Conclusie
12/00830
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 24 mei 2013
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
NBG Finance B.V.
Inleiding
1. In dit geding - waarin het in cassatie nog slechts gaat om de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro - vorderen eisers tot cassatie [eiser c.s.] schadevergoeding van verweerster in cassatie NBG, een financieel dienstverlener, tot wie zij zich hadden gewend omdat zij hun hypothecaire geldlening van circa f 300.000,- wilden oversluiten teneinde lagere rentelasten te realiseren. Evenals de rechtbank, heeft het hof geoordeeld dat NBG tot schadevergoeding is gehouden wegens schending van de op haar als financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht doordat zij bij de door haar geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, te weten een beleggingsdepot en twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een aflossingsvrije hypotheek van f 450.000,-, is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht. Zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG op de voet van art. 6:101 BW Pro omdat de schade mede het gevolg is van aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden. Anders dan de rechtbank, die oordeelde dat NBG 90% van de schade moet vergoeden, heeft het hof geoordeeld dat NBG 60% van de door [eiser c.s.] geleden schade moet vergoeden en dat 40% voor rekening van [eiser c.s.] moet worden gelaten, in welk verband het hof heeft vooropgesteld dat de percentages bij de verdeling van de schade die door uw Raad zijn genoemd in zijn op 5 juni 2009 gewezen arresten inzake de bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten, tot uitgangspunt kunnen dienen. Daartegen richt zich het cassatiemiddel.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. (Voor een volledig overzicht van de feiten verwijs ik naar rov. 8.3 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 november 2011.)
i) NBG is een landelijk werkende financiële dienstverlener. [eiser c.s.] zijn in het voorjaar van 2001 met NBG in contact getreden. [eiser c.s.] hebben in een gesprek met [betrokkene 1], die destijds als financieel adviseur werkzaam was bij NBG, medegedeeld dat zij hun hypothecaire lening van circa f 300.000,- wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren. De bruto maandlast van [eiser c.s.] bedroeg destijds f 1.966,09, bestaande uit rente ad f 1.853,09 en een premie voor de aan de hypotheek verbonden levensverzekering van f 113,-.
ii) [eiser 1] was in april 2001 55 jaar oud en werkzaam als bedrijfsleider bij IBN-Groep. Op een op verzoek van NBG ingevulde werkgeversverklaring was een bruto jaarloon van circa f 96.400,- over 2001 vermeld. Blijkens het "overzicht biljetten van een proces" had [eiser 1] in het belastingjaar 2001 een loon uit dienstbetrekking van f 88.692,-. [eiseres 2] was destijds 50 jaar oud en genoot geen eigen inkomen. [eiser c.s.] hadden spaargeld van circa f 5.000,- en geen ervaring met beleggen.
iii) [betrokkene 1] heeft ten behoeve van [eiser c.s.] een financieel plan opgesteld waarin twee voorstellen waren uitgewerkt.
Het eerste voorstel hield in dat [eiser c.s.] hun bestaande hypothecaire geldlening zouden oversluiten. De bruto maandlast zou uitkomen op een bedrag van f 1.647,-, bestaande uit rente ad f 1.349,34 en een premie voor de nieuwe spaarverzekering van f 297,66.
Het tweede voorstel hield in dat [eiser c.s.] een aflossingsvrije hypotheek zouden sluiten van f 450.000,-, waarmee de bestaande hypotheek zou worden afgelost, en dat het overschot (de overwaarde) zou worden ingezet voor een constructie bestaande uit een beleggingsdepot en twee effectenleaseproducten. Volgens het voorstel zou de bruto maandlast bij deze constructie aanvankelijk f 1.500,- bedragen, vanaf het zesde jaar f 1.000,- en vanaf het tiende jaar - als [eiser 1] de leeftijd van 65 jaar zou bereiken - f 500,-. In het financieel plan is niet gewezen op de risico's die aan de onderhavige constructie waren verbonden.
iv) [eiser c.s.] hebben voor de tweede variant gekozen. Het plan werd via NBG als bemiddelaar, behoudens de door NBG voorgestelde nieuwe levensverzekering, uitgevoerd en hield het volgende in:
Op 18 mei 2001 sloten [eiser c.s.] bij Woonfonds Hypotheken een hypothecaire lening van f 450.000,- met een looptijd van 20 jaar. De rente was 5,3% (1 jaar vast) en bedroeg f 1.987,50 per maand.
Op 25 mei 2001 sloten [eiser c.s.] met Bank Labouchere (hierna: Dexia) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "AEX-Pluseffect" met een totale leasesom van f 119.999,94, bestaande uit een hoofdsom van f 46.886,62 voor de aankoop van effecten en rente van f 73.113,32. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 500,- per maand. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7 1/2 jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Eind mei/begin juni 2001 sloten [eiser c.s.] met AEGON Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) een effectenlease-overeenkomst, genaamd "Vermogens Vliegwiel-extra" met een totale leasesom van f 238.836,33, bestaande uit een hoofdsom van f 93.891,09 voor de aankoop van effecten en rente plus administratiekosten van in totaal f 144.945,24. De leasesom diende te worden afgelost in 240 maandtermijnen (20 jaar) van f 995,15. Deze overeenkomst mocht na 90 maanden (7 1/2 jaar) boetevrij tussentijds worden beëindigd.
