 5:103 BW Pro.
3.19. Ook de onder (ii) samengevatte stelling van de Gemeente lijkt mij niet juist. Sector-specifieke wetten betreffende kabels, leidingen en buizen in de bodem regelen tal van onderwerpen waarbij een publiek belang betrokken is. Daarbij valt onder meer te denken aan de continuïteit van de levering van nutsvoorzieningen, aan de openbare veiligheid (gasleidingen!), aan de regulering van het gebruik van de bodem (buizen die elkaar in de weg zitten; niet elke week de straat openbreken etc.) en aan implementatie van Europese regelgeving. In sector-specifieke wetten kan een gedoogplicht worden opgenomen voor het leggen of laten liggen van kabels, leidingen of buizen in andermans grond en eventueel een regeling, welke partij de kosten draagt indien gelegde kabels, leidingen of buizen (al dan niet: op last van de overheid) tijdelijk of permanent moeten worden verplaatst(27). Bij de totstandkoming van art. 5:20 lid 2 BW Pro echter, bij nota van wijziging, wilde de wetgever een regeling treffen voor de eigendom van ondergrondse leidingen en zo een einde maken aan de door de arresten van 6 juni 2003 actueel geworden discussie over de vraag of een net roerend dan wel onroerend is. Dat rechtvaardigt m.i. niet de gevolgtrekking van de Gemeente dat Eneco geen belang meer heeft bij het vestigen van een opstalrecht.
3.20. Bij een zakelijk recht (ter onderscheiding van een persoonlijk recht) heeft Eneco belang, omdat vandaag de Gemeente eigenaar van de grond is, maar dit morgen anders kan zijn. Indien een sector-specifieke wet aan een grondeigenaar de plicht oplegt bepaalde kabels, leidingen of buizen in zijn grond te gedogen, ontneemt die wet de grondeigenaar en de eigenaar van die kabels, leidingen of buizen niet de bevoegdheid om hun rechtsbetrekking onderling privaatrechtelijk te regelen. Het is niet verboden een overeenkomst te sluiten waarin een verder gaande gedoogplicht wordt opgenomen dan die waarin de desbetreffende sector-specifieke wet publiekrechtelijk voorziet. Evenmin is het verboden daartoe een opstalrecht te verlenen. In ieder geval heeft de Gemeente in appel en cassatie niet de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen wegens vermeende strijd met de Gaswet, de Elektriciteitswet enz. Om deze redenen meen ik dat onderdeel 3.1 faalt.
3.21. Onderdeel 3.2 richt een rechtsklacht tegen het in rov. 4.10 beschreven onderscheid tussen enerzijds een opstalrecht en anderzijds het op art. 5:20 lid 2 BW Pro gebaseerde recht van eigendom van het net. De klacht houdt in dat het oordeel dat Eneco niet datgene heeft gekregen waarop zij volgens de Akte van Inbreng recht had rechtens onjuist is, omdat zij, als de grondeigenaar geen medewerking verleent via art. 2 Belemmeringenwet Pro privaatrecht, in verbinding met art. 20 Elektriciteitswet Pro en art. 39a Gaswet en via art. 5.2 Telecommunicatiewet het leggen en liggen van kabels, leidingen of buizen kan afdwingen. De Gemeente beschouwt deze publiekrechtelijke gedoogplicht blijkbaar als exclusief.
3.22. Deze rechtsklacht faalt. Ook al zou waar zijn dat Eneco op grond van genoemde publiekrechtelijke bepalingen in voorkomend geval een bevoegdheid zou kunnen krijgen om bepaalde soorten kabels, leidingen of buizen te leggen, respectievelijk te laten liggen, in de grond van een ander, dan nog kan Eneco belang hebben bij het verkrijgen van een privaatrechtelijke bevoegdheid in de vorm van een opstalrecht. In dit verband verdient aantekening dat de Belemmeringenwet privaatrecht niet van rechtswege een gedoogplicht op de grondeigenaar legt, maar dat hiervoor eerst een bepaalde bestuursrechtelijke procedure moet worden gevolgd, waarvan de uitkomst onzeker is: zie art. 1 en Pro 2, resp. art. 3 en Pro 4, van die wet.