Van het hypotheekoverschot van f 150.000,- werd f 47.766,74 aangewend om de eerste 60 maandtermijnen bij vooruitbetaling te voldoen, waarbij een korting van 20% werd verleend.
Van het resterende hypotheekoverschot werd op 20 juni 2001 f 100.000,- gestort op een beleggingsrekening bij Falcon Beleggingsplan Groeivermogen N.V. Op 4 juli 2011 werd voor een bedrag van f 100.000,- aandelen in het fonds Fortis OBAM gekocht (hierna: het beleggingsdepot).
[eiser c.s.] openden een nieuwe bankrekening bij de Rabobank voor de maandelijkse betalingen van de hypotheekrente van circa f 2.000,- en de maandtermijnen voor het Dexia-product van f 500,-. Deze lasten van in totaal f 2.500,- zouden worden betaald enerzijds door maandelijkse stortingen op deze rekening door [eiser c.s.] en anderzijds door maandelijks gelden te onttrekken aan het beleggingsdepot (dat wil zeggen door maandelijks een deel van de aandelen in Fortis OBAM te verkopen).
Het financiële plan voorzag in een nieuwe levensverzekering bij Falcon, maar [eiser c.s.] hebben daarvan afgezien en hun aan de oude hypotheek verbonden levensverzekering gehandhaafd.
v) Volgens de berekeningen in het financieel plan van NBG zou bij een rendementspercentage van 10% de hypothecaire lening geheel kunnen worden afgelost en een overschot resteren van f 79.376,-; bij een rendementspercentage van 8% zou een hypotheekschuld resteren van f 26.600,-.
vi) Medio 2006, nadat de eerste vijf jaren van de effectenlease-overeenkomst met Aegon waren verstreken, hebben [eiser c.s.] de gehele constructie (voortijdig) beëindigd.
Na beëindiging van de twee effectenlease-overeenkomsten op 24 augustus 2006 respectievelijk 28 augustus 2006 resteerden een door [eiser c.s.] aan Aegon te betalen schuld van € 9.237,49 en een aan Dexia te betalen schuld van € 625,36. In deze bedragen is begrepen een door [eiser c.s.] verschuldigde boete wegens de voortijdige beëindiging van de respectieve overeenkomsten. De resterende aandelen in het beleggingsdepot werden verkocht voor € 25.011,51. Met deze verkoopopbrengst hebben [eiser c.s.] de restschulden bij Aegon en Dexia voldaan, waarna nog een bedrag resteerde van € 15.148,66.
De hypothecaire lening van f 450.000,- werd gehandhaafd. De rente voor deze lening werd omstreeks 2004 vastgezet op 5,5% voor de gehele looptijd.
vii) De (toenmalige) advocaat van [eiser c.s.] heeft NBG bij brief van 7 november 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade door [eiser c.s.] als gevolg van het tekortschieten door NBG in de op haar rustende zorgplicht geleden. NBG heeft aansprakelijkheid terzake van de hand gewezen.
3. [eiser c.s.] hebben NBG gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch. Zij hebben gevorderd NBG te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 162.953,90, te vermeerderen met rente vanaf het moment van de wettelijke opeisbaarheid, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Zij hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat NBG de op haar uit de overeenkomst van opdracht rustende zorgplicht heeft geschonden, althans onrechtmatig jegens [eiser c.s.] heeft gehandeld.
NBG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De rechtbank is in haar tussenvonnis van 20 augustus 2008 tot de slotsom gekomen dat NBG is tekortgeschoten in de nakoming van de bijzondere zorgplicht die op haar als financieel adviseur rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen niet alleen voor de algemene risico's van beleggen en van beleggen met geleend geld maar ook voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG geadviseerde constructie als geheel alsmede om bij [eiser c.s.] informatie in te winnen over hun financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden. De rechtbank overwoog daarbij dat als NBG aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan, zij zou hebben ontdekt dat [eiser 1] voornemens was een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vragen hetgeen voor NBG reden had moeten zijn de door haar geadviseerde constructie te ontraden.
De rechtbank overwoog voorts omtrent het beroep van NBG op 'eigen schuld' van [eiser c.s.] als volgt. Op klanten als [eiser c.s.] rust een eigen onderzoeksplicht om zich vóór het aangaan van dit soort constructies redelijkerwijs in te spannen om de inhoud van de overeenkomst(en) en de daaraan verbonden risico's te begrijpen. Schending van deze onderzoeksplicht levert 'eigen schuld' van [eiser c.s.] in de zin van art. 6:101 BW Pro op. Vastgesteld moet worden dat [eiser c.s.] niet aan deze eigen onderzoeksplicht hebben voldaan nu uit hun eigen stellingen volgt dat zij blind op de aanprijzingen van de aanbevolen constructie door [betrokkene 1] hebben vertrouwd en onvoldoende moeite hebben genomen om inzicht te krijgen in de kenmerken en risico's van die constructie.
Bij toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro wegen fouten van de klant die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortkomen, in beginsel minder zwaar dan fouten van de effecteninstelling die is tekortgeschoten in een zorgplicht die naar zijn aard juist tot strekking heeft de klant tegen dat gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht te beschermen. De rechtbank ziet geen aanleiding daarover anders te oordelen daar waar het betreft de fouten van een adviserend cliëntenremisier zoals NBG. [eiser c.s.] zijn geen financieel specialist, maar zij vallen wel in de categorie van ontwikkelde klanten met een vrij hoog inkomen, aan wie de schending van zijn onderzoeksplicht zwaarder valt toe te rekenen dan aan laag opgeleide klanten met een minimumloon. Daar staat echter tegenover dat hier sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG. De eerste verzwarende factor betreft de aard van de door NBG geadviseerde constructie, die zeer ingewikkeld was en waarbij werd gewerkt met een beleggingsdepot waaraan gestapelde risico's waren verbonden. De tweede verzwarende factor betreft het verzuim in verband met de WAO-uitkering. Rekening houdende met alle omstandigheden van het geval stelt de rechtbank het door NBG te vergoeden deel van de schade op 90%.
De rechtbank oordeelde vervolgens dat aangenomen mag worden dat [eiser c.s.] zonder de wanprestatie van NBG zouden hebben gekozen voor het alternatief van voorstel 1 (oversluiten van de bestaande hypotheek tegen een lagere rente) en dat bij de begroting van de schade de feitelijke situatie die is ontstaan door het sluiten van de door NBG geadviseerde overeenkomsten moet worden vergeleken met die hypothetische situatie.
De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich nader uit te laten over de schadebegroting.
5. Bij tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de gevolgen van de inmiddels door uw Raad gewezen effectenlease-arresten van 5 juni 2009 (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/[B]) en HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon), m.nt. J.B.M. Vranken.
In haar eindvonnis van 17 februari 2010 overwoog de rechtbank in de arresten van uw Raad geen reden te zien terug te komen van haar in het tussenvonnis van 20 augustus 2008 genomen beslissingen, waaronder de beslissing dat NBG 90% van de schade moet vergoeden. Zij overwoog in dat verband dat uw Raad geen andere maatstaf heeft gehanteerd dan de rechtbank, dat de vergoedingsplicht van NBG niet is beperkt tot de restschuld nu de draagkracht van [eiser c.s.] niet toereikend was en dat uw Raad slechts percentages heeft genoemd bij wijze van algemeen uitgangspunt waarvan in individuele zaken naar aanleiding van de omstandigheden van het geval kan worden afgeweken. Zij overwoog dat zij in haar tussenvonnis reeds heeft overwogen dat in deze zaak sprake is van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG, die destijds reden waren om het door NBG te vergoeden deel van de schade te stellen op 90% en thans nog steeds aanleiding zijn om af te wijken van de door uw Raad genoemde percentages.
De rechtbank heeft ten slotte NBG veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 74.522,79 vermeerderd met de wettelijke rente.
6. NBG heeft hoger beroep ingesteld onder aanvoering van zeven grieven. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij eindarrest van 8 november 2011 de grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de 'eigen schuld' en in verband daarmee de grief tegen het oordeel van de rechtbank over de hoogte van de door NBG te betalen schadevergoeding gegrond bevonden en het heeft de overige grieven verworpen. "Omwille van de leesbaarheid" van zijn arrest heeft het hof de vonnissen van de rechtbank van 20 augustus 2008 en 17 februari 2010 vernietigd en heeft het hof NBG veroordeeld tot betaling aan [eiser c.s.] van bedragen van € 9.625,03, € 7.746,-, € 41.700,- (te vermeerderen met de wettelijke rente) en € 1.788,-, te verminderen met het eind augustus 2006 door [eiser c.s.] genoten voordeel van € 11.575,56, één en ander op de wijze zoals voorzien in art. 6:44 BW Pro.
Met betrekking tot de op NBG rustende zorgplicht heeft het hof in rov. 8.8.1 vooropgesteld dat de grieven zich niet richten tegen het oordeel van de rechtbank dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier maar dat zij blijkens het door haar opgestelde financieel plan ook financiële adviezen aan [eiser c.s.] heeft verstrekt, en dat zij als financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW Pro) in acht moet nemen.
Het hof heeft in rov. 8.8.1 tevens tot uitgangspunt genomen dat NBG, een cliëntenremisier en een landelijk werkende financiële dienstverlener, moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat op NBG jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW Pro voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijk persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het hof heeft voorts overwogen dat voor de reikwijdte van deze op NBG rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van de beleggingsproducten, mede gezien de constructie van de twee effectenlease-overeenkomsten en het beleggingsdepot, en de aan deze samenhangende constructie van drie beleggingsproducten verbonden risico's.
Na in rov. 8.8.2-8.8.3 te hebben vastgesteld dat uw Raad in de effectenlease-arresten van 5 juni 2009 (LJN BH2811, BH2815 en BH 2822) heeft geoordeeld dat op de aanbieders van effectenleaseproducten een waarschuwingsplicht met betrekking tot het restschuldrisico rust alsmede de verplichting inlichtingen in te winnen omtrent inkomen en vermogen van de potentiële particuliere afnemer, oordeelt het hof in rov. 8.8.4 dat NBG terecht geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze bijzondere zorgplicht voor aanbieders van effectenleaseproducten ook rust op financiële dienstverleners zoals NBG die een particuliere persoon - [eiser c.s.] - ter zake van deze producten van financieel advies dient, zodat van dit oordeel in hoger beroep zal worden uitgegaan.