3.23. De motiveringsklacht in onderdeel 3.3 houdt verband met het voorgaande. De klacht komt erop neer dat het oordeel in rov. 4.10 onbegrijpelijk is in het licht van het (door het hof in rov. 5.4 genoteerde) argument van de Gemeente dat Eneco sinds 1992 toestemming van de Gemeente had om kabels, leidingen en buizen in de grond van de Gemeente te hebben liggen en zo nodig nieuwe aan te leggen, met inachtneming van specifieke vergunningvereisten.
3.24. Deze motiveringsklacht faalt, omdat de redengeving in rov. 4.10 niet onbegrijpelijk is. Ook al zou Eneco toestemming van de Gemeente hebben om kabels, leidingen en buizen te hebben liggen in grond van de Gemeente, dan nog kan Eneco om de bovengenoemde redenen in rechte belang hebben bij de gevorderde medewerking aan het vestigen van een (juridisch volwaardig, niet slechts economisch) opstalrecht.
3.26. Zoals gezegd, bestaat een gedoogplicht, als hier bedoeld, niet van rechtswege, maar moet zij worden opgelegd door een bestuursorgaan in een daarvoor bestemde procedure (zie ook alinea's 2.19 en 2.20 hiervoor). Niet is aangevoerd dat een publiekrechtelijke gedoogplicht is opgelegd. Hoe dan ook, ook al zou publiekrechtelijk een mogelijkheid bestaan om aan de Gemeente een gedoogverplichting op te leggen, dan neemt dit niet weg dat partijen een verder gaande verplichting kunnen overeenkomen en dat het hof tot de slotsom heeft kunnen komen dat Eneco belang behoudt bij haar vordering. Anders dan de Gemeente in onderdeel 3.5 aanvoert, behoefde dit oordeel geen verder gaande motivering. Aan het voorgaande doet niet af dat een publiekrechtelijke gedoogverplichting doorwerkt naar een opvolgende eigenaar van het desbetreffende perceel grond.
3.27. Onderdeel 4 is gericht tegen het slot van rov. 4.13, waarin het hof overweegt dat voldoende bepaalbaar is op welke in 1992 aanwezige leidingen het opstalrecht moet worden gevestigd. De klacht houdt in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat geen van partijen zich hierop heeft beroepen.
3.28. De vorderingen die aan het hof ter beslissing waren voorgelegd, in het bijzonder de gevorderde verklaring voor recht dat de Gemeente medewerking behoort te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht, en de daartoe strekkende veroordeling, veronderstellen dat bepaalbaar is voor welke kabels, leidingen en buizen, althans op welke percelen grond, het gevorderde opstalrecht moet worden gevestigd. De vestiging van een opstalrecht geschiedt immers bij een notariële akte, waarin het goed nauwkeurig wordt omschreven. Hoewel waar is dat partijen in de procedure bij het hof in hun stellingen op dit vereiste niet afzonderlijk zijn ingegaan - zij zagen het klaarblijkelijk als vanzelfsprekend -, is het hof met deze beslissing de grenzen van de rechtsstrijd niet te buiten gegaan. De klacht faalt.
3.29. Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 4.15 en 4.16. Het bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.
De vordering onder D: gestelde afspraak over de kosten van het verleggen van leidingen
3.30. Onderdeel 6 is gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat bij eventuele verlegging van kabels, leidingen en buizen, de daaraan verbonden kosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt. Het moge duidelijk zijn dat Eneco hiermee een aanspraak op schadevergoeding jegens de Gemeente kan doen gelden die verder gaat dan die op grond van de Leidingenverordening Rotterdam 2005; zie alinea 2.12 hiervoor.
3.31. Onderdeel 6.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 5.5 - 5.7, indien dit inhoudt dat partijen artikel 3.1 van het Algemeen Convenant aldus hebben opgevat dat de Gemeente ook na invoering van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en de Verlegregeling 2005 de kosten van verlegging integraal dient te vergoeden. Volgens het middelonderdeel had de Gemeente in de feitelijke instanties aangevoerd dat te dien aanzien in de overeenkomst een voorbehoud is gemaakt(28) en dat ten tijde van de overeenkomst (dus in november 1992) voor beide partijen duidelijk was dat de afspraak 'de veroorzaker betaalt' wijziging zou ondergaan bij het in werking treden van de (toen nog toekomstige) Leidingenverordening(29). Onderdeel 6.2 sluit hierbij aan met de klacht dat het hof de Gemeente ten onrechte, althans om onbegrijpelijke redenen, niet heeft toegelaten tot bewijs van haar stelling dat de afspraken tussen partijen wijziging zouden ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening, althans dat de Gemeente ter zake een voorbehoud heeft gemaakt.