Het hof is in rov. 8.9.1-8.11.3 tot de slotsom gekomen dat NBG op beide punten is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Het hof heeft in dat verband nog expliciet overwogen dat in het onderhavige geval de beleggingshypotheek deel uitmaakt van een door NBG geadviseerde samenhangende constructie van beleggingsproducten, zodat NBG zich niet aan haar aansprakelijkheid voor het door haar geadviseerde derde product, althans voor de constructie, kan onttrekken door te stellen dat bij een beleggingshypotheek sprake is van risico's die feiten van algemene bekendheid betreffen waarvoor niet behoeft te worden gewaarschuwd. Het hof heeft voorts overwogen dat de rechtbank in rov. 4.7 en 4.8 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, heeft geoordeeld dat de constructie van deze drie producten buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en naar 's hofs oordeel bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten. Indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, zou NBG zijn gebleken - aldus het hof - dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten.
Nadat het hof in rov. 8.12-8.13 had overwogen dat causaal verband bestaat tussen de schending van de bijzondere zorgplicht en de door [eiser c.s.] geleden schade en dat voor de wijze van schadebegroting de feitelijke situatie na de wanprestatie moet worden vergeleken met de situatie waarin [eiser c.s.] zouden hebben verkeerd indien zij enkel de hypotheek zouden hebben overgesloten, heeft het hof met betrekking tot de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro overwogen als volgt:
"de verdeling van de schade (artikel 6:101 BW Pro)
8.15. Grief IV keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.21. van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 dat NBG 90% van de schade dient te vergoeden. NBG heeft in de toelichting op deze grief gewezen op de arresten van de Hoge Raad in effectenlease-producten waarin volgens de Hoge Raad voor wat betreft de eigen schuld uitgangspunt is dat de afnemer 40% van de schade dient te dragen.
8.16. Het hof overweegt als volgt.
8.16.1 De Hoge Raad heeft in voormelde op 5 juni 2009 gewezen arresten in effectenleasezaken een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade gegeven voor zaken waarin de aanbieder van effectenlease-producten de op hem rustende bijzondere zorgplicht heeft geschonden. De Hoge Raad heeft in deze arresten geoordeeld dat bij verdeling van de schade tot uitgangspunt kan worden genomen dat:
(i) in gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer zodanig was dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en, naar het hof uit de arresten begrijpt, 40% van de aflossingen en kosten, en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van dit saldo, aflossingen en kosten, en deze restschuld is beperkt; en
(ii) in gevallen waarin de financiële positie van de afnemer ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld, na te komen, 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer wordt gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in die situatie tot 60% van deze restschuld is beperkt.
8.16.2 Naar het oordeel van het hof kunnen deze door de Hoge Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen. Ook in deze zaak gaat het immers om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl, zoals het hof hiervoor in 8.9.3 heeft overwogen, de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.
8.16.3 Het hof overweegt over de verdeling van de schade voorts als volgt.
Uit de effectenlease-overeenkomst van het Aegon-product blijkt dat overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Aegon, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat het bedrag in de loop van de tijd moest worden terugbetaald. Het hof gaat er vanuit dat gelet op de door [eiser c.s.] verstrekte gegevens met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van het Dexia-product ook uit deze overeenkomst kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald.
Het is, en was reeds in 2001, bovendien een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt en een risico dat het beoogde rendement niet worden behaald. [eiser c.s.] zijn zich ook bewust van geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de door [betrokkene 1] in zijn berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement: [eiser 1] heeft [betrokkene 1] immers gevraagd naar een voorzichtig scenario met een rendement van 4%. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke, inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.
Gelet op het vorenstaande bestaat er grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG. In evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Bij de verdeling van de schade is reeds tot uitdrukking gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
8.16.4 Omstandigheden die meebrengen dat op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is, zijn niet gebleken."
7. [eiser c.s.] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. NBG is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eiser c.s.] hebben vervolgens de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel, dat vier onderdelen bevat, komt op tegen rov. 8.16 van 's hofs eindarrest (hiervoor geciteerd) en tegen de mede op basis daarvan door het hof in rov. 8.19 bereikte conclusie omtrent de door NBG aan [eiser c.s.] te betalen schadevergoeding.
9. Middelonderdeel a betoogt dat het hof met zijn oordeelsvorming in rov. 8.16 e.v. en in het bijzonder in rov. 8.16.2, heeft miskend dat het te dezen niet aankomt op een relatie tussen een aanbieder en een afnemer, zoals aan de orde in de op 5 juni 2009 gewezen arresten van uw Raad in de effectenleasezaken, waarin aansprakelijkheid is ontleend aan het tekortschieten van de aanbieder in de nakoming van zijn in de precontractuele fase jegens de afnemer in acht te nemen bijzondere zorgplicht, op grond van art. 6:162 BW Pro, maar dat het in het onderhavige geval aankomt op het tekortschieten in de nakoming van de op de financiële adviseur rustende (bijzondere) zorgplicht in het kader van de contractuele relatie als opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW Pro, zoals met juistheid door het hof tot uitdrukking gebracht onder rov. 8.8.1. Het middel voert in dat verband aan dat de op NBG als opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW Pro rustende zorgplicht immers een verdergaande strekking heeft, althans een andere betekenis, dan de bijzondere zorgplicht rustende op aanbieders van effectenleaseproducten jegens afnemers.
Het middelonderdeel klaagt subsidiair dat voor zover het oordeel in rov. 8.16.2 niet berust op eerder aangegeven rechtsopvatting, het oordeel zonder nadere redengeving onbegrijpelijk is nu het niet voor de hand ligt om de benadering gevolgd in de effectenlease-arresten in het kader van de bijzondere zorgplicht van aanbieders van effectenleaseproducten in de precontractuele fase gelijk te stellen met de contractuele (bijzondere) zorgplicht van een financieel adviseur op de voet van art. 7:401 BW Pro. "In de opvatting van [eiser c.s.] wordt dan ook niet toegekomen aan eventuele verdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro, anders dan het Hof heeft gedaan, althans op andere wijze dan het Hof heeft gedaan", zo betoogt het middelonderdeel. Betoogd wordt voorts dat de in het arrest Levob/[B] (LJN BH2811) en in de twee andere effectenleasezaken gevolgde benadering van de verdeling van op basis van 60%-40% daarop is terug te voeren dat de schade mede het gevolg is van de aan de afnemer toe te rekenen eigen beslissing van de afnemer tot het aangaan van een effectenlease-overeenkomst, terwijl het in de onderhavige zaak aankomt niet op een eigen beslissing maar op een beslissing ingegeven door en geadviseerd door NBG als financieel adviseur en opdrachtnemer.
Middelonderdeel b strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat het in het kader van beoordeling van de vraag of en in hoeverre schade op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de benadeelde moet blijven, aankomt op beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval. Het middelonderdeel betoogt dat aan de effectenlease-arresten niet een (sub)regel kan worden ontleend in de zin dat in beginsel (het hof in het arrest a quo in rov. 8.16.2: als uitgangspunt) een verdeling van 60%-40% zou gelden in gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst.
Middelonderdeel c betoogt dat het overwogene in rov. 8.16.3 in dit verband ondeugdelijk is nu daarbij als uitgangspunt is genomen de verdeling ontleend aan de op 5 juni 2009 gewezen arresten in de effectenleasezaken. Het onderdeel klaagt dat het arrest ook in zoverre ondeugdelijk is gemotiveerd nu daaruit niet blijkt dat in de oordeelsvorming zijn betrokken de stellingen zijdens [eiser c.s.] (in het bijzonder bij memorie van antwoord onder 48, 49 en 50 e.v.) waarin is gewezen op de extra verzwarende omstandigheden, te weten de aard van de constructie (zeer complex, meerdere overeenkomsten waaronder twee effectenleaseproducten en derhalve gestapelde risico's) en de zwaarwegende nalatigheid van NBG in verband met het WAO-risico bij [eiser 1], alsmede op de verzwarende omstandigheden dat het initiatief geheel van NBG is uitgegaan en dat [eiser 1] geen enkele ervaring had met, of zelfs maar weet had van, beleggingen.
Middelonderdeel d klaagt dat het arrest ondeugdelijk is gemotiveerd voor zover het hof in 8.16.3 heeft overwogen dat in aanmerking valt te nemen dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomst in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen. Het middelonderdeel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van miskenning van het gegeven dat het aankwam op een contractuele relatie met NBG als financieel adviseur en de daarmee samenhangende zorgplicht krachtens art. 7:401 BW Pro en niet om een precontractuele relatie in welk verband van de potentiële afnemer mag worden verwacht dat hij zich vóór het aangaan van de overeenkomsten redelijke inspanningen getroost teneinde de betekenis van het in de overeenkomsten bepaalde te doorgronden en de voor hem uit de overeenkomst te volgen verplichtingen en risico's te begrijpen. Betoogd wordt dat het hier juist aankwam op een adviesrelatie waarin de opdrachtgever in beginsel juist mág, en moét, afgaan op de gegeven advisering. Het middelonderdeel klaagt dat genoemde overweging ook overigens onbegrijpelijk is nu in 's hofs oordeel dat de constructie van de drie producten in het onderhavige geval niet alleen buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, maar bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, ligt besloten dat de geadviseerde constructie zodanig gecompliceerd en onoverzichtelijk was dat deze met redelijke inspanningen niet - zelfstandig - was te doorgronden, zoals [eiser c.s.] ook hebben aangevoerd. In zoverre is het arrest a quo innerlijk tegenstrijdig, aldus het middelonderdeel.
10. De middelonderdelen strekken naar de kern genomen aldus ten betoge dat het hof bij zijn gewraakte oordeel eraan heeft voorbijgezien dat de op NBG als financieel adviseur rustende bijzondere zorgplicht een verdergaande strekking heeft dan de bijzondere zorgplicht rustende op aanbieders van effectenleaseproducten jegens afnemers waarbij een verdeling van de schade in het kader van art. 6:101 BW Pro op basis van het in de effectenleasezaken gehanteerde richtsnoer dat de afnemer 40% van de schade zelf moet dragen, daarop is terug te voeren dat de schade mede het gevolg is van de eigen beslissing van de afnemer terwijl het in een adviesrelatie als hier aan de orde niet zozeer aankomt op een eigen beslissing maar op een beslissing ingegeven door het advies van NBG als financieel adviseur waarop [eiser c.s.] als opdrachtgever mochten (moesten) vertrouwen. Betoogd wordt in dat verband voorts dat het hof eraan is voorbijgegaan dat het bij de beoordeling van de vraag of een deel van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de benadeelde moet blijven, aankomt op beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval en dat aan de effectenlease-arresten niet een (sub)regel kan worden ontleend in die zin dat als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% zou gelden in gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst.