3.32. Het hof overweegt in rov. 5.7 dat - gelet op de herformulering die bij pleidooi in hoger beroep aan vordering D is gegeven (waarover rov. 3.1) en die erop neerkomt dat slechts nog een verklaring voor recht wordt gevorderd inhoudende dat de 'leg- en ligrechten' en de toepassing van het 'kostenveroorzakingsbeginsel' destijds waren overeengekomen - niet meer behoeft te worden ingegaan op de vraag of hetgeen toen is overeengekomen wijziging heeft kunnen ondergaan als gevolg van de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. Kortom, het hof heeft in het midden gelaten of de Gemeente na invoering van de Leidingenverordening Rotterdam 2005 en van de Verlegregeling 2005 de kosten van verlegging integraal dient te vergoeden. Aan het in subonderdeel 6.2 bedoelde bewijsaanbod kwam het hof daarom niet toe. Deze redengeving vertoont een lacune. Weliswaar heeft het hof daarmee een uitspraak gedaan over hetgeen destijds is overeengekomen, maar de door de Gemeente aan de orde gestelde vraag of destijds (in november 1992) een voorbehoud is gemaakt of anderszins op voorhand rekening is gehouden met de verplichtingen die partijen ten opzichte van elkaar zouden hebben na inwerkingtreding van de (in 1992 nog in voorbereiding zijnde) Leidingenverordening, was daarmee niet beantwoord. De klacht is daarom gegrond. Ook op dit punt zal, na vernietiging van het bestreden arrest, opnieuw moeten worden onderzocht wat tussen partijen precies is overeengekomen. Na verwijzing kan het bewijsaanbod van de Gemeente opnieuw in ogenschouw worden genomen.
3.33. De overige middelonderdelen behoeven bij gegrondbevinding van de eerstgenoemde klacht geen bespreking. Ik ga kort daarop in. Onderdeel 6.3 is gericht tegen de constatering in rov. 5.6 dat de Gemeente niet voldoende gemotiveerd heeft tegengesproken dat in de periode 1992 - 2006 bij verlegging van leidingen de bestendige gedragslijn werd gehanteerd dat 'de veroorzaker betaalt'. In het licht van de grote hoeveelheid verleggingen in relatie tot de negen door Eneco naar voren gebrachte en in rov. 5.6 besproken voorbeelden uit 2005-2005, de omstandigheid dat voor het tijdvak 1992 - 2005 ten minste onduidelijk is of de kosten van verlegging door de Gemeente zijn vergoed en het uitblijven van nadere onderbouwing door Eneco van haar stelling, valt volgens de Gemeente niet in te zien waarop het hof de vaststelling baseert dat in de periode 1992 - 2005 deze gedragslijn is gehanteerd. Onderdeel 6.4 sluit hierbij aan met een motiveringsklacht die is toegespitst op twee van de door Eneco naar voren gebrachte voorbeelden.
3.34. Aan het slot van rov. 4.4 heeft het hof verwezen naar de Haviltex-maatstaf "zoals gepreciseerd in onder meer HR 23 april 2010, LJN: BL5262". Het hof heeft daarbij kennelijk het oog op de overweging in dat arrest die inhoudt dat de rechter bij de uitleg van een overeenkomst mede betekenis mag toekennen aan de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst (rov. 3.5.1). Aan het slot van rov. 5.5 overweegt het hof dat de Gemeente niet voldoende duidelijk heeft betwist dat vóór de privatisering van het gemeentelijk energiebedrijf (dus vóór 1992) door partijen het uitgangspunt 'de veroorzaker betaalt' werd gehanteerd. Volgens Eneco is de Gemeente dit uitgangspunt blijven hanteren in de periode 1992 - 2006, ten bewijze waarvan Eneco negen verleggingsdossiers aan het hof heeft getoond uit 2005 - 2006, waaruit volgens haar blijkt dat de Gemeente de verleggingskosten betaalde indien de verlegging op verzoek van de Gemeente plaatsvond. In de redenering van het hof heeft de Gemeente hier onvoldoende tegenover gesteld. Deze redengeving is niet onbegrijpelijk en toereikend voor de in dit onderdeel bestreden constatering.