11. Bij de beoordeling van dit in de middelonderdelen vervatte betoog moet het volgende worden vooropgesteld.
Art. 6:101 BW Pro houdt in dat wanneer de schade behalve door wanprestatie of onrechtmatige daad het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, dat wil zeggen hetzij aan zijn schuld is te wijten, hetzij voor zijn risico komt, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen. Van deze hoofdregel kan worden afgeweken in die zin dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid Pro 1, slot). Of de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt, moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW Pro. Daarbij geldt dat het gewicht van de aan de vergoedingsplichtige of juist aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden zozeer kan prevaleren boven de bijdrage van de andere partij in het verloop van de gebeurtenissen die tot de schade leiden, dat de aan de vergoedingsplichtige dan wel aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheden als enige rechtens relevante oorzaak van de schade moeten gelden. (Zie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 107 e.v. met verdere verwijzingen.)
Volgens vaste jurisprudentie wordt de afweging van de wederzijdse causaliteit beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. De vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven deze toerekening geschiedt, zijn evenwel in beginsel rechtsvragen, zodat de beantwoording van de vraag of tussen de aan de benadeelde toe te rekenen omstandigheid en de schade causaal verband bestaat alsmede van de vraag of de omstandigheid waarvan de schade mede een gevolg is aan de benadeelde is toe te rekenen, in cassatie ter toets kan komen. Toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft motivering en kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst. Het niet toepassen van de billijkheidscorrectie behoeft slechts (summier) te worden getoetst indien daarop een beroep is gedaan, behoudens in die gevallen waarin de correctie door de Hoge Raad als vuistregel is voorgeschreven. Een zodanige vuistregel is niet voorgeschreven voor gevallen als het onderhavige. (Zie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 124 met verdere verwijzingen.)
12. In de onderhavige zaak moet als in cassatie onbestreden ervan worden uitgegaan dat NBG moet worden aangemerkt als een professionele financieel adviseur en dat in het onderhavige geval sprake is van een vermogensadviesrelatie. In deze zaak is - terecht - evenmin in cassatie bestreden de vooropstelling van het hof dat op NBG jegens de particuliere cliënt die zij met betrekking tot een financiële constructie als de onderhavige adviseert, de uit art. 7:401 BW Pro voortvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt deze cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat in het onderhavige geval de bijzondere zorgplicht zoals nader uitgewerkt in meergenoemde drie effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009, te weten de waarschuwingsplicht en de inlichtingen- en adviesplicht, ook rustte op NBG tegenover haar particuliere cliënten [eiser c.s.], die zij ter zake van deze producten van financieel advies diende. Zie ook HR 8 februari 2013, LJN BY4600, RvdW 2013/253 ([…]/Rabobank) en HR 8 februari 2013, BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot Bankiers/[…]), in welke zaken het ging om (vermogens)adviesrelaties. In eerstgenoemd arrest verwees uw Raad onder meer naar zijn arresten in de effectenleasezaken van 5 juni 2009 en voorts naar HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis Bank/[…]), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai waarin het ging om een vermogensbeheerrelatie en naar HR 3 februari 2012, LJN BU4914, NJ 2012/95 (Rabobank/X), waarin het ging om een beleggingsdienstverlening ter zake van handel in opties en futures. Zie over de maatstaf voor de aansprakelijkheid van een opdrachtnemer en de bijzondere zorgplicht tevens mijn conclusie (onder 39) voor HR 8 februari 2013, BX7846, RvdW 2013/249 (Van Lanschot Bankiers/[…]) en de conclusie van A-G Wissink (onder 3.9-3.14) voor HR 24 december 2010, LJN BO1799, NJ 2011/251 (Fortis Bank/[…]), m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Vranken wijst in zijn NJ-annotatie onder de drie effectenlease-arresten erop dat uw Raad in deze zaken nauw aansluit bij de bijzondere zorgplicht die eerder was aangenomen voor de optiehandel, dat de specificatie in waarschuwings-, onderzoeks- en adviesplichten niet zo gedetailleerd was als thans in de effectenlease-uitspraken maar dat ook toen al duidelijk was dat van de bank een actieve houding werd verlangd bij de uitvoering van de overeenkomst.
Het hof heeft - eveneens in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door NBG geadviseerde constructie buitengewoon risicovol en bijzonder kwetsbaar was, en bovendien gecompliceerd en onoverzichtelijk, en dat daarom op NBG de plicht rustte om [eiser c.s.] in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor de specifieke risico's verbonden aan zowel de onderhavige effectenlease-overeenkomsten als de door NBG als geheel geadviseerde constructie, hetgeen NBG heeft nagelaten en voorts dat indien NBG haar plicht tot inkomens- en vermogensonderzoek zou zijn nagekomen, NBG zou zijn gebleken dat de constructie niet alleen bij een sterke koersdaling maar ook in verband met de aanstaande arbeidsongeschiktheid van [eiser 1] naar redelijke verwachting ertoe zou leiden dat [eiser c.s.] niet aan hun betalingsverplichtingen zouden kunnen (blijven) voldoen, zodat NBG [eiser c.s.] de constructie had moeten ontraden, hetgeen NBG ook heeft nagelaten.
13. Geldt, als gezegd, dat de afweging van de wederzijdse causaliteit wordt beschouwd als een beslissing die veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten, met betrekking tot de aansprakelijkheid van financiële dienstverleners jegens particuliere cliënten geldt als 'vuistregel' dat de fouten van de cliënt minder zwaar wegen dan die van de dienstverlener nu de op deze dienstverleners rustende bijzondere zorgplicht de strekking heeft de particuliere cliënt te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Deze vuistregel is door uw Raad geformuleerd in HR 23 mei 1997, LJN ZC2376, NJ 1998/192, m.nt. C.J. van Zeben en herhaald in HR 11 juli 2003 LJN AF7419, NJ 2005/103, m.nt. C.E. du Perron, in welke zaken het ging om handel in opties en vervolgens in de drie effectenlease-arresten waarbij het hof in zijn thans bestreden arrest aansluiting heeft gezocht (HR 5 juni 2009, LJN BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2811, NJ 2012/183 (Levob/[B]) en HR 5 juni 2009, LJN BH2822, NJ 2012/184 (Stichting GeSp/Aegon), m.nt. J.B.M. Vranken onder NJ 2012/184).
14. In de drie effectenlease-arresten heeft uw Raad een beoordelingskader en uitgangspunten voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro gegeven. Daarbij verdient aantekening dat het in deze zaken ging om de aansprakelijkheid van de professionele effecteninstelling die een 'kant-en-klaar' financieel product aanbiedt, waarbij geen sprake was van een advies- of vermogensbeheerrelatie. Het gaat daar om de bijzondere zorgplicht die rust op de professionele effecteninstelling die volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en deskundigheid, verplicht in gevallen waarin een particulier persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.
In zijn NJ-annotatie onder deze drie arresten wijst Vranken erop dat de uitspraken in deze zaken zijn gedaan in procedures die in cassatie waren opgezet als proefprocedures, die ten doel hadden zoveel mogelijk aanwijzingen te verkrijgen voor de afdoening van de grote aantallen soortgelijke geschillen in effectenleasezaken die nog niet waren beslist. Hij signaleert dat de Hoge Raad hieraan is tegemoet gekomen waar hij meende dat dit kon door een flink aantal vuistregels voor de praktijk te formuleren, zoals bij het onderdeel causaliteit, schade en eigen schuld.
15. Wat betreft de 'eigen schuld' heeft uw Raad geoordeeld dat als uitgangspunt ('vuistregel') kan worden gehanteerd dat aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden zijn de omstandigheid dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij moet, aldus uw Raad, in aanmerking worden genomen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen, zodat grond zal zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, waarna zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro geldt als 'vuistregel' dat fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
Bij de vereiste afweging kan - aldus uw Raad - onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had. In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was om de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen. Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.
Vervolgens heeft uw Raad in het arrest [De T.]/Dexia overwogen dat hij in het arrest Levob/[B] heeft geoordeeld dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in het daar berechte geval, waarin het hof had vastgesteld dat de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst een onverantwoord zware last voor de afnemer vormden en de afnemer dus tegen het aangaan van de overeenkomst had moeten worden beschermd, 40% van (het saldo van) de reeds betaalde rente (en ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de afnemer heeft gelaten, zodat de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder in de gegeven situatie tot 60% van dit saldo en deze restschuld is beperkt. In zijn arrest [De T.]/Dexia overwoog uw Raad dat een "zodanige verdeling ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen".
Vranken wijst in zijn annotatie erop dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekortschieten daarin van de consumenten van de effectenleaseproducten, waarbij als eigen schuld wordt toegerekend het (moeten) weten dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico's zijn verbonden alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen.
16. Uit de hier weergegeven overwegingen van uw Raad leid ik af dat uw Raad met zijn overweging dat de genoemde percentages voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro "ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen" het oog heeft op de soortgelijke geschillen in effectenleasezaken waarbij het niet gaat om een advies- of vermogensbeheerrelatie, maar om het aanbieden van een 'kant-en-klaar' financieel product. Hiervoor tekende ik reeds aan dat Vranken in zijn annotatie signaleerde dat uw Raad in zijn effectenlease-arresten door het geven van vuistregels waar dat kon, eraan is tegemoetgekomen dat die zaken in cassatie waren opgezet als proefprocedures die ten doel hadden zoveel mogelijk aanwijzingen te verkrijgen voor de afdoening van de grote aantallen soortgelijke geschillen in effectenleasezaken die nog niet waren beslist.