3.35. Onderdeel 6.5 is gericht tegen het slot van rov. 5.6, waar het hof overweegt dat de geconstateerde bestendige gedragslijn tot de gevolgtrekking noopt dat beide partijen artikel 3.1 van het Algemeen Convenant aldus hebben opgevat dat het uitgangspunt 'de veroorzaker betaalt' zal worden gehandhaafd. Het hof noteert dat deze gevolgtrekking steun vindt in de artikelen 3.9 en 3.14 van de meergenoemde conceptovereenkomst. Het middelonderdeel klaagt dat dit rechtens onjuist is, omdat een conceptovereenkomst - het woord zegt het al - de partijen niet bindt. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van dit oordeel.
3.36. Het hof heeft niet beslist dat de Gemeente gebonden zou zijn aan een ontwerp. Het hof heeft de passage uit de conceptovereenkomst slechts aangehaald om aan te geven hoe partijen in 1992 aankeken tegen artikel 3.1 van (het hen wel bindende) Algemeen Convenant. De rechtsklacht mist aldus feitelijke grondslag. De motiveringsklacht faalt, in aanmerking nemend dat het hof zich niet heeft uitgesproken over de vraag of dit in 1992 aanvaarde uitgangspunt tussen partijen is blijven gelden nadat de Leidingenverordening in werking was getreden.
3.37. Onderdeel 6.6 klaagt dat het hof in het dictum bij de toewijzing van de tweede verklaring voor recht (de vordering onder D) heeft miskend dat de verweersters in cassatie onder 2 - 4 niet kunnen worden aangemerkt als (rechtsopvolger van een) partij bij het Algemeen Convenant.
3.38. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof in dit gedeelte van het dictum met het woord 'partijen' kennelijk het oog heeft op de contractsluitende partijen, niet op de procederende partijen. Ten aanzien van de eerste verklaring voor recht (de vordering onder A), in onderdeel 6 niet bestreden, heeft het hof een afzonderlijke overweging gewijd aan de vraag of verweerders 2 - 6 mede de rechtsopvolgers van GEB zijn (rov. 4.14).
3.39. Onderdeel 6.7 klaagt dat het hof in het dictum bovendien heeft miskend dat verticale verleggingen (van kabels, leidingen en buizen) in art. 3.9 van de concept-overeenkomst zijn uitgezonderd van de door het hof bedoelde vergoeding.
3.40. Het middel vermeldt niet, waar in de gedingstukken een dergelijk verweer eerder zou zijn gevoerd door de Gemeente. Het komt mij voor, dat deze klacht is aan te merken als een ontoelaatbaar novum en om die reden niet tot cassatie kan leiden. In cassatie is geen plaats voor een onderzoek naar hetgeen tussen de betrokken partijen is overeengekomen. De slotsom is dat onderdeel 6 niet tot cassatie leidt.
3.41. Onderdeel 7, gericht tegen de slotoverweging en de proceskostenbeslissing, bouwt voort op de vorige klachten en behoeft verder geen bespreking.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a.- g.
1 Gemeenteblad 2006, nr. 46. De verordening is gebaseerd op art. 149 en Pro, wat betreft de delegatie aan het College van B en W, op art. 156 Gemeentewet Pro.
2 Zie rov. 2.2 van het bestreden arrest.
3 De gevorderde schadevergoeding hield verband met de kosten van het verleggen van leidingen op het perceel waarop het onroerend goedproject 'de Machinist' zou moeten worden gerealiseerd. Omdat dit project vooralsnog in de ijskast is gezet, is het belang aan dit gedeelte van de vordering komen te ontvallen (rov. 4.14 Rb).
4 Zie rov. 2.3 van het bestreden arrest. De Gemeente heeft in reconventie een vordering ingesteld tot opheffing van een op verzoek van Eneco c.s. gelegd conservatoir beslag. Deze tegenvordering, in eerste aanleg toegewezen, speelt in cassatie geen rol en blijft verder onbesproken.
5 Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest.
6 Zie voor een korte introductie tot de problematiek: A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer, 2012, hoofdstuk 15 (Eigendom van netten van kabels en leidingen). Voor een uitgebreide beschrijving: B.A.M. Janssen, Wie heeft de leiding? De eigendom van kabel- en leidingnetten, Deventer: Kluwer, 2010.
7 Gaius, Instituten, II, 73. Zie voor een kort overzicht van de geschiedenis: Asser/Mijnssen, Van Velten en Bartels, 5, 2008, nr. 244 - 245.
8 Parl. Gesch. Boek 5, blz. 122 - 125 (t.a.v. het latere art. 5:120 BW Pro); blz. 359 (t.a.v. het recht van opstal).
9 HR 6 juni 2003 (LJN: AD3578), BNB 2002/271, JOR 2003/222 m.nt. S.C.J.J. Kortmann; HR 6 juni 2003 (LJN: AD3591), BNB 2003/272, m.nt. J.W. Zwemmer.
10 Wet van 6 december 2006, Stb 2007/16, in werking getreden op 1 februari 2007.
11 Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, blz. 4. Zie ook: Nota n.a.v. het nader verslag (Kamerstukken II 2005-2006, nr. 12, blz. 2), waaruit duidelijk wordt dat de regering niet de 'paddenstoeltheorie' overneemt, maar het netwerk beschouwt als een zelfstandige onroerende zaak; zie voorts: MvA Eerste Kamer, Kamerstukken I 2006-2007, 29 834, C, blz. 3.
12 Art. 155 ONBW Pro is vastgesteld bij meergenoemde wet van 6 december 2006, Stb. 2007/16.
13 Wet van 13 mei 1927, Stb. 159, nadien gewijzigd.
14 Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, blz. 7 - 8. Vgl. B.A.M. Janssen, 'Horizontale' eigendom netten heeft wettelijke basis. Art. 5:20 lid 2 BW Pro, een lust of last voor de rechtspraktijk?, NTBR 2007/45, punt 5.
15 Vgl. A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, 2012, reeds aangehaald, blz. 625: "Omdat in art. 5:20 lid 2 BW Pro gesproken wordt over de eigendom van zulke netten van de bevoegde aanlegger of diens rechtsopvolger moet er altijd worden nagezien waarop die bevoegdheid berust (bijvoorbeeld een concessie of een aantal beperkte rechten tezamen).
16 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 12, blz. 17 - 19; citaat op blz. 17.
17 Vgl. Nota van wijziging, Kamerstukken II 2005-2006, 29 834, nr. 9, blz. 8: "Indien de bevoegdheid, op grond waarvan het net in de grond van een ander is aangelegd, na de aanleg van het net wegvalt, heeft dit overigens geen invloed op de eigendom van het net. Wel kan op grond van de van toepassing zijnde regelgeving voor de aanlegger de verplichting bestaan het net te verwijderen uit de grond waarin het is aangelegd."
18 Omgekeerd betekent een publiekrechtelijke vergunning of ontheffing niet zonder meer dat het desbetreffende overheidsorgaan ook privaatrechtelijk toestemming verleent tot het voorgenomen gebruik: zie HR 9 november 2012 (LJN: BX0736), NJ 2012/639; AB 2013/1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen.
19 Onder "leidingen" in de zin van de Leidingenverordening zijn ook (bepaalde soorten) kabels en buizen begrepen.
20 Zie rov. 4.8. Zowel in eerste aanleg (pleitnota zijdens de Gemeente, blz. 3) als in hoger beroep (MvA blz. 3; pleitnota zijdens de Gemeente, blz. 8) had de Gemeente erkend dat Eneco sinds 1 februari 2007 juridisch eigenaar is van het net (kabels, leidingen en buizen), ook voor zover gelegen in grond van de Gemeente.
21 Naar ik aanneem: door of in opdracht van het oude gemeentelijk energiebedrijf.
22 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 m.nt. CJHB (Haviltex).
23 Zie laatstelijk: HR 19 april 2013, LJN: BZ2904.
24 Zie bijv. HR 29 juni 2007 (LJN: BA4909), NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink, rov. 4.1.3.
25 Asser/Hartkamp en Sieburgh 6-III, 2010, nr. 355 met verdere verwijzingen.
26 Zie de memorie van antwoord onder 8.1. Van tegenbewijs is hier sprake, omdat de (door het hof op een bepaalde wijze uitgelegde) notariële akte bewijs oplevert (zie art. 157 en Pro art. 151 lid 2 Rv Pro).
27 De s.t. namens de Gemeente, blz. 18 - 23, geeft hiervan een overzicht, met vindplaatsen.
28 Bedoeld is het voorbehoud, genoemd op blz. 3 van het bestreden arrest ("dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening"); zie rubriek 1.1.4 hiervoor.
29 De cassatiedagvaarding verwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 6.45, 6.56 - 58 en 7.31 - 33.