17. Het hof heeft in de onderhavige zaak in zijn door het cassatiemiddel bestreden rov. 8.16.2 overwogen dat de door uw Raad genoemde percentages bij de verdeling van de schade in de onderhavige zaak eveneens tot uitgangspunt dienen, aangezien het ook in deze zaak gaat om tekortkomingen in de nakoming van de waarschuwings- en onderzoeksplicht van een financiële dienstverlener jegens een particuliere cliënt terwijl de onderhavige constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot, buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was. Aantekening verdient dat de redengeving van het hof in deze overweging uitsluitend ziet op omstandigheden aan de zijde van NBG en niet nader ingaat op omstandigheden aan de zijde van [eiser c.s.] die aan het ontstaan van schade hebben bijgedragen.
In rov. 8.16.3 gaat het hof dan wel in op de omstandigheden aan de zijde van [eiser c.s.] die aan het ontstaan van schade hebben bijgedragen. Het hof overweegt daar "voorts" dat uit de onderhavige effectenlease-overeenkomsten kenbaar was dat deze voorzagen in de verstrekking van een geldlening waarover [eiser c.s.] rente waren verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten en dat dit bedrag moest worden terugbetaald, dat [eiser c.s.] zich ook bewust zijn geweest van het risico dat het rendement op de effecten lager zou kunnen uitvallen dan de in de berekeningen gehanteerde 8% en 10% rendement, en dat van [eiser c.s.] mocht worden verwacht, dat zij, alvorens zij de constructie van deze effectenlease-overeenkomsten in combinatie met het beleggingsdepot aangingen, zich redelijke inspanningen hadden getroost om deze constructie en de daaraan verbonden extra risico's te begrijpen.
Het hof concludeert dat grond bestaat voor vermindering van de vergoedingsplicht van NBG in evenredigheid met de mate waarin de aan NBG en de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht tot het ontstaan van de schade van [eiser c.s.] te hebben bijgedragen, en komt tot de slotsom dat de vergoedingsplicht van NBG ten aanzien van voormelde schade in beginsel moeten worden verminderd zodanig dat de verplichting tot de schadevergoeding van NBG is beperkt tot 60% van die schade, zodat dus 40% van de schade door [eiser c.s.] dient te worden gedragen. Het voegt eraan toe dat bij de verdeling van de schade reeds tot uitdrukking is gebracht dat het tekortschieten van NBG in de nakoming van haar zorgplicht waardoor [eiser c.s.] schade hebben geleden, in beginsel zwaarder weegt dan de aan [eiser c.s.] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen.
18. Uit deze overwegingen leid ik af dat het hof inderdaad, zoals het in rov. 8.16.2 heeft vooropgesteld, bij de verdeling van de schade zonder meer tot uitgangspunt heeft genomen de door uw Raad in de effectenlease-zaken genoemde percentages. Zijn oordeel dat deze percentages ook in de onderhavige adviesrelatie kunnen worden gehanteerd, heeft het hof althans niet nader gemotiveerd.
Als gezegd, ben ik van oordeel dat uw Raad met zijn overweging dat de genoemde percentages voor de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro "ook in andere geschillen omtrent effectenlease-overeenkomsten waarbij ten aanzien van de financiële positie van de particuliere afnemer soortgelijke vaststellingen worden gedaan, tot uitgangspunt [kan] worden genomen" het oog heeft op de soortgelijke geschillen in effectenleasezaken waarbij het niet gaat om een advies- of vermogensbeheerrelatie. Nu art. 6:101 BW Pro inhoudt dat de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, kunnen de percentages die gelden ingeval sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van een effectenlease-overeenkomst rust ingeval geen sprake is van enige adviesrelatie, niet zonder meer worden toegepast ingeval sprake is van schending van de bijzondere zorgplicht in adviesrelaties als de onderhavige waar, naar is vastgesteld, [eiser c.s.] zich hebben gewend tot NBG met de mededeling dat zij hun hypothecaire geldlening wilden oversluiten teneinde lagere maandlasten te realiseren en [eiser c.s.] in het kader van het door NBG in haar hoedanigheid van financieel adviseur gegeven advies zijn overgegaan tot het sluiten van effectenlease-overeenkomsten. Bij de beoordeling van de mate waarin de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden aan de schade hebben bijgedragen, moet worden meegewogen dat het gaat om een adviesrelatie als de onderhavige en dat NBG de litigieuze constructie met de effectenlease-overeenkomsten binnen deze adviesrelatie onder de aandacht van [eiser c.s.] heeft gebracht.
19. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat het in het middel vervatte betoog slaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het in rov. 8.16.2 ervan is uitgegaan dat bij de beoordeling van de vraag of een deel van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de benadeelde moet blijven, aan de effectenlease-arresten een (sub)regel kan worden ontleend in die zin dat als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% geldt in alle gevallen waarin het is gekomen tot totstandkoming van (onder meer) een effectenlease-overeenkomst, ook als sprake is van een vermogensadviesrelatie. Voor zover het hof daarvan niet is uitgegaan, is 's hofs arrest onvoldoende gemotiveerd nu het hof niet heeft aangegeven waarom in het onderhavige geval ook als uitgangspunt een verdeling van 60%-40% moet gelden. 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.
20. De overige klachten behoeven geen behandeling meer. Terzijde merk ik nog op dat voor zover het middel zou willen betogen dat bij (beleggings)adviesrelaties in het geheel geen sprake kan zijn van verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro omdat de schade in een adviesrelatie niet mede het gevolg is van een eigen beslissing, dat betoog moet falen.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden