ECLI:NL:PHR:2013:CA1736 - Parket bij de Hoge Raad - Onrechtmatig profiteren onderaannemer van wanprestatie do...

Conclusie

Rolnr. 12/03187

Mr M.H. Wissink

Zitting: 24 mei 2013

conclusie inzake

[eiseres] (nu geheten [A] B.V.),

gevestigd te [vestigingsplaats]

(hierna [eiseres])

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon: zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) het UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,

gevestigd te Amsterdam

(hierna Bedrijfsvereniging of UWV)

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 In deze slepende zaak staat centraal of onderaannemer [eiseres] onrechtmatig heeft geprofiteerd van wanprestatie door de hoofdaannemers gepleegd jegens (een rechtsvoorganger van) het UWV,(1) doordat zij via hun g-rekeningen te hoge stortingen deden op de g-rekening van [eiseres] waardoor inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van (de rechtsvoorganger van het) UWV, dat rustte op de g-rekeningen van de hoofdaannemers.

1.2 De volgende feiten zijn vastgesteld.(2)

(i) [eiseres] heeft in de periode 1987 tot en met 1989 voor Technisch Schildersbedrijf K&R, hierna te noemen K&R, in onderaanneming werkzaamheden verricht. Op 11 september 1990 is K&R failliet verklaard met achterlating van een premieschuld aan de Bedrijfsvereniging van f 753.446,-.

(ii) Eveneens heeft [eiseres] voor Perfect Schilderwerken BV, hierna te noemen Perfect, werkzaamheden in onderaanneming verricht. Op 5 december 1989 is Perfect failliet verklaard met achterlating van een premieschuld aan de Bedrijfsvereniging van f 823.090,65.

(iii) Zowel [eiseres], als K&R en Perfect hebben vóór 1 oktober 1991 met de Bedrijfsvereniging een G-rekeningovereenkomst gesloten, als bedoeld in artikel 16b, vijfde lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en artikel 35 van Pro de Invorderingswet 1990.

(iv) Genoemde overeenkomsten bevatten een considerans, waarin wordt verklaard dat de saldi op de betreffende G-rekening uitsluitend bestemd zijn tot betaling van sociale verzekeringspremies en loonbelasting. In genoemde overeenkomsten worden de saldi in pand gegeven aan de Bedrijfsvereniging als zekerheid ingeval van premieschuld. Ook wordt in genoemde G-rekeningovereenkomsten de G-rekeninghouder gevolmachtigd bedragen van zijn G-rekening over te maken naar andere G-rekeningen.

(v) K&R heeft betreffende genoemd werk van [eiseres] in de periode 7 september [1987](3) tot en met 13 juni 1989 facturen ontvangen voor werkzaamheden en geleverde materialen ten bedrage van totaal de somma ad f 275.022,89 exclusief BTW. K&R heeft aan [eiseres] in de periode van 24 maart 1988 tot en met 15 februari 1990 betalingen gedaan ten bedrage van totaal de somma ad f 104.000,-.

(vi) Perfect heeft betreffende genoemd werk van [eiseres] facturen ontvangen. Ook zij heeft vóór 1 oktober 1991 aan [eiseres] betalingen gedaan.

1.3 De Bedrijfsvereniging (thans: UWV) heeft op 26 maart 1993 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Dordrecht en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen tot het betalen aan de Bedrijfsvereniging van een bedrag van f 377.252,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1992.(4) Bij vonnis van 10 augustus 1994 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

1.4 De Bedrijfsvereniging is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof 's-Gravenhage heeft tussenarresten gewezen op 15 januari 1997 (TA1), 17 september 1997 (TA2), 15 april 1998 (TA3), 24 november 1999 (TA4) en 20 september 2000 (TA5) en eindarrest op 20 maart 2012, LJN BW1777 (EA), waarbij het vonnis van de rechtbank is vernietigd en de vorderingen alsnog zijn toegewezen tot een bedrag van f. 187.836,94 (€ 85.236,69) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 1992.

1.5 Het hof geeft in TA1 het standpunt van de Bedrijfsvereniging als volgt weer:

"1. Een der aan de vordering van de Bedrijfsvereniging ten grondslag liggende, door de rechtbank verworpen, stellingen is, samengevat, dat [eiseres] onrechtmatig heeft geprofiteerd van de jegens de Bedrijfsvereniging door Technisch Schildersbedrijf K&R te Capelle aan den IJssel (verder: K&R) en Perfect Schilderwerken B.V. te Dordrecht (verder: Perfect) gepleegde wanprestatie, bestaande in het van de eigen g-rekening overmaken van te hoge bedragen naar de g-rekening van [eiseres] bij de voldoening van een aantal facturen.

2. Het onderdeel van deze stelling dat het hof thans, voordat op de grieven wordt ingegaan, in beschouwing neemt, is wat hiervoor wordt genoemd: "het van de eigen g-rekening overmaken van te hoge bedragen".

3. Het aan dit onderdeel ten grondslag gelegde valt, zakelijk, als volgt weer te geven:

-a) [eiseres] heeft gedurende enige jaren als onderaannemer werkzaamheden met bijlevering van materialen uitgevoerd zowel voor K&R als voor Perfect;

-b) [eiseres] heeft uit dien hoofde aan K&R in het tijdvak van 7 september 1987 t/m 20 september 1988 facturen ten belope van in totaal f. 172.005,26 excl. BTW uitgebracht;

-c) [eiseres] heeft evenzo aan Perfect in de jaren 1986 en 1987 facturen uitgebracht, ten belope van in totaal f. 517.655,52 excl. BTW;

-d) K&R en Perfect, als aannemers hoofdelijk aansprakelijk voor de ter zake van de desbetreffende werkzaamheden door hun onderaannemer [eiseres] verschuldigde loonbelasting en premies werknemers- en volksverzekeringen, mochten van voormelde bedragen uitsluitend het deel waarvoor die hoofdelijke aansprakelijkheid bestond aan [eiseres] voldoen door middel van overmaking vanaf hun eigen g-rekening; het overige deel van voormelde bedragen moesten zij uit andere bron voldoen;

-e) noch uit de facturen van [eiseres], noch uit "overmakingsovereenkomsten" tussen K&R c.q. Perfect enerzijds en [eiseres] anderzijds was voor K&R resp. Perfect kenbaar welk deel van de factuurbedragen, c.q. van de (onder-)aanneemsom was te beschouwen als bestemd voor de betaling van loon (de looncomponent);

-f) derhalve moest het deel waarvoor de hoofdelijke aansprakelijkheid bestond schattenderwijze bepaald worden, zulks aan de hand van de volgende - binnen de branche kenbare - maatstaven:

- van het gefactureerde bedrag vormt (bij plaatsing van dubbele beglazing gelijk in casu) 25% het loonkostenbestanddeel;

- van dat loonkostenbestanddeel vormt 65% de loonsom CSV;

- over die loonsom is 80% verschuldigd voor loonbelasting en premies;

-g) 80% van 65% van 25% van het aan K&R gefactureerde bedrag van f. 172.005,26 (zie b) is f. 22.360,72 en dat bedrag mocht dus, ter dekking van haar hoofdelijke aansprakelijkheid, van haar g-rekening naar (de g-rekening van) [eiseres] overmaken. K&R maakte echter in werkelijkheid een bedrag van in totaal f. 104.000,- van haar g-rekening naar (die van) [eiseres] over, dus f. 81.639,28 te veel;

-h) op dezelfde manier maakte Perfect, gelet op het aan haar gefactureerde bedrag van f. 517.655,52, een bedrag van f. 295.613,35 te veel van haar g-rekening naar (die van) [eiseres] over."

1.6 Het hof oordeelt als volgt over de stellingen in rov. 3 onder b jo g en onder c jo h TA1, die zien op de verhouding tussen de aan K&R respectievelijk Perfect gefactureerde bedragen en de door hen op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen.

[eiseres] voert aan dat de door K&R respectievelijk Perfect aan haar betaalde bedragen moeten worden gerelateerd aan de eenenzestig facturen tot een totaalbedrag van f. 275.022,89 die zij aan K&R heeft uitgebracht respectievelijk aan de bijna zeshonderdvijftig facturen tot een totaalbedrag van f. 2.433.364,97 die zij aan Perfect heeft uitgebracht. Voorts is het loonkostenbestanddeel van het gefactureerde bedrag volgens [eiseres] niet 25% maar 42% (rov. 4.1 en 5.1 TA1). Het hof ziet grond in deze stellingname van [eiseres] (rov. 4.2 en 5.2 TA1) en overweegt dat het aan de Bedrijfsvereniging is om aan te tonen dat de door K&R en Perfect aan [eiseres] overgemaakte bedragen aan de door de bedrijfsvereniging genoemde bedragen moeten worden gerelateerd (rov. 4.3 en 5.3 TA1).

In zijn tweede tussenarrest constateert het hof dat de Bedrijfsvereniging dit niet heeft aangetoond. Dat laat de mogelijkheid open dat Perfect in totaal niet een hoger bedrag via haar g-rekening aan [eiseres] betaalde dan overeenstemde met het totaalbedrag van alle facturen over die periode, met als gevolg dat Perfect de fiscus en de Bedrijfsvereniging uiteindelijk geen nadeel toebracht. Wat betreft K&R zou, uitgaande van de berekeningswijze van [eiseres], de mogelijkheid van een benadeling van f. 48.826,33 openblijven (rov. 2 TA2). De consequenties hiervan moeten nader worden bezien (rov. 3 TA2).

1.7.1 Het hof oordeelt in zijn tweede tussenarrest vervolgens over de stellingen in rov. 3 onder d TA1, met betrekking tot de vraag waartoe K&R respectievelijk Perfect op grond van de g-rekeningovereenkomst jegens de bedrijfsvereniging gehouden waren. Het overweegt in rov. 4 TA2:

"4. Ad d

Het hier gestelde is in zoverre juist dat K&R en Perfect op grond van de g-rekeningovereenkomst (daarvan met name de artikelen 2, 3 en 5, bezien in samenhang met de considerans) de saldi op hun g-rekening, waarop de Fiscus en de Bedrijfsvereniging een pandrecht hadden tot zekerheid van hun vorderingen op hen, slechts voor twee doelen mochten gebruiken: voor de betaling van de door henzelf op het loon van hun werknemers in te houden premies en loonbelasting en (op grond van hun hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de Wet ketenaansprakelijkheid) voor de betaling - door overmaking naar de g-rekening van de onderaannemers - van de door de onderaannemers ter zake van het door dezen aangenomen werk af te dragen premies en loonbelasting. Het hof verwijst in dit verband verder naar zijn op 31 januari 1996 onder rolnummer 94/1287 gewezen arrest dat de Bedrijfsvereniging bij akte van 29 februari 1996 in het geding heeft gebracht, daarvan de overwegingen 3, sub (a) en (b), 4 en 5, welke mutatis mutandis in de onderhavige zaak van toepassing kunnen worden geacht. Daarmee zijn tevens verworpen (i) de stelling van [eiseres] dat de aannemer, ter beperking van zijn risico, vanaf zijn eigen g-rekening zoveel van het hem door de onderaannemer in rekening gebrachte als hem belieft mag storten op de g-rekening van de onderaannemer, (ii) haar stelling omtrent betalingen via de g-rekening voordat er, formeel, een g-rekening-overeenkomst was gesloten en (iii) haar stelling omtrent de relevantie voor dit geschil van het feit dat er in 1991 een nieuw G-rekening-besluit is gekomen."

1.7.2 Het arrest van 31 januari 1996 waar het hof naar verwijst gaat om een soortgelijk geschil tussen de Bedrijfsvereniging en Pellikaan, waarbij de vraag speelt of Perfect te hoge bedragen op de g-rekening van Pellikaan heeft gestort. De relevante overwegingen luiden:

"1. Een der aan de vordering ten grondslag liggende, door de rechtbank verworpen, stellingen is, samengevat, dat Pellikaan onrechtmatig heeft geprofiteerd van de jegens de Bedrijfsvereniging door Perfect Schilderwerken B.V. te Dordrecht (verder: Perfect) gepleegde wanprestatie, bestaande in het van de eigen g-rekening overmaken van te hoge bedragen naar de g-rekening van Pellikaan bij de voldoening van een viertal facturen.

2. In haar grieven, waarmede zij het geschil volledig aan het hof voorlegt, stelt de Bedrijfsvereniging die stelling centraal, weshalve daarop thans eerst wordt ingegaan.

3. De opbouw van die stelling, zoals het hof deze begrijpt, is uiteindelijk en voor zover thans belang als volgt:

(a) Perfect en Pellikaan zijn in 1986 en volgende jaren beiden aangesloten bij de Bedrijfsvereniging en zijn beiden houdster van een g-rekening. De op een standaardformulier vastgelegde g-rekening-overeenkomst tussen de rekeninghoudster, de Ontvanger der Belastingen (als vertegenwoordiger van de Staat), de Bedrijfsvereniging en een bank (als "de financiële instelling" bij welke de rekening wordt aangehouden) dateert, wat Perfect betreft, van 4 december 1986 - deze overeenkomst wordt hernieuwd c.q. vervangen op 16 februari 1987 - en wat Pellikaan betreft van 18 februari 1986.

De considerans van deze overeenkomst luidt:

- "dat de rekeninghouder bij de financiële instelling een g-rekening wenst te openen, waarvan de saldi slechts zijn bestemd voor betalingen als bedoeld in artikel 16b, zevende lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en artikel 32b, zesde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964;

- dat het, teneinde te bewerkstelligen dat de saldi van de g-rekening daadwerkelijk zullen dienen tot vorenbedoelde betalingen, noodzakelijk is dat de saldi noch door middel van compensatie, noch door middel van beslag, noch anderszins, zullen worden gebruikt voor andere betalingen dan vorenbedoeld;

- dat het in verband met het vorenstaande noodzakelijk is dat de saldi van de g-rekening worden verpand aan de Staat en de bedrijfsvereniging gezamenlijk."

Tot de overeengekomen bepalingen behoren de volgende:

"2.De rekeninghouder verklaart dat de saldi van de g-rekening hierbij in eerste onderpand worden gegeven aan de Staat en de bedrijfsvereniging gezamenlijk voor hetgeen zij nu of te eniger tijd van hem te vorderen hebben of zullen krijgen ter zake van verschuldigde premie en voorschotpremie, bedoeld in artikel 16b, zevende lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, ter zake van verschuldigde belasting, bedoeld in artikel 32b, zesde lid, van de Wet op de loonbelasting 1964, en ter zake van ingevolge de volksverzekeringswetten verschuldigde premie, een en ander voor zover verband houdend met door hem aangenomen werken, waarop de g-rekening betrekking heeft, met dien verstande dat de rente die de financiële instelling over die saldi vergoedt op de gewone rekening van de rekeninghouder zal worden gecrediteerd.

3.De in punt 2 bedoelde verpanding zal geacht worden te zijn geëffectueerd telkens op het moment dat bedragen op de g-rekening worden gecrediteerd.

5.a. Betalingen ten laste van de g-rekening zullen slechts geschieden na daartoe ontvangen schriftelijke machtiging van de ontvanger en de bedrijfsvereniging.

b. De ontvanger en de bedrijfsvereniging verlenen hierbij volmacht aan de rekeninghouder ten laste van de g-rekening bedragen over te maken naar de ontvanger en de bedrijfsvereniging alsmede naar andere g-rekeningen."

(b) Perfect mag op grond daarvan de saldi op haar g-rekening, waarop de Bedrijfsvereniging en de Ontvanger een pandrecht hebben tot zekerheid van hun vorderingen op haar, behalve voor de betaling aan hen van de door haar zelf op het loon van haar werknemers in te houden premies en loonbelasting, zonder daartoe een afzonderlijke schriftelijke machtiging nodig te hebben, uitsluitend gebruiken - zulks gezien haar hoofdelijke aansprakelijkheid, ingevolge de Wet ketenaansprakelijkheid, voor de premies werknemersverzekeringen en de fiscale heffingen die haar onderaannemers aan de Bedrijfsvereniging en de Ontvanger verschuldigd zijn - tot betaling aan die onderaannemers, door overmaking naar hún g-rekening, van de door hen verschuldigde, aan de hand van wettelijke heffingspercentages vast te stellen, premie- en belastinggedeelten van de loonkostenbestanddelen die begrepen zijn in de door die onderaannemers aan Perfect ter zake van in haar opdracht aangenomen werk gefactureerde bedragen.

(...)

4. Ad (a)

4.1. De hier gestelde feiten zijn blijkens de processtukken, met inbegrip van overgelegde producties, juist.

4.2. De Bedrijfsvereniging heeft onweersproken gesteld (memorie van grieven, pag.7, punt 1.14, tweede zin) dat Perfect al ruim vóór 1986 een g-rekening had.

Uit het eerste vel van productie 1 bij repliek ("Overzicht G-rekeningen") blijkt dat Perfect in elk geval op 16 juli 1986 over een g-rekening met nummer 99.04.02.967 beschikte.

4.3. Verworpen wordt Pellikaans stelling (conclusie van dupliek, pag.4, punt 8, laatste alinea en memorie van antwoord, pag.5, punt 13, eerste alinea) dat de op 4 december 1986 c.q. 16 februari 1987 schriftelijk vastgelegde g-rekening-overeenkomst van Perfect betreffende de g-rekening met dat nummer toepassing zou missen op de vóór die data al door Perfect van die rekening gedane betalingen. Vóór 1991 toch was wettelijke basis voor elke g-rekening het ter uitvoering van artikel 16b, lid 7, Coördinatiewet Sociale Verzekering door de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegeven G-rekeningenbesluit van 26 mei 1982, Stcrt 109, waarbij behoorde een modelovereenkomst met de essentie van dat besluit als inhoud. Van dat model is Perfects hiervoor genoemde overeenkomst een afdruk. Dat als formele contractsdatum, ten aanzien van een g-rekening die kennelijk de facto daarvóór al bestond, 4 december 1986 c.q. 16 februari 1987 is ingevuld belet, gezien het vorenstaande, niet dat deze g-rekening ook tevoren reeds werd geregeerd door de inhoud van die standaardovereenkomst.

5. Ad (b)

5.1. Het hier gestelde is, gezien de considerans en de aangegeven bepalingen van de g-rekening-overeenkomst, in samenhang met elkaar beschouwd, juist.

De woorden "waarvan de saldi slechts zijn bestemd voor.." met hetgeen daarop volgt in de considerans, zijn voor geen andere uitleg vatbaar dan dat het de g-rekeninghouder verboden is om buiten en boven de grens van zijn aansprakelijkheid krachtens de sociale verzekerings- en loonbelastingwetgeving, met inbegrip van de Wet ketenaansprakelijkheid, gelden van zijn g-rekening naar elders over te maken. Die aansprakelijkheid - de Bedrijfsvereniging benadert dit het meest in de zin onderaan pagina 4/ bovenaan pagina 5 van de memorie van grieven - omvat uitsluitend de aansprakelijkheid van de rekeninghouder voor de afdracht der premies en loonbelasting die hij zélf, betreffende zijn personeel, verschuldigd is, alsmede de hoofdelijke aansprakelijkheid van de rekeninghouder voor wat zijn onderaannemer aan premies en loonbelasting betreffende diens personeel verschuldigd is. Niet méér. Doet een rekeninghouder (afgezien van een toegestane deblokkering, waarvan in casu gesteld noch gebleken is dat Perfect daar gebruik van gemaakt heeft) boven dat maximum gelden wegvloeien van zijn g-rekening, dan komt zulks neer op een ongeoorloofde aantasting van het pandrecht dat de Bedrijfsvereniging en de Ontvanger op het saldo op die rekening hebben, ofwel op een eigenmachtige, oneigenlijke en onrechtmatige deblokkering van die rekening, en in elk geval op wanprestatie jegens de Bedrijfsvereniging en de Ontvanger, ten opzichte van welke hij door de g-rekening-overeenkomst is gebonden. De in artikel 5b van die overeenkomst verleende volmacht is op die wijze begrensd.

5.2. Dit impliceert dat Pellikaans stelling faalt dat het de aannemer vrij staat om vanaf zijn eigen g-rekening, ter beperking van zijn risico, zoveel mogelijk van hetgeen zijn, voor een bepaald werk ingeschakelde, onderaannemer aan hem in rekening brengt, op diens g-rekening te storten, mits het maar op de aanneming van werk betrekking heeft. Die vrijheid mist de (hoofd)aannemer inzake hetgeen uitgaat boven wat de onderaannemer voor dat werk jegens Bedrijfsvereniging en Ontvanger verschuldigd is en waarvoor hij, de (hoofd)aannemer, hoofdelijk aansprakelijk is, omdat hij daarmede zonder grond en noodzaak het pandrecht van Bedrijfsvereniging en Ontvanger op zijn g-rekening aantast. Dat Bedrijfsvereniging en Ontvanger ook op het saldo van de g-rekening van de onderaannemer een pandrecht hebben, doet in dit verband niet ter zake aangezien dat pandrecht niet tot zekerheid strekt van hetgeen waarvoor de (hoofd)aannemer aansprakelijk is.

5.3. Dat er, gelijk Pellikaan beweert, van een gebruik tussen aannemers en onderaannemers in de door hem bedoelde zin sprake zou zijn, kan, zo dit al juist zou zijn, haar niet baten daar dit een tegen de wet en de daarop gebaseerde g-rekening-overeenkomst indruisend gebruik zou zijn."

1.8.1 Vervolgens gaat het hof in op de stellingen in rov. 3 onder en en f TA1, die zien op de bepaling van de bedragen die K&R respectievelijk Perfect op de g-rekening van [eiseres] dienden te storten. Het hof ziet in het verweer van [eiseres] aanleiding om een deskundigenbericht te gelasten, waartoe het voorshands een aantal vragen formuleert (rov. 5.2 TA2).

"-1) Aan de hand van welke criteria diende in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche door aannemers en onderaannemers te worden bepaald hoeveel geld maximaal in het kader van de afrekening van een aangenomen werk door aannemers vanaf hun g-rekeningen op g-rekeningen van onderaannemers mocht worden overgemaakt ter dekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de Wet Ketenaansprakelijkheid?

-2) Moesten/mochten deze criteria worden toegepast op elke afzonderlijke (deel-) factuur betreffende een bepaald aangenomen werk of op elke aanneemsom in zijn geheel of op het totaal van diverse aanneemsommen?

-3) Wat zijn voor de beantwoording van de voorgaande vragen de implicaties voor het geval aan [eiseres] als onderaannemer:

- door K&R, als aannemer, (in gedeelten te betalen) aanneemsommen verschuldigd waren van f. 172.005,26, dan wel f. 275.022,89, telkens excl. BTW?

- door Perfect, als aannemer, (in gedeelten te betalen) aanneemsommen verschuldigd waren van f. 517.655,27, dan wel van f. 2.433.364,97, telkens excl. BTW?

-4) Hebt u verdere opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de voor de bepaling van de looncomponent toe te passen percentages?"

1.8.2 In het derde tussenarrest worden de te stellen vragen in iets gewijzigde vorm geformuleerd (rov. 3 TA3).

"1. Bestonden er in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche criteria aan de hand waarvan bepaald diende te worden hoeveel geld maximaal in het kader van de afrekening van een aangenomen werk door aannemers van hun g-rekeningen op g-rekeningen van onderaannemers mocht worden overgemaakt ter dekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de Wet ketenaansprakelijkheid? Zo ja, welke criteria waren dat en welke status hadden zij? Zo neen, op welke wijze werd dan in de praktijk bezien hoeveel geld op de g-rekeningen van de onderaannemers kon worden gestort?

2. Zo er criteria bestonden, moesten/mochten zij dan worden toegepast op elke afzonderlijke (deel-)factuur betreffende een bepaald aangenomen werk of op elke aanneemsom in zijn geheel of op het totaal van diverse aanneemsommen?

3. Moeten, gezien de antwoorden op de vorige vragen,

- de in het geval van K&R op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot 13 facturen die tezamen f. 172.005,26 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad f. 275.022,89, telkens excl. BTW?

- de in het geval van Perfect op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen worden bezien in verhouding tot enige facturen die tezamen f. 517.655,52 belopen of moeten die bedragen worden bezien in verhouding tot de totale (in gedeelten te betalen) aanneemsommen ad f. 2.433.364,97, telkens excl. BTW?

4. Hebt u verdere opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang zijn, in het bijzonder wat betreft de voor de bepaling van de looncomponent in de aanneemsommen toe te passen percentages, uitgaande van de situatie vóórdat een werk wordt uitgevoerd?"

1.8.3 Na enige verwikkelingen (TA4 en TA5) wordt het deskundigenbericht in 2006 uitgebracht. De deskundigen hebben blijkens rov. 3 EA de vragen als volgt beantwoord:

"3. De (uiteindelijk) ingeschakelde deskundigen hebben deze vragen als volgt beantwoord:

1. Er bestonden in de jaren 1986-1989 binnen de verf- en glasbranche geen criteria aan de hand waarvan bepaald kon worden hoeveel geld er naar de g-rekening van een onderaannemer zou moeten worden overgemaakt. In 1989 is er door de toenmalige bedrijfsvereniging SFB een handreiking gedaan om het naar de g-rekening te storten bedrag te benaderen (...). De door het SFB gegeven handleiding had slechts de status van een handreiking. Aan de gegeven percentages konden geen rechten worden ontleend.

In de praktijk werd veelal het percentage van 40% (van het factuurbedrag exclusief de BTW) gehanteerd om het naar de g-rekening te storten bedrag te bepalen. Dit percentage is afkomstig uit een bij de invoering van de ketenaansprakelijkheid gegeven voorbeeld waaruit naar voren kwam dat in dat geval 40% naar een g-rekening zou moeten worden gestort. Dit percentage is een eigen leven gaan leiden en heeft er toe geleid dat veel bedrijven in de jaren 80 ervan uitgingen dat er 40% van de factuur naar de g-rekening moest worden overgemaakt.

2. In de jaren 1986-1989 werd er in het algemeen vanuit gegaan dat per factuur een bedrag naar de g-rekening diende te worden overgemaakt.

3. Ingeval van K&R dienen de door K&R op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen [toevoeging hof] te worden bezien in de verhouding tot de 13 facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 172.005,26. Ten aanzien van Perfect dienen de gedane stortingen te worden bezien in de verhouding tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52.

4. Een aanneemsom bestaat uit een aantal elementen, onder meer loonkosten, materialen, indirecte loonkosten en winstopslag. Voor de berekening van de verschuldigde loonbelasting en premies van het werk dient allereerst het loonkostenbestanddeel te worden vastgesteld. De benadering van het loonkostenbestanddeel in een werk kan geschieden aan de hand van de planning die voor het werk is gemaakt.

De hoogte van het bedrag van [toevoeging hof] de verschuldigde loonbelasting en premies is ondermeer afhankelijk van de hoogte van het genoten loon, of er toeslagen worden betaald, is mogelijk sprake van bovenmatige vergoedingen de leeftijd van de werknemer, welke cao van toepassing is, in welke sector de onderaannemer is aangesloten, is de identiteit op de juiste wijze vastgesteld, is de werknemer alleen loonbelasting- of premieplichtig in Nederland, etc.

In latere jaren hanteerden [toevoeging hof] verschillende voormalige bedrijfsverenigingen ook veelal een percentage om het loonkostenbestanddeel in een aanneemsom vast te stellen c.q. te bepalen. Zo werd bijvoorbeeld bij sectoren waar er nauwelijks materialen in de aanneemsommen waren begrepen het loonkostenbestanddeel bepaald op 70 tot 80% van het factuurbedrag exclusief BTW."

1.9 Vervolgens komt het hof tot het oordeel dat [eiseres] jegens UWV aansprakelijk is en bepaalt het de hoogte van de geleden schade:

"7. Het hof roept in herinnering hetgeen onder rechtsoverweging 4 van het arrest van 17 september 1997 is overwogen. Een en ander komt erop neer dat door de handelingen van K&R en Perfect inbreuk is gemaakt op het pandrecht van het UWV waardoor een op de wet berustende regeling werd ondermijnd die er mede toe strekte om het belang van ondernemers in de bouwnijverheid te dienen (zie Hoge Raad 30 juni 1995, LJN ZC1780).

Het hof neemt voorts de conclusies van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne. Daarbij is van belang dat de conclusies door UWV worden onderschreven en dat de door [eiseres] opgeworpen punten niet afdoen aan de duidelijkheid en overtuigingskracht van het deskundigenbericht. In het bericht is uiteengezet hoe de conclusies van de deskundigen volgen uit de Wet ketenaansprakelijkheid en de wijze waarop daarmee (door de bedrijfsvereniging, de belastingdienst en onder- en hoofdaannemers) in de praktijk werd omgegaan. Dat niet bindend is voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kon worden en dat bindende criteria ter kwantificering van de op een g-rekening te storten bedragen ontbreken, doet niet af aan de wijze waarop in de praktijk met de stortingen van en op g-rekeningen werd omgegaan. Toen K&R en Perfect - beoordeeld naar de door de deskundigen genoemde en betaalde facturen - onevenredig veel betaalden via hun g-rekeningen moet het [eiseres] voldoende duidelijk zijn geweest dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van het UWV en het UWV daardoor voorzienbaar premie misliep en dus schade leed.

8. [eiseres] is gehouden de schade die het UWV heeft geleden door haar onrechtmatig handelen, te vergoeden. Zoals het UWV heeft toegelicht, is zij door het faillissement van K&R en Perfect premie misgelopen doordat er te veel geld aan de g-rekeningen was onttrokken. [eiseres] is aansprakelijk voor de betalingen van K&R en Perfect van hun g-rekeningen voor zover die betalingen meer bedragen dan 40% van de betaalde facturen.

9. Het hof ziet geen aanleiding om in hetgeen [eiseres] met betrekking tot de kredietbeperking heeft aangevoerd, uit te gaan van een ander bedrag dan door de deskundigen is aangegeven. Daargelaten of dit verweer niet reeds gevoerd had moeten worden voordat de opdracht aan de deskundigen werd gegeven, zal dit verweer worden gepasseerd omdat het door de deskundigen genoemde percentage van 40%, naar het hof begrijpt, geldt ten opzichte van het totale factuurbedrag exclusief BTW. Naar zijn aard bestaat elke factuur uit verschillende posten en er is geen aanleiding om een enkele post in dit betoog die welke betrekking heeft op kredietbeperking, hiervan uit te zonderen.

10. [eiseres] erkent in totaal NLG 104.000,- van de g-rekening van K&R ontvangen te hebben (op haar g-rekening) (zie ook overweging 4.1 van het arrest van 15 januari 1997). Uit het onder punt 3 gegeven antwoord van de deskundigen leidt het hof af dat dit volledige bedrag bezien dient te worden in verhouding tot de 13 facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 172.005,26. Het hof gaat er - gelet op de destijds geldende praktijk - van uit dat 40% van het aan K&R gefactureerde bedrag van NLG 172.005,26 (zijnde NLG 68.802,10) door K&R van haar g-rekening in redelijkheid op de g-rekening van [eiseres] overgemaakt mocht worden. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van NLG 104.000.- en het bedrag van NLG 68.802,10, zijnde NLG 35.197,90, heeft [eiseres] te veel ontvangen op de g-rekening. Hetgeen hierover eerder is overwogen in het arrest van 17 september 1997 komt daarmee geen betekenis meer toe.

11. [eiseres] heeft van de g-rekening van Perfect een bedrag van NLG 359.701,25 ontvangen (zie overweging 5.1 van het arrest van 15 januari 1997). Uit het deskundigenbericht volgt dat dit bedrag moet worden bezien in verhouding tot de facturen die tezamen een bedrag belopen van NLG 517.655,52. Het hof gaat er - gelet op de destijds geldende praktijk - van uit dat 40% van dit gefactureerde bedrag van NLG 517.655,52 (zijnde NLG 207.062,21) door Perfect van haar g-rekening in redelijkheid op de g-rekening van [eiseres] overgemaakt had mogen worden. Het verschil tussen het ontvangen bedrag van NLG 359.701,25 en het bedrag van NLG 207.062,21, zijnde NLG 152.639,04, heeft [eiseres] te veel ontvangen op de g-rekening.

12. Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd en [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling aan het UWV van het totaal van NLG 35.197,90 en NLG 152.639,04, derhalve in totaal NLG 187.836,94. In euro's bedraagt dit € 85.236,69. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd."

1.10 [eiseres] heeft bij dagvaarding van 20 juni 2012 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof 's-Gravenhage van 15 januari 1997, 17 september 1997, 15 april 1998, 24 november 1999, 20 september 2000 en 20 maart 2012. UWV heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

Inleiding

2.1 Voor de systematiek en strekking van de zgn. 'Wet ketenaansprakelijkheid' en de g-rekening verwijs ik naar de conclusie van A-G Mok sub 4 voor HR 4 oktober 1991, LJN ZC0354, NJ 1991/833 m.nt. J.M.M. Maeijer en de conclusie van A-G Langemeijer sub 2 voor 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243. In deze zaak gaat het om de regeling in de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) zoals die nog gold vóór 1 oktober 1991.(5)

De CSV is met ingang van 1 januari 2006 ingetrokken (art. 48 Invoeringswet Pro Wet financiering sociale verzekering, Stb. 2005, 37 en KB 15 december 2005, Stb. 2005, 717), maar blijft nog van toepassing op oude gevallen (art. 42 Invoeringswet Pro Wet financiering sociale verzekering).(6) Vanaf 2006 is de heffingsmethodiek geüniformeerd en is de Belastingdienst belast met de incasso van ook de premies werknemersverzekeringen) die vanaf dat tijdstip materieel als loonbelasting ontstaan.(7) Zie voor de ketenaansprakelijkheid van de aannemer thans art. 35 Invorderingswet Pro 1990 en art. 60 Wet Pro financiering sociale verzekeringen.

2.2 Het is denkbaar dat een ontvanger van gelden die worden gestort van een g-rekening naar een andere g-rekening onrechtmatig handelt jegens (een rechtsvoorganger van) het UWV door te profiteren van de wanprestatie van de betaler jegens (deze rechtsvoorganger van) het UWV.(8) HR 30 juni 1995, LJN ZC1780, NJ 1995/693 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3.2, achtte daarbij van belang:

- of de ontvanger wist of had moeten begrijpen dat overboekingen ten laste van de g-rekening van de betaler niet geoorloofd waren;

- dat inbreuk wordt gemaakt op het pandrecht van de bedrijfsvereniging;

- dat de handelingen tot gevolg hebben dat een op de wet berustende regeling werd ondermijnd die, kort gezegd, erop is gericht de correcte afdracht van loonbelasting en premies voor sociale verzekeringen te waarborgen en aldus de strekking heeft het algemeen belang te dienen;

- dat die regeling mede is gericht op bescherming van de belangen van hoofdaannemers in de bouw in verband met hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor premieschulden als bedoeld in de CSV en derhalve er mede toe strekt het belang van ondernemers in de bouw te dienen; en

- dat de ontvanger werkzaam is in de bouwnijverheid en bekend is of behoort te zijn met doel en strekking van de regeling ter zake van g-rekeningen.

2.3 In het onderhavige geval heeft de discussie zich in het bijzonder gericht op de vragen of K&R en Perfect wanprestatie pleegden jegens het UWV en of [eiseres] wist of had moeten begrijpen dat overboekingen ten laste van de g-rekeningen van K&R en Perfect niet geoorloofd waren. Dat g-gelden alleen mogen worden ingezet voor de betaling van de belastingen en premies die verschuldigd zijn door de aannemer als hoofdschuldenaar of als hoofdelijk (keten)aansprakelijke partij voor dergelijke schulden van zijn onderaannemer in verband met het door deze aangenomen werk, is duidelijk. Zo mogen dergelijke gelden bijvoorbeeld niet worden gebruikt voor betaling van leveringen of van huur.(9) In de onderhavige zaak is de vraag of oneigenlijk gebruik is gemaakt van g-gelden verpakt in de vraag of te veel g-gelden zijn ontvangen.

2.4 Het UWV heeft [eiseres] namelijk verweten op haar g-rekening g-gelden te hebben ontvangen van K&R en Perfect voor leveringen en andere doeleinden waarvoor deze gelden niet bestemd zijn. Zij baseerde dit standpunt op het feit dat K&R en Perfect bepaalde facturen van [eiseres] voor het leveren en zetten van glas volledig hadden voldaan door betaling vanaf hun g-rekeningen naar de g-rekening van [eiseres], terwijl die facturen niet voor het volledige bedrag ervan zagen op de premies en belastingen waarvoor g-gelden mogen worden aangewend (MvG nrs. 1.15, 1.18-1.19, 6.3-6.7 en 10.2; pleitaantekeningen d.d. 30 oktober 1996 van mr. Kamminga nrs. 1.10, 1.15, 3.4 en 5.7). Volgens het UWV betaalden K&R en Perfect meer dan gerechtvaardigd was gezien de door [eiseres] aan hen gezonden facturen. Het UWV kwalificeert daarom ook in cassatie de door K&R en Perfect verrichte betalingen op de g-rekening van [eiseres] als betalingen die de verplichtingen van de hoofdaannemers uit hoofde van hun ketenaansprakelijkheid ver te boven gaan en als onjuist gebruik van g-geld (zie b.v. de s.t. van het UWV nrs. 2 en 22 en noot 14 op p. 7).

[eiseres] heeft daarentegen betoogd dat de op haar g-rekening ontvangen bedragen niet per factuur moeten worden beoordeeld, maar in relatie tot totale aanneemsommen. Volgens [eiseres] bleven K&R (nagenoeg) en Perfect binnen de grenzen van hun aansprakelijkheid en zagen alle betalingen van K&R en Perfect op door [eiseres] verrichte of nog te verrichten werkzaamheden (zie CvA nrs. 6 en 10; CvD nrs. 13-15; MvA nrs. 16-17 en 27; pleitnota d.d. 30 oktober 1996 van mr. Asbreuk p. 7 en 8; de schriftelijke repliek nr. 1 en nr. 3, laatste alinea). Ook heeft zij betoogd dat zij meer facturen had gezonden dan het UWV aanvoerde.

2.5 De vraag of ten onrechte, want te veel, g-gelden zijn ontvangen, heeft het hof als volgt beantwoord.

(i) In de eerste plaats heeft het hof aangegeven voor welk doel betalingen mogen worden verricht. Krachtens de g-rekeningovereenkomst mag de aannemer alleen betalingen verrichten voor door de onderaannemer ter zake van het door deze aangenomen werk af te dragen premies en loonbelasting (rov. 4 TA2, eerste volzin); respectievelijk het is de aannemer verboden gelden van zijn g-rekening over te maken buiten en boven de grens van zijn aansprakelijkheid krachtens de wet ketenaansprakelijkheid (rov. 4 TA2, tweede volzin, jo rov. 5.1, tweede volzin, van het arrest van 31 januari 1996 waarnaar wordt verwezen).

(ii) In de tweede plaats heeft het hof geoordeeld dat de aannemer geen onbeperkte vrijheid toekomt ten aanzien van de omvang van de stortingen. Het is niet zo dat de aannemer ter beperking van zijn risico vanaf zijn g-rekening zóveel van het door hem door de onderaannemer in rekening gebrachte als hem belieft mag storten op de g-rekening van de onderaannemer (rov. 4, derde volzin, TA2).

(iii) Om de omvang van de stortingen te beoordelen heeft het hof zich aangesloten bij het door de deskundigen genoemde, in de praktijk veelal gehanteerde percentage van 40% van het factuurbedrag ex btw (rov. 3, sub 1, en rov. 7, derde volzin, EA). Dat niet bindend is voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kan worden en dat bindende criteria ter kwantificering van de te storten bedragen ontbreken, doet niet af aan de wijze waarop in de praktijk met die stortingen werd omgegaan (rov. 7, zesde volzin, EA).

(iv) Tegen die achtergrond heeft het hof geoordeeld dat K&R en Perfect - beoordeeld naar de door de deskundigen genoemde en betaalde facturen - onevenredig veel betaalden via hun g-rekeningen (rov. 7, slot, EA).

(v) Dit oordeel moet - gezien hetgeen werd overwogen rov. 4 TA2 en rov. 7, eerste alinea, EA - aldus worden verstaan dat K&R en Perfect wanprestatie pleegden jegens het UWV.

(vi) Toen de K&R en Perfect onevenredig veel betaalden, moest het voor [eiseres] duidelijk zijn dat inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van het UWV en het UWV daarmee voorzienbaar premie misliep en dus schade leed (rov. 7, slot, EA) zodat sprake is van onrechtmatig handelen (rov. 8 EA).

(vii) Het hof berekent in rov. 10-11, EA, de te veel betaalde bedragen waarvoor [eiseres] aansprakelijk is door het percentage van 40% toe te passen op de totaalbedragen van de daar bedoelde facturen.

2.6 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen met verschillende subonderdelen en klachten. Onderdeel 1 ziet op rov. 4 TA2 en i.h.b. rov. 7, eerste alinea, EA en stelt aan de orde waartoe K&R en Perfect jegens (de rechtsvoorganger van) het UWV gehouden waren. Onderdeel 2 ziet op de rest van rov. 7 EA en de daarop volgende overwegingen, waarin het hof de bevindingen van de deskundigen overneemt en tot aansprakelijkheid van [eiseres] concludeert. Onderdeel 3 verwijt het hof niet te hebben gereageerd op bepaalde stellingen van [eiseres]. Onderdeel 4 stelt het oordeel in rov. 6 EA over de vervaltermijn van art. 13 lid 2 CSV Pro aan de orde.

2.7 De kern van het inhoudelijke debat wordt n.m.m. aan de orde gesteld in bepaalde klachten van (sub)onderdelen 2 en 1.3. Ik stel mij voor eerst deze klachten te behandelen.

Maatstaven

2.8 Een eerste vraag is dan of het hof mocht uitgaan van de norm van 40% van het bedrag per factuur. Onderdeel 2, dat in het bijzonder is gericht tegen rov. 7-11 EA, bestrijdt dat.

2.9 Volgens onderdeel 2, aanhef, en subonderdeel 2.1.a, eerste, tweede en vierde alinea, heeft het hof met de norm van 40% per factuur blijkt gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat (i) het aannemer en onderaannemer naar de bedoeling van de wetgever vrij stond te schatten welk percentage van de aanneemsom als g-geld mocht worden overgemaakt, (ii) uit de wet noch het g-rekeningenbesluit voortvloeit dat 40% per factuur moet worden overgemaakt en (iii) niet relevant is hoe wordt gefactureerd.

Het middel betrekt de klachten ook op het oordeel dat K&R en Perfect wanprestatie hebben gepleegd (subonderdeel 2.1.a, vijfde alinea) en aansluitend op het oordeel of [eiseres] daarvan onrechtmatig kon profiteren (subonderdeel 2.1.b).

2.10 Om deze klachten te beoordelen, bezie ik nader de achtergrond van de g-rekening.

2.11.1 Uit de parlementaire geschiedenis wordt duidelijk dat de rechtvaardiging voor de ketenaansprakelijkheid werd gezocht in de gedachte dat in de aanneemsom die de opdrachtgever aan de aannemer betaalt al een component belastingen en premies zit waarvoor de aannemer verantwoordelijk is, ongeacht of de aannemer het werk door zijn eigen personeel laat uitvoeren (en zelf de belastingen en premies verschuldigd wordt) dan wel door zijn onderaannemer.(10)

2.11.2 Om de aannemer een mogelijkheid te bieden het risico van ketenaansprakelijkheid te verminderen, is in de loop van de parlementaire behandeling (mede in reactie op een door de regering onwenselijk geacht alternatief waarbij de aannemer rechtstreeks de door de onderaannemer verschuldigde premies en belasting zou afdragen) een contractuele constructie bedacht. Aannemer en onderaannemer zouden kunnen afspreken dat de aannemer:

"een deel van de aannemingssom dat globaal overeenkomt met het premie- en belastingbestanddeel daarvan stort op een speciale rekening van de onderaannemer, die daarover op grond van de overeenkomst tussen partijen alleen maar mag beschikken ter betaling van premies en belastingen. (...) In een dergelijk stelsel wordt het deel van de aannemingssom dat overeenkomt met het bedrag aan ter zake van het werk verschuldigde premie en belastingen wel aan de onderaannemer uitbetaald doch de onderaannemer wordt slechts beperkt in het gebruik dat hij van dat saldo kan maken."(11)

Betalingen van premies en belastingen door de aannemer krachtens een overeenkomst met de onderaannemer (overmakingsovereenkomst) op de g-rekening van de onderaannemer bieden de aannemer bepaalde bescherming tegen ketenaansprakelijkheid. Aanvankelijk ging het om een wettelijk bewijsvermoeden van betaling, later om een vrijwaring, een en ander onder nadere voorwaarden.(12)

2.11.3 De g-rekening is een onverplichte faciliteit. De aannemer kan daarmee risico van ketenaansprakelijkheid verminderen. De onderaannemer ontvangt wel de gelden, maar kan deze alleen aanwenden voor de doelen waarvoor deze zijn bestemd zijn. Het systeem geldt ook bij onder-onderaanneming enzovoort.(13)

2.11.4 Het werd aan partijen overgelaten te bepalen welk deel van de aanneemsom aan de component premie en belastingen kon worden toegeschreven. Volgens de wetgever is "het bedrag aan premies en voorschotpremies en belastingen dat op de geblokkeerde rekening wordt gestort (...) wel globaal te bepalen, doch kan niet werkelijk exact voor elk contract worden berekend." De wetgever noemde voorbeelden met verschillende percentages.(14)

2.12.1 Het systeem van de g-rekening is nader vormgegeven in het G-rekeningenbesluit 1982 waarin een eenvormig model voor het sluiten van een G-rekeningovereenkomst is opgenomen.(15)

2.12.2 Het g-rekeningenbesluit en de tussen aannemer, bank, fiscus en (rechtsvoorgangers van het) UWV te sluiten modelovereenkomst werken met de constructie van de verpanding van het saldo van de g-rekening aan de fiscus en UWV. Eerst daarmee komt de vraag in beeld of oneigenlijke betalingen met g-gelden wanprestatie of onrechtmatig handelen jegens de pandhouder zouden kunnen opleveren.(16)

2.13.1 Uit het voorgaande kan ten eerste worden afgeleid dat de wet (en daarop aansluitend het g-rekeningenbesluit) ervan uitgaat dat een door partijen geschat deel van de aanneemsom kan worden gestort op de g-rekening. Over het doel van de stortingen is de wetgever dus duidelijk geweest. Over de exacte omvang van dit deel kon de wetgever zich niet specifiek uitlaten, omdat dit kon variëren.

2.13.2 Ten tweede kan worden opgemerkt dat de positie van fiscus en (rechtsvoorgangers van het) UWV als pandhouders van het saldo op g-rekeningen een element heeft toegevoegd dat nog ontbrak bij de parlementaire behandeling van de ketenaansprakelijkheid, namelijk de plicht van de g-rekeninghouders om met de belangen van de pandhouders rekening te houden.

2.13.3 Aldus blijkt, ten derde, dat een juiste schatting van de verschuldigde bedragen aan premies en belastingen die van de ene g-rekening op de andere mogen worden overgemaakt om verschillende redenen relevant is.

Met het oog op het belang van de aannemer om zijn risico op ketenaansprakelijkheid adequaat te verminderen, moet niet te weinig worden betaald op de g-rekening van de onderaannemer.

Met het oog op het belang van de onderaannemer dat zijn liquiditeitspositie niet te veel in het gedrag komt, moet niet te veel worden betaald op zijn g-rekening (bij een te hoog saldo op zijn g-rekening moet hij aan de pandhouder toestemming verzoeken om bedragen te mogen deblokkeren).(17)

Met het oog op het belang van de pandhouders om verhaal te kunnen halen op het saldo van de g-rekening van de aannemer bij diens faillissement moet niet te veel worden betaald vanaf de g-rekening van de aannemers. Met het oog op zijn eventuele aansprakelijkheid jegens de pandhouder op de g-rekening van de aannemer heeft bij faillissement van de aannemer de onderaannemer een hiervan afgeleid belang.

2.14 [eiseres] bepleit, dat de vrijheid van partijen om te bepalen welk deel van de aanneemsom ziet op de verschuldigde belasting en premies meebrengt de vrijheid om te bepalen op welk moment dat aandeel wordt gestort (vanaf de g-rekening van de aannemer) op de g-rekening van de onderaannemer. Uit hetgeen zojuist werd opgemerkt, volgt echter dat voor de discussie in de onderhavige zaak niet uitsluitend maatgevend is dat de wetgever ervan uitging dat het aan partijen kon worden overgelaten om het aandeel premies en belastingen van de aanneemsom dat op de g-rekening zou worden gestort, te schatten. Daarin ontbreekt immers het perspectief van de pandhouders op de g-rekeningen van de aannemers die de betalingen verrichten.

2.15.1 Of van oneigenlijk gebruik van g-gelden sprake is, is niet zo eenvoudig te zeggen wanneer het verwijt is dat gezien een bepaalde factuur of serie facturen (die zien op een bepaald aangenomen werk of periode waarin wordt gewerkt) te veel aan g-gelden is betaald.

Denkbaar is immers dat de stortingen uiteindelijk niet het bedrag aan verschuldigde premies en belastingen dat ter zake van het werk door de onderaannemer verschuldigd is te boven gaan. Dan zijn de g-gelden van de rekening van de aannemer uiteindelijk gebruikt voor het doel waarvoor zij bedoeld zijn, te weten betaling van hetgeen de onderaannemer ter zake van het werk verschuldigd is aan premies en belastingen. Om te bepalen of al dan niet misbruik is gemaakt, hangt dan deels af van de gevolgde meetmethodiek. Daarbij zij bedacht dat de vraag of misbruik wordt gemaakt van g-geld door te veel met g-gelden te betalen, zich in verschillende juridische kaders kan voordoen. Denkbaar is dat het perspectief op de meetmethodiek door dat kader wordt beïnvloed.

2.15.2 In verband met het wettelijk bewijsvermoeden van betaling respectievelijk de vrijwaring speelt de vraag of te veel bedragen (vanaf de g-rekeningen van de aannemer) op de g-rekening van de onderaannemer zijn gestort. Raaijmakers merkt hierover op dat fiscus en UWV er in het algemeen van uitgaan dat per factuur een storting ter grootte van de verschuldigde loonbelasting en premies naar de G-rekening dient plaats te vinden, ongeacht of het betrokken werk in fasen wordt gefactureerd. Zou de onderaannemer vijf facturen zenden aan de aannemer en zou de aannemer alleen de laatste factuur aanwenden om het volledige aandeel premies en belastingen van de aanneemsom op de g-rekening van zijn onderaannemer te storten, dan zou dat in deze visie onjuist zijn. Raaijmakers stelt daartegenover (en [eiseres] wijst daar op) dat de wet en de wetsgeschiedenis uitgaan van het overmaken van verschuldigde loonbelasting en premies ter zake van het werk. Zijns inziens is niet relevant hoe vervolgens dat werk wordt gefactureerd. Zolang niet opzettelijk meer wordt gestort dan in redelijkheid aan belastingen en premies verschuldigd is ter zake van het werk, blijft de aannemer binnen de gestelde grenzen.(18)

2.15.3 In de onderhavige zaak speelt ìn verband met het verwijt van wanprestatie en onrechtmatig handelen de vraag of te veel bedragen vanaf de g-rekeningen van de aannemers (op de g-rekening van de onderaannemer) zijn gestort.(19) Het accent ligt dus net iets anders. Dit komt omdat het gaat om op de positie van de fiscus en UWV als pandhouders op het saldo van de g-rekening waarmee de betalingen worden gedaan. Dan speelt een extra element. De gedachte dat het moment waarop door de aannemer met g-geld wordt betaald niet uitmaakt mits niet meer wordt betaald dan het bedrag aan belastingen en premies dat ter zake van het werk door de onderaannemer verschuldigd is, veronderstelt dat alle betalingen ongestoord doorgang kunnen vinden. Op het moment echter dat de aannemer failleert en ophoudt g-gelden te storten op de g-rekening van de aannemer, dan constateert de pandhouder dat er meer geld vanaf diens g-rekening is verdwenen dan tot aan dat moment werd gerechtvaardigd door de aan de aannemer verzonden facturen van de onderaannemer. Dat kan voor de pandhouder wel degelijk bezwaarlijk zijn. Het saldo van die rekening dient immers niet alleen ter dekking van de belasting- en premieschuld van de onderaannemer (in verband met de ketenaansprakelijkheid), maar ook ter dekking van de belasting- en premieschuld van de aannemer zelf. Voor de verhaalspositie van de pandhouders is het tempo van de stortingen dus in beginsel belangrijk. 'Te snel' storten vermindert het saldo waarop zij zich kunnen verhalen bij faillissement van de aannemer. 'Te langzaam' storten is voor de pandhouders in principe niet erg, zij kunnen bij betalingsonmacht van de onderaannemer immers uit hoofde van de ketenaansprakelijkheid nog de aannemer aanspreken.

2.15.4 Bij betalingen vanaf de g-rekening van de aannemer naar de g-rekening van de onderaannemer in een hoger tempo dan wordt gerechtvaardigd door de mate waarin premies en belastingen ter zake van het aangenomen werk verschuldigd worden in verband met de uitvoering van dat werk ('te snel' storten), maar die in totaal nog wel blijven binnen het totaalbedrag aan verschuldigde premies en belastingen dat ter zake van het werk door de onderaannemer verschuldigd is of zal worden (zodat in zoverre niet sprake is van - in totaal - 'te veel' storten), verdwijnt het element oneigenlijk gebruik naar mijn mening meer naar de achtergrond en komt het risico van aantasting van de verhaalspositie van de pandhouders op het saldo van de g-rekening van de betaler nadrukkelijker in beeld.

2.16.1 Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het doen van onevenredig grote betalingen met g-gelden wanprestatie oplevert jegens de pandhouders, is dat oordeel m.i. in beginsel juist.(20)

2.16.2 Onder onevenredig grote betalingen versta ik betalingen vanaf de g-rekening van de aannemer naar de g-rekening van de onderaannemer in een substantieel hoger tempo dan wordt gerechtvaardigd door de mate waarin premies en belastingen ter zake van het aangenomen werk verschuldigd worden in verband met de uitvoering van dat werk (ook wanneer die in totaal nog wel blijven binnen het totaalbedrag aan verschuldigde premies en belastingen dat ter zake van het werk door de onderaannemer verschuldigd is of zal worden).

2.16.3 Met het oog op de verhaalspositie van de pandhouders zijn dergelijke betalingen onwenselijk. Dergelijke betalingen tasten in potentie de verhaalspositie van de pandhouders bij insolventie van de betalende aannemer aan - ook wanneer de tot dan toe verrichte betalingen nog blijven binnen de totale omvang van het (geschatte) aandeel premies en belastingen die ter zake van het werk verschuldigd zijn of zullen worden - namelijk met het oog op de mogelijkheid dat de betaler insolvent wordt.

De betalende aannemer is op grond van de g-rekeningovereenkomst gehouden rekening te houden met dit belang van zijn wederpartijen, fiscus en UWV, als pandhouders door geen onevenredig grote betalingen te doen. Dat de aannemer in een dergelijke, vergaande, mate rekening dient te houden met de belangen van fiscus en UWV ligt besloten in het stelsel van de g-rekeningen (vgl. het bij 2.2 genoemde arrest van 30 juni 1995). Deze pandhouders hebben een bijzondere positie. Het is niet zo dat het saldo van de g-rekening aan hen is verpand als zekerheid voor de betaling van een willekeurige schuld. Het geld op de g-rekening is vanaf het begin bestemd om uiteindelijk ten goede te komen aan fiscus/UWV (vgl. bij 2.11.1). Dat belang wordt onvoldoende behartigd (niet alleen wanneer het geld uit het g-circuit verdwijnt, maar ook) wanneer het geld in het g-circuit blijft doordat het op de g-rekening van een andere ondernemer staat; de pandhouders kunnen het saldo van de g-rekening van een ondernemer alleen uitwinnen voor schulden die de ondernemer betreffen als hoofdschuldenaar of als hoofdelijk aansprakelijke partij voor de schulden van een ander.

2.16.4 Met het oog op het beheersen van het risico op ketenaansprakelijkheid van de aannemer zijn dergelijke betalingen niet nodig, omdat dat risico beheerst kan worden door stortingen te verrichten die rekening houden met de (gefactureerde) voortgang van het werk. Met het gegeven dat het moeilijk is om te schatten welk bedrag vanaf de eigen g-rekening op die van de onderaannemer mag worden gestort, houdt de door het hof gehanteerde maatstaf rekening door 'onevenredige' betalingen ongeoorloofd te achten, waarmee een zekere marge wordt ingebouwd.

2.17 In cassatie merkt [eiseres] op dat hoofdaannemer en onderaannemer vrij zijn om te bepalen welk percentage van het loon uit de aanneemsom op de geblokkeerde rekening wordt gestort (schriftelijke repliek nr. 5, p. 5). Dit baat [eiseres] niet.

In de eerste plaats, omdat dergelijke afspraken in dit geval niet zijn gemaakt. Aan de betalingen van g-gelden door K&R en Perfect aan [eiseres] liggen geen afspraken over tempo en omvang van de betaling van g-gelden tussen aannemer en onderaannemer ten grondslag. Het gaat bij K&R volledig en bij Perfect goeddeels om 'ongerichte' betalingen met g-gelden van facturen [eiseres] (pleitnota d.d. 30 oktober 1996 van mr. Asbreuk p. 5 en 6).

In de tweede plaats, omdat ook de vrijheid om dergelijke afspraken te maken, niet uitsluit dat dusdoende onvoldoende rekening wordt gehouden met het belang van de pandhouders. Daaraan staat de parlementaire behandeling van de wet ketenaansprakelijkheid niet in de weg. De wetgever heeft het aan partijen overgelaten om het verschuldigde aandeel premies en belastingen in de aanneemsom te bepalen (als percentage van die aanneemsom), maar heeft daarbij niet het oog gehad op eventuele benadeling van de verhaalspositie van fiscus en (rechtsvoorganger van het) UWV als pandhouders van het saldo van de g-rekening van de aannemer die de betalingen zou verrichten.

2.18 Tot nu toe bleef onbesproken de door het hof gehanteerde norm van 40% van het factuurbedrag. Aan de hand van deze norm heeft het hof beoordeeld of sprake was van onevenredig grote betalingen.

2.19.1 Het hof heeft aangegeven dat er destijds geen bindende criteria waren ter kwantificering van de op de g-rekening te storten bedragen. De wetgever liet het aan partijen over dit te doen. In de praktijk was er behoefte aan meer duidelijkheid. Zoals blijkt uit het deskundigenbericht ontstond er een praktijknorm die uitging van storting op de g-rekening van 40% van het factuurbedrag exclusief btw.

Hoewel deze norm (blijkens vraag 1 aan de deskundigen) ziet op de vraag hoeveel g-geld door aannemers mocht worden overgemaakt ter dekking van de hoofdelijke aansprakelijkheid ingevolge de wet ketenaansprakelijkheid, is zij door het hof ook toegepast op de vraag of de met g-geld betalende aannemers voldoende rekening hielden met de belangen van de pandhouders (de wanprestatievraag) en of dit voor [eiseres] kenbaar was (de onrechtmatige daadvraag).

2.19.2 Op de norm is veel af te dingen als het gaat om de vraag of daarmee een juiste benadering wordt gegeven van de omvang van de mogelijke ketenaansprakelijkheid van de aannemer; in de parlementaire geschiedenis en ander bronnen worden ook geheel andere percentages genoemd, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Raaijmakers, een van de deskundigen, spreekt zelfs van een misvatting die in de praktijk heerst dat storting van circa 40% van het factuurbedrag een juist percentage is.(21)

2.19.3 Het hof heeft echter aansluiting gezocht bij de door de deskundigen genoemde praktijknorm van 40% van het factuurbedrag exclusief btw om vast te stellen of K&R en Perfect, voor [eiseres] kenbaar, wanprestatie pleegden jegens het UWV door onevenredig veel g-gelden te betalen vanaf hun g-rekeningen. Het gaat dus om de vraag of al dan niet op correcte wijze uitvoering werd gegeven aan hun g-rekeningovereenkomsten met het UWV. Met het oog daarop kon het hof aansluiting zoeken bij deze norm, mede nu [eiseres] kennelijk niet per factuur had aangegeven welk deel als g-geld moest worden betaald en daarover met de betrokken aannemers ook geen afspraken waren gemaakt zodat de verwachtingen van [eiseres] niet daardoor konden worden gekleurd.

2.20.1 Een volgende vraag is hoe deze norm moet worden toegepast: wordt per individuele factuur bezien of 40% van het factuurbedrag is betaald met g-gelden, of wordt voor het totaalbedrag van alle relevante facturen cumulatief bezien of 40% is betaald met g-gelden?

2.20.2 De formulering van de norm wijst weliswaar op het eerste, maar uit de toepassing ervan blijkt dat het hof is uitgegaan van het tweede.

Het hof heeft de praktijknorm van 40% van het factuurbedrag niet per individuele factuur beoordeeld, maar aan deze norm praktisch vorm gegeven door ten aanzien van alle in de rov. 10-11 EA bedoelde facturen gezamenlijk te beoordelen of is voldaan aan de norm. Dat is begrijpelijk met het oog op de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid.(22) Met het oog op de aansprakelijkheid is immers relevant of ten tijde van het faillissement van K&R respectievelijk van Perfect blijkt dat gelden op hun g-rekeningen in te grote mate zijn gebruikt om betalingen te verrichten.

De praktijknorm van 40% van de factuurwaarde, zoals in dit geval gehanteerd door het hof, beoogt dus kennelijk een min of meer evenredige afdracht van g-gelden te benaderen wanneer zij wordt toegepast op de verschillende (deel)facturen voor de verschillende (deel)prestaties van de onderaannemer gezamenlijk. Op deze 'cumulatieve' wijze heeft het hof de norm willen toepassen. (23)

2.20.3 [eiseres] wijst er in cassatie op dat de door het hof gehanteerde norm tot onaanvaardbare resultaten kan leiden. Zo is denkbaar dat de deelfacturen die de onderaannemer voor het werk aan de aannemer zendt niet in gelijke mate zien op de brutolooncomponent (waarvoor belasting en premies verschuldigd zijn die tot ketenaansprakelijkheid kunnen leiden en dus storting van g-gelden kunnen rechtvaardigen) dan wel andere posten, zoals 'leveringen'. Als bijvoorbeeld de eerste deelfactuur alleen ziet op materialen maar niet op arbeidskosten van het personeel van de onderaannemer, dan zou bij toepassing van de norm per individuele factuur voor de betalingen van die eerste deelfactuur geen gebruik mogen worden gemaakt van g-gelden (zie voorbeeld III in de schriftelijke repliek nr. 9). Dit betoog, wat daarvan verder ook zij, miskent de 'cumulatieve' benadering van het hof.

Dit geldt ook voor het betoog dat het de onderaannemer vrij staat om door de aannemer op de g-rekening verrichte betalingen die niet zijn te herleiden tot specifieke facturen van de onderaannemer toe te rekenen aan bepaalde facturen (zie voorbeelden I en II in schriftelijke repliek nr. 9). Bovendien ziet imputatie op de vraag welke facturen de aannemer geacht moet worden te hebben betaald in de verhouding tussen aannemer en onderaannemer, maar niet op de vraag of de aannemer met het oog op de belangen van de pandhouders te veel g-gelden heeft gestort.

2.21 Voor de klachten van het middel die zijn genoemd bij 2.9 betekent dit het volgende.

In overeenstemming met hetgeen in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt, heeft het hof in rov. 7 EA overwogen, dat niet bindend was voorgeschreven op welke momenten op een g-rekening gestort kon worden (vanaf de g-rekening van de betaler; A-G) en dat er destijds geen bindende criteria waren ter kwantificering van de op de g-rekening te storten bedragen. Voor zover de klachten van onderdeel 2, aanhef, en subonderdeel 2.1.a, eerste, tweede en vierde alinea het hof verwijten wet en g-rekeningenbesluit te hebben miskend, falen zij daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Voor zover de subonderdelen 2.1.a, vijfde alinea, en 2.1.b de klachten betrekken op het oordeel over de wanprestatie en onrechtmatige daad falen zij eveneens.

Uit het voorgaande volgt dat ook de klachten van subonderdeel 2.a, derde en zesde alinea falen.

2.22 De vraag die ik bij 2.8 als eerste opwierp, namelijk of het hof mocht uitgaan van de 40% norm, is daarmee beantwoord. Zoals blijkt uit rov. 10-11 EA heeft het hof de overschrijding van de 40% norm vastgesteld door de op g-rekening van [eiseres] door K&R respectievelijk Perfect gestorte bedragen te relateren aan de in rov. 10-11 EA bedoelde facturen. Daarmee komt een tweede vraag in beeld: zijn alle relevante facturen in de beoordeling betrokken?

Totaal gefactureerde bedragen

2.23 Subonderdeel 1.3 bestrijdt dat het hof de op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen kon relateren aan de in rov. 10-11 EA bedoelde facturen.

Subonderdeel 1.3.a wijst op de stellingen van [eiseres] over de relatie tussen de betalingen van K&R en Perfect aan [eiseres] en de door [eiseres] aan hen gezonden facturen waarop het hof onvoldoende zou zijn ingegaan. [eiseres] heeft aangevoerd dat de door K&R respectievelijk Perfect aan haar betaalde bedragen moeten worden gerelateerd aan de eenenzestig facturen tot een totaalbedrag van f. 275.022,89 die zij aan K&R heeft uitgebracht, respectievelijk aan de bijna zeshonderdvijftig facturen tot een totaalbedrag van f. 2.433.364,97 die zij aan Perfect heeft uitgebracht. De subonderdelen 1.3.b en 1.3.c grijpen voor wat betreft de betalingen door K&R respectievelijk Perfect terug op de oordelen in rov. 4.2 en 5.2 TA1 en het bewijsoordeel dat het hof daaraan in rov. 1-3 TA2 heeft verbonden.

2.24 Ik merk op dat subonderdeel 1.3 ziet op de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 7, eerste alinea, EA dat K&R en Perfect inbreuk hebben gemaakt op het pandrecht van UWV. De klachten hebben m.i. ook de strekking te zien op het feitelijke uitgangspunt van het hof met betrekking tot de bedoelde facturen. Door het UWV is dat n.m.m. ook als zodanig begrepen blijkens haar s.t. nrs. 26-29.

2.25 Het hof heeft naar aanleiding van het in subonderdeel 1.3.a bedoelde betoog geoordeeld dat het aan de Bedrijfsvereniging (UWV) is om aan te tonen dat de door K&R en Perfect aan [eiseres] overgemaakte bedragen aan de door haar genoemde bedragen moeten worden gerelateerd (rov. 4.3 en 5.3 TA1) en dat zij daarin niet is geslaagd (rov. 2 TA2). Het hof heeft de consequenties daarvan willen bezien in samenhang met de uitkomst van het deskundigenonderzoek (zie rov. 3 TA2).

2.26 Daarmee staat nog de mogelijkheid open, dat de op de g-rekening van [eiseres] gestorte bedragen moeten worden gerelateerd aan hogere totaalbedragen die door haar zijn gefactureerd, dan waarvan nadien de deskundigen en hof in het eindarrest zijn uitgegaan.

2.27 Het UWV wijst er in haar s.t. nrs. 26 en 29 op, dat hetgeen het hof overwoog in TA2 over het bewijs is achterhaald door het deskundigenbericht. Daarop wijst ook de slotoverweging van rov. 10 EA.

2.28 Ik denk dat het UWV hier terecht op wijst voor zover het gaat om de vraag volgens welke maatstaven moet worden beoordeeld of een aannemer te veel heeft gestort, gegeven het totaalbedrag van zijn stortingen en het totaalbedrag van de verzonden facturen waarop die stortingen betrekking hebben. Ten aanzien van de vraag tot welke bedragen [eiseres] aan K&R en Perfect facturen heeft verzonden, gaat dit m.i. niet op. Ten aanzien van de feiten die aan de hand van deze maatstaven moeten worden beoordeeld, lijkt zich namelijk een misverstand te hebben ontwikkeld, waardoor de vraag tot welke totaalbedragen is gefactureerd onbedoeld uit beeld is verdwenen.

2.29 Ik licht dit toe. Het hof wilde van de deskundigen, kort gezegd, weten (1) welke maatstaven destijds gehanteerd moesten worden, (2) of die moesten worden toegepast per factuur of per aanneemsom en (3) wat daarvan de gevolgen zijn voor de onderhavige zaak.

Ik wijs in dit verband op het verschil in formulering van vraag 3 in het TA2 (voorlopige vraagstelling) en TA3 (definitieve vraagstelling). In TA2 wordt voorgesteld te vragen, kort gezegd, wat de antwoorden op de vragen 1 en 2 betekenen als aan [eiseres] de "aanneemsommen" verschuldigd waren van f. 172.005,26 dan wel f. 275.022,89 door K&R respectievelijk van f. 517.655,26 dan wel f. 2.433.364,97 door Perfect. In deze formulering wordt geen onderscheid gemaakt tussen factuurbedragen en aanneemsommen.

In TA3 wordt aan de deskundigen gevraagd, kort gezegd, of gezien de antwoorden op de vragen 1 en 2 de gestorte bedragen in geval van K&R moeten worden bezien in relatie tot "13 facturen die tezamen f. 172.005,26 belopen" dan wel de "aanneemsommen" ad f. 275.022,89. In geval van Perfect wordt gesproken van "facturen" die f. 517.655,52 belopen en van "aanneemsommen" ad f. 2.433.364,97. In deze formulering wordt wel onderscheid gemaakt tussen factuurbedragen en aanneemsommen. Bovendien werden daarbij de gefactureerde bedragen vereenzelvigd met de door het UWV genoemde totaalbedragen van f. 172.005,26 en f. 517.655,52 en de aanneemsommen met de door [eiseres] genoemde bedragen van f. 275.022,89 en f. 2.433.364,97.

Aan de deskundigen is dus uiteindelijk de vraag voorgelegd of moest worden uitgegaan van gefactureerde bedragen (van f. 172.005,26 en f. 517.655,52) dan wel de aanneemsommen (van f. 275.022,89 en f. 2.433.364,97), zonder dat nog werd gewezen op de mogelijkheid dat de door [eiseres] genoemde bedragen van f. 275.022,89 en f. 2.433.364,97 ook door haar waren gefactureerd, zoals zij had gesteld.

Het antwoord van de deskundigen op vraag 3 kan dan ook niet zo worden begrepen, dat daarmee een oordeel werd gegeven over de vraag welke totaalbedragen door [eiseres] waren gefactureerd.

2.30 Nu is vraag 3 gewijzigd op verzoek van [eiseres] in haar akte van 20 november 1997. Zij beoogde daarmee, naar ik aanneem, ruimte te scheppen voor een antwoord van deskundigen dat de aanneemsommen (ook indien nog niet gefactureerd) als maatstaf konden dienen voor de stortingen op de g-rekeningen (zoals ook onderdeel 2 van het cassatiemiddel aanvoert). Maar daarmee werd ook het zojuist bedoelde misverstand in het leven geroepen. Het hof heeft naar mijn mening de antwoorden van de deskundigen gevolgd zonder zich in zijn motivering voldoende rekenschap te geven van de implicaties van de gewijzigde vraagstelling ten aanzien van de vraag welke totaalbedragen [eiseres] had gefactureerd.

Daaraan doet m.i. niet af rov. 10, slot, EA. Deze overweging ter zake van K&R verwijst terug naar rov. 2 TA2, waarin weer wordt verwezen naar rov. 4.1 TA1. In die laatste overweging ziet men een berekening volgens een door [eiseres] bepleite methodiek, die het hof blijkens zijn eindarrest niet heeft gevolgd, omdat het zich aansluit bij het deskundigenbericht. Weliswaar wordt in rov. 4.1 TA1 gewerkt met het door [eiseres] gestelde factuurbedrag van f. 275.022,89, maar het oordeel in rov. 10 EA laat zich m.i. niet zo verstaan dat het hof daarmee ook afstand heeft willen nemen van zijn eerdere oordelen ten aanzien van de onduidelijkheid over de in totaal door [eiseres] aan K&R en Perfect gefactureerde bedragen. Mocht dit anders zijn, dan klaagt het middel m.i. terecht over de motivering van dat oordeel.

2.31.1 M.i. slagen de klachten van subonderdeel 1.3 en dient het eindarrest om deze reden vernietigd te worden opdat alsnog wordt bezien aan welke facturen (en de daarmee gemoeide totaalbedragen) de door K&R en Perfect gestorte bedragen moeten worden gerelateerd en wat daarvan de gevolgen zijn.

De in cassatie niet, of naar mijn mening vergeefs, bestreden oordelen van het hof brengen mee dat bezien moet worden of cumulatief meer g-gelden zijn betaald dan 40% van het totaalbedrag van de door [eiseres] verzonden facturen waarop K&R en Perfect g-gelden ten bedrage van f. 104.000,- en f. 359.701,25 hebben betaald.

Indien meer facturen met een hoger totaalbedrag staan tegenover de door K&R en Perfect met g-gelden betaalde bedragen van f. 104.000,- en f. 359.701,25, dan waarvan het hof in zijn eindarrest is uitgegaan, dan kan niet zonder meer gezegd worden dat er in die mate te veel is betaald als het hof in rov. 10-11 EA heeft geoordeeld.

2.31.2 Ik heb mij afgevraagd of thans reeds kan worden aangenomen dat de berekening die het hof in rov. 10-11 EA heeft gemaakt moet worden betrokken op gefactureerde bedragen van f. 275.022,89 en f. 2.433.364,97, zoals [eiseres] heeft gesteld.(24) Zo ja, dan zou toepassing van de 40%-norm meebrengen, dat [eiseres] niet aansprakelijk is. In dat geval is immers door K&R minder betaald (f. 104.000,-) dan 40% van de aan haar gefactureerde bedragen (40% van f. 275.022,89 = f. 110.009,16). In dat geval is door Perfect minder betaald (f. 359.701,25) dan 40% van de aan haar gefactureerde bedragen (40% van f. 2.433.364,97 = f. 973.345,99).

Ik ben geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden in het licht van rov. 1-3 TA2. Daarin constateert het hof dat niet is aangetoond dat de betaalde bedragen moeten worden gerelateerd aan factuurtotalen van f. 172.005,26 en f. 517.655,52. Daarmee was mogelijk dat de bedragen zouden moeten worden gerelateerd aan de door [eiseres] genoemde factuurbedragen. Dat laatste heeft het hof echter niet vastgesteld. Over de consequenties van een ander heeft het hof zich op dat moment nog niet uitgesproken. Het hof heeft daarmee naar mijn mening opengelaten aan welke factuurtotalen de betaalde bedragen uiteindelijk moeten worden gerelateerd. In lijn met TA1 ligt het op de weg van het UWV om dit aan te tonen.

Overige klachten

2.32 Ik bespreek thans de overige klachten in de volgorde van de onderdelen van het middel.

2.33 De vraag of K&R en Perfect wanprestatie hebben gepleegd en enige daarmee samenhangende kwesties worden verder aan de orde gesteld in de subonderdelen 1.1 en 1.2. Deze richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4 TA2 en i.h.b. rov. 7, eerste alinea EA.

2.34.1 Subonderdelen 1.1a (motiveringsklacht) en 1.1.b (gezag van gewijsde) zien op het feit dat hof in rov. 4 TA2 verwijst naar een arrest in een andere zaak.

2.34.2 Het hof heeft in rov. 4 TA2 een uitleg gegeven aan de g-rekeningovereenkomsten die K&R en Perfect hadden gesloten met de Bedrijfsvereniging (UWV), fiscus en bank. Het hof verwijst in dat verband naar enige overwegingen uit zijn arrest van 31 januari 1996 welke volgens het hof mutatis mutandis in de onderhavige zaak van toepassing kunnen worden geacht. Het arrest van 31 januari 1996 was door de Bedrijfsvereniging bij akte in het geding gebracht.

Zoals blijkt uit HR 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243, rov. 3.4.2, is ter uitvoering van de wettelijke regeling het G-rekeningenbesluit uitgevaardigd, waarin een eenvormig model voor het sluiten van een G-rekeningovereenkomst is opgenomen. Het model moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de wettelijke regeling. Het arrest van 31 januari 1996 betrof een standaard g-rekeningovereenkomst evenals, naar het hof kennelijk heeft aangenomen,(25) de g-rekeningovereenkomsten waarbij K&R en Perfect partij waren (dat dit anders was, is door [eiseres] niet aangevoerd).

Tegen deze achtergrond moet worden geoordeeld dat het hof door in rov. 4 TA2 gericht te verwijzen naar bepaalde overwegingen in zijn arrest van 31 januari 1996 zijn uitleg van de g-rekeningovereenkomsten niet onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat subonderdeel 1.1.a faalt, ook voor zover zich dat om de aangevoerde reden keert tegen rov. 7, eerste alinea, EA. Subonderdeel 1.1.b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.35.1 Volgens subonderdeel 1.1.c zijn de oordelen in rov. 4 TA2 en rov. 7 EA onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het geval.

2.35.2 De verwijzing naar (rov. 5.1 van) het arrest van 31 januari 1996 in rov. 4 TA2 biedt een voldoende weerlegging van het betoog [eiseres], dat K&R en Perfect ter beperking van hun risico zoveel op de g-rekening van [eiseres] mochten storten als hen beliefde. Uit die verwijzing wordt duidelijk dat naar het oordeel van het hof geen andere uitleg van de g-rekeningovereenkomsten mogelijk is dan dat het de g-rekeninghouder verboden is buiten en boven de grens van zijn aansprakelijkheid krachtens de sociale verzekerings- en loonbelastingwetgeving, met inbegrip van de Wet ketenaansprakelijkheid, gelden van zijn g-rekening naar elders over te maken

Voor zover subonderdeel 1.1.c, tweede alinea, nog een beroep doet op de volmachtbepaling faalt het, omdat het hof blijkens zijn arrest van 31 januari 1996 van oordeel is dat aan de volmachtbepaling van art. 5 sub b van Pro de g-rekeningovereenkomst geen bevoegdheid kan worden ontleend om buiten en boven de grens van de aansprakelijkheid te storten. Dit oordeel strookt met HR 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243, rov. 3.4.2.

2.35.3 Subonderdeel 1.1.c wijst nog op het betoog van [eiseres] dat, kort gezegd, K&R en Perfect slechts konden schatten wat op de g-rekening van [eiseres] gestort moest worden en dat hun betalingen waren gerelateerd aan de door [eiseres] gefactureerde bedragen. Om die reden zou rov. 4 TA2 en rov. 7, eerste alinea, EA onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd.

Uit hetgeen eerder is besproken, volgt dat de klachten falen voor zover zij zich richten tegen het principe dat de aannemers niet buiten en boven de grens van de aansprakelijkheid dan wel onevenredig mochten storten.

Voor zover zij zien op de vraag of dat in het onderhavige geval inderdaad zo is geweest - weliswaar geeft rov. 4 TA2 alleen nog maar het principe weer, maar rov. 7, eerste alinea EA, kan zo gelezen worden dat daarin ook al een toepassing op de feiten van het geval schuilt - slagen zij in het verlengde van subonderdeel 1.3.

2.36 Subonderdeel 1.2 richt zich goeddeels met dezelfde argumenten als onderdeel 2 tegen de 40% norm. Hiervoor geldt hetzelfde als zojuist bij 2.35.3 werd opgemerkt. De klachten falen voor zover zij richten tegen het principe dat de aannemers niet buiten en boven de grens van de aansprakelijkheid dan wel onevenredig mochten storten. Voor zover zij zien op de vraag of dat in het onderhavige geval inderdaad zo is geweest (rov. 7, eerste alinea EA, kan zo gelezen worden), slagen zij in het verlengde van subonderdeel 1.3.

2.37 De vraag of [eiseres], indien K&R en Perfect wanprestatie hebben gepleegd, onrechtmatig heeft gehandeld, wordt verder aan de orde gesteld in de subonderdelen 2.2 en 3.1 sub (i) en (iii).

2.38 Ik stel voorop dat naar mijn mening de vraag of K&R en Perfect wanprestatie hebben gepleegd door onevenredig veel te betalen op de g-rekening van [eiseres] opnieuw dient te worden onderzocht. Indien het antwoord ook dan bevestigend luidt, dient eveneens opnieuw te worden beoordeeld of het voor [eiseres] voldoende duidelijk moet zijn geweest dat daarmee inbreuk werd gemaakt op het pandrecht van het UWV.

2.39 Anders dan subonderdeel 2.2 betoogt, staat daaraan niet in de weg dat voor [eiseres] niet - naar ik begrijp: concreet - te voorzien was dat deze aannemers failliet zouden gaan met achterlating van premieschulden. Voldoende is dat een dergelijke mogelijkheid bestaat en dat de pandhouders daarvan nadeel kunnen ondervinden, zoals ook een onderaannemer die zelf een g-rekeningovereenkomst heeft gesloten behoort te begrijpen.

2.40 De in subonderdeel 3.1 sub (i) bedoelde stellingen behoefden het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat sprake is van profiteren van wanprestatie door de onderaannemer die, naar hem duidelijk moet zijn geweest, onevenredig veel betalingen ontvangt op zijn g-rekening. Ook als een te hoge stand op de g-rekening niet ten goede komt aan de liquiditeitspositie van de onderaannemer en deze daarover niet zonder meer kon beschikken (en dus wellicht liever heeft dat de aannemer minder op zijn g-rekening stort en meer op zijn normale bankrekening), dan heeft hij nog steeds het voordeel dat hij met de gelden op die rekening bepaalde betalingen kan verrichten ter zake van verschuldigde premies- en belastingen. Dit strookt m.i. met het eerder genoemde arrest van Uw Raad van 30 juni 1995.

2.41 De in subonderdeel 3.1 sub (iii) bedoelde stelling behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat sprake is van profiteren van wanprestatie. Dat op het saldo van de g-rekening van [eiseres] ook een pandrecht rust, betekent niet dat het UWV niet is benadeeld in haar verhaalspositie op het saldo van de g-rekeningen van K&R en Perfect.(26)

2.42 Enige vragen met betrekking tot de omvang van de te vergoeden schade worden aan de orde gesteld in subonderdeel 3.1 sub (ii), (iv) en (v).

Ook deze vragen bespreek ik onder het voorbehoud, dat m.i. opnieuw geoordeeld zal moeten worden over de aansprakelijkheid.

2.43 Het hof behoefde het betoog ter zake van de schadebeperkingsplicht - dat ik alleen aantrof in CvD nr. 23 - niet op te vatten als een essentiële stelling nu dit betoog niet meer inhield dan dat het UWV niet heeft gesteld dat zij bepaalde maatregelen had genomen. De klacht van subonderdeel 3.1 sub (ii) faalt daarom.

2.44 Blijkens rov. 8 EA heeft het hof causaal verband aangenomen tussen het onrechtmatig handelen van [eiseres] (het profiteren van betalingen die wanprestatie jegens het UWV opleveren omdat er te veel geld aan de g-rekeningen van K&R en Perfect was onttrokken) en de schade van het UWV (misgelopen premies die door K&R en Perfect verschuldigd waren, welke vergoedbare schade vormen voor zover te veel is betaald vanaf de g-rekeningen). Dit oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van hetgeen was aangevoerd in CvD nr. 22. De klacht van subonderdeel 3.1 sub (iv) faalt daarom.

2.45 De schade van het UWV wordt bepaald doordat zij premies is misgelopen voor zover te veel betalingen zijn gedaan vanaf de g-rekeningen van K&R en Perfect. Uit het betoog dat de fiscus als pandhouder ook aanspraak zou kunnen maken op het saldo van de g-rekeningen van K&R en Perfect volgt op zichzelf dus nog niet dat het UWV slechts de helft van haar schade als gevolg van de te grote betalingen vanaf die rekeningen kan vorderen. Over de positie van de fiscus is in deze zaak overigens niets vastgesteld. De klacht van subonderdeel 3.1 sub (v) faalt daarom.

2.46 Subonderdeel 3.2 faalt in het voetspoor van subonderdeel 3.1.

2.47 Onderdeel 4 klaagt in de kern dat het hof in rov. 6 EA ten onrechte niet de vervaltermijn van art. 13 lid 2 CSV Pro heeft toegepast. Nu is deze kwestie eigenlijk prealabel aan hetgeen ik tot nu toe besprak, maar omdat ik meen dat het hof een juist oordeel heeft gegeven, heb ik de bespreking ervan uitgesteld.

2.48 Het in deze zaak nog toepasselijke art. 13 lid 2 CSV Pro bepaalde dat premie, welke niet is ingevorderd binnen tien jaren na de vaststelling, niet meer wordt ingevorderd.(27) Het gaat hier om een vervaltermijn.(28) Deze termijn was blijkens art. 16b lid 8 CSV van toepassing op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aannemer krachtens art. 16b CSV.

2.49.1 De vordering van het UWV op [eiseres] berust op onrechtmatig handelen, bestaande uit het onrechtmatig profiteren door [eiseres] van de wanprestatie van K&R en Perfect jegens het UWV, en strekt tot vergoeding van schade, waarvan de hoogte mede wordt bepaald door de premieschulden die in verband met het faillissement van K&R en Perfect niet door het UWV konden worden geïnd (zie rov. 6 EA).

2.49.2 Ik stel voorop dat er in het onderhavige geval geen sprake is van een invordering (in de eigenlijke zin van het woord, niet in de zin die onderdeel 4 daaraan toekent) van premieschulden krachtens de CSV. [eiseres] is immers niet, als hoofdschuldenaar voor door haar verschuldigde (voorschot)premies of als hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar voor door anderen verschuldigde (voorschot)premies, uit hoofde van de CSV aangesproken. Art. 13 lid 2 CSV Pro is dus niet rechtstreeks toepasselijk. Het hof heeft hier terecht op gewezen in rov. 6 EA.

Evenmin is sprake van een vordering jegens een persoon die weliswaar op grond van de CSV als hoofd- of hoofdelijke schuldenaar aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, maar die aansprakelijk wordt gesteld op grond van onrechtmatige daad. [eiseres] is als onderaannemer niet aansprakelijk voor de premieschulden van haar hoofdaannemers. Het gaat dus niet om een situatie waarin wordt getracht om met behulp van een alternatieve grondslag een resultaat te bereiken waaraan, indien een in de CSV geregelde grondslag zou zijn gebruikt, de vervaltermijn van art. 13 lid 2 CSV Pro in de weg zou hebben gestaan. Een 'doorkruisingsgeval' is niet aanwezig.(29)

2.49.3 De vraag is derhalve of de vervaltermijn van art. 13 lid 2 CSV Pro ook de strekking heeft te zien op een vordering uit onrechtmatige daad voor door het UWV (in verband met oninbare premies) geleden schade jegens een partij die niet krachtens de CSV aansprakelijk kan worden gesteld voor betaling van die premies. Naar mijn mening luidt het antwoord op die vraag ontkennend.

Anders dan subonderdeel 4.1 aanvoert, volgt dit niet uit art. 6 EVRM Pro.(30) Anders dan subonderdeel 4.2 aanvoert, wordt dit niet anders doordat de gevorderde schade mede betrekking heeft op misgelopen premies. Evenmin blijkt uit de in het onderdeel genoemde wetsgeschiedenis van een dergelijke strekking. De passage waarop subonderdeel 4.2 wijst, ziet op de vraag of ten aanzien van de in art. 16d CSV bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders art. 13 lid 2 CSV Pro van overeenkomstige toepassing moet worden verklaard. Dat is uiteindelijk niet in de wet gebeurd. In dat verband heeft de Minister opgemerkt: "Aan de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling ligt de gedachte ten grondslag dat de verjarings- en vervaltermijnen voor de aansprakelijke bestuurder zijn gekoppeld aan die van de hoofdschuldenaar. Het lijkt ons dan ook niet juist, dat voor een aansprakelijk gestelde bestuurder andere termijnen zouden gaan gelden dan voor de hoofdschuldenaar, nu de aansprakelijkstelling juist geschiedt in verband met een verwijtbaar handelen van de betrokken bestuurder."(31) Wat er verder ook zij van deze opmerking,(32) duidelijk is dat zij slechts ziet op aansprakelijkstelling op basis van de CSV zelf. Daaraan kan dus geen steun worden ontleend voor de gedachte, dat art. 13 lid 2 CSV Pro zou zien op een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering als de onderhavige die te maken heeft met oninbare premies.

2.50 Onderdeel 4 faalt.

Slotsom

2.51 De slotsom is dat het bestreden arrest moet worden vernietigd in verband met het slagen van subonderdeel 1.3 en dat alsnog moet worden bezien aan welke facturen (en de daarmee gemoeide totaalbedragen) de door K&R en Perfect gestorte bedragen moeten worden gerelateerd en wat daarvan de gevolgen zijn. Hoewel de zaak al erg lang duurt, zal dit nog nader moeten worden bezien door partijen in overleg dan wel de door rechter waarnaar Uw Raad de zaak, voor het geval deze conclusie wordt gevolgd, zou mogen verwijzen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Verweerster in cassatie heeft de procedure gevoerd onder achtereenvolgens de namen Risicogroep Schildersbedrijf van de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (Lisv) en Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV).

2 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank Dordrecht in haar vonnis van 10 augustus 1994, rov. 1.1 t/m 1.6, heeft vastgesteld. Het hof heeft geen eigen feitenweergave gegeven.

3 Het vonnis vermeldt "1989", maar dat is een kennelijke verschrijving. Zie rov. 3 sub b van het arrest van 15 januari 1997.

4 Zie p. 1 van het arrest van het hof 's-Gravenhage van 15 januari 1997.

5 Zie voorts M.S. De Kort-de Wolde, De G-rekening, NIBE-reeks nr. 35, 1998; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2011.

6 Zie Vakstudie Invorderingswet, art. 35 Invorderingswet Pro 1990, aant. 1.7.2 en 9.1.

7 Kluwer Sociale Zaken (P.G. Koch), De artikelen van de wet en hun voorgeschiedenis bij: Wet financiering sociale verzekeringen; Fed Ketenaansprakelijkheid (G.D. van Norden), aant. 2.1-19, 2.10-1.2 en 2.4.12.

8 Zie M.S. De Kort-de Wolde, De G-rekening, NIBE-reeks nr. 35, 1998, p. 45-47; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid, 2011, p. 184-185 (nb. dat het citaat op p. 184 ziet op de hofuitspraak in het arrest van Uw Raad van 4 oktober 1991, LJN ZC0354, NJ 1991/833 m.nt. Ma.

9 Vgl. HR 30 juni 1995, LJN ZC1780, NJ 1995/693 m.nt. P. van Schilfgaarde en HR 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243. Zie voorts Fed Ketenaansprakelijkheid, aant. 2.10-4.2.

10 MvA, Kamerstukken II, 1980/81, 15697, nr. 7, p. 13-14.

11 Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II, 1980/81, 15697, nr. 11, p. 13. Zie voorts de Tweede nota van wijzigingen, Kamerstukken II, 1980/81, 15697, nr. 12, p. 2-3.

12 Zie M.S. De Kort-De Wolde, De G-rekening, p. 10, 13, 23-24; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid 2011, p. 74 e.v.; voorts Fed Ketenaansprakelijkheid, aant. 2.1-18, 2.10-1.2 en 2.10-7. Vgl. Nota n.a.v. het eindverslag, Kamerstukken II, 1980/81, 15697, nr. 11, p. 13-14.

13 Tweede nota van wijzigingen, Kamerstukken II, 1980/81, 15697, nr. 12, p. 2-3.

14 Twee Nota van Wijzigingen, Kamerstukken II, 1980/81,15697, nr. 12, p. 2-3 (50% en 68% van de looncomponent van de aanneemsom). Zie ook M.S. De Kort-de Wolde, De G-rekening 1998, p. 52, die wijst op 40% van de loonomzet van een factuur of 50% of 52,5%; N.J.M. Donders e.a., Wet ketenaansprakelijkheid en toekomstige anti-misbruikwetgeving, Deventer: Kluwer 1982, p. 45 en 128-129; Fed Ketenaansprakelijkheid, aant. 2.10-9, 2.15-3.6 en 2.15-6,

15 Besluit van de staatssecretaris van SZW van 26 mei 1982, Stcrt. 109, Het besluit en de g- rekeningovereenkomst zijn nadien aangepast.

16 Sinds 1991 kan de onderaannemer ook op contractuele grondslag worden aangesproken. Artikel 7b van de g-rekeningovereenkomst (Stcrt. 1991/105, p. 9) bepaalt: "De rekeninghouder verplicht zich, wanneer van een g-rekening op zijn g-rekening een bedrag wordt gestort dat geen betrekking heeft op aanneming van werk in de zin van artikel 16b, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en artikel 35, tweede lid, van de Invorderingswet 1990, tegenover de bedrijfsvereniging waarbij de stortende g-rekeninghouder is aangesloten en de ontvanger, dit bedrag onmiddellijk terug te storten op de g-rekening van de storter, opdat de bedrijfsvereniging waarbij de storter is aangesloten en de ontvanger, op dit bedrag hun pandrecht kunnen doen gelden." Het model is nadien weer aangepast.

17 M.S. De Kort-de Wolde, De G-rekening, p. 51; Fed Ketenaansprakelijkheid, aant. 2.10-27.

18 Raaijmakers, a.w. 2003, p. 88 en 2011, p. 154-155.

19 Vgl. Rb. Den Haag 14 december 2011, LJN BW1410, V-N 2012/18.15, rov. 4.7 en 4.9 (Vordering uit onrechtmatige daad. De zaak betreft een geval van inlening van personeel als bedoeld in art. 34 Invorderingswet Pro 1990. Volgens de facturen die over een periode van een half jaar waren verzonden, moest 75% van het gefactureerde bedrag plus omzetbelasting door de inlener op de g-rekening van de uitlener worden gestort. Dit leidde tot veel hogere stortingen dan werd gerechtvaardigd door de over die periode door de uitlener verschuldigde premies en belastingen). Vgl. ook Rb. Zutphen 26 augustus 2009, LJN BJ5940, rov. 2.6 en 5.4 (faillissementspauliana; betaling van 100% van het factuurbedrag met g-gelden op de g-rekening van de uitlener/onderaannemer, dus meer dan het verschuldigde g-gedeelte van de factuur).

20 Met A-G Langemeijer, conclusie sub 3.3 voor HR 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243 ga ik ervan uit dat het hier een rechtsoordeel betreft.

21 Raaijmakers, a.w., 2011, p. 89.

22 Vgl. de noot onder Rb. Den Haag 14 december 2011, LJN BW1410, V-N 2012/18.15. Bij vaststelling van de ketenaansprakelijkheid van de (hoofd)aannemer is per saldo bepalend het verschil tussen het bedrag aan openstaande belasting- en premieschulden van de onderaannemer en het door de (hoofd)aannemer op de g-rekening van de onderaannemer ter zake van het werk gestorte bedrag. Zie thans (met nadere beperkingen) art. 6 en Pro 9 Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004 (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 15 december 2003, nr. SV/F&W/03/95330); Art. 35 Leidraad Pro Invordering 2008; J.H.P.M. Raaijmakers, Ketenaansprakelijkheid, 2011, p. 77-78.

23 Het UWV heeft zich daarbij aangesloten (rov. 4 EA). Eerder had het UWV een andere benadering verdedigt - namelijk 80% (loonbelasting en premies) van 65% (loonsom CSV) van 25% (loonkostenbestanddeel) van de factuur (rov. 3 sub f TA1) - volgens welke benadering lagere bedragen op de g-rekening van [eiseres] mochten worden gestort. [eiseres] verdedigde een variant van deze benadering (niet 80*65*25, maar 80*65*42), zie rov. 4.1 en 5.1 TA1. In alle varianten wordt de schade overigens 'cumulatief' bepaald door het gevonden percentage af te zetten tegen de het totaal van de gefactureerde bedragen en het totaal van de betaalde bedragen.

24 Wat betreft K&R heeft de rechtbank dit feitelijk vastgesteld (zie bij 1.2 sub v). Het hof is kennelijk niet van deze vaststelling uitgegaan. In cassatie wordt daarover niet geklaagd.

25 Zie de g-rekeningovereenkomsten overgelegd als producties D en G bij CvR.

26 Zie de conclusie van A-G Langemeijer sub. 3.1-3.2 voor HR 15 maart 2002, LJN AD8180, NJ 2002/243; M.S. de Kort-de Wolde, De G-rekening, NIBE 1998, p. 48-49.

27 Zie voor het huidige recht J.H.P. Raaijmakers en J. de Haan, 'De mogelijkheid tot aansprakelijkstelling dient in de tijd te worden aangepast', WFR 2007/383; E.J.M. Rosier en A.J. Tekstra, 'Het accessoire karakter van de aansprakelijkstelling', WFR 2008/1043.

28 Zie Kluwer Sociale Zaken (P.G. Koch), art. 13 CSV Pro, aant. 1.4; Raaijmakers, a.w. 2011, p. 219; Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2006, LJN AZ0778, NJF 2006/606; Hof Amsterdam 19 november 1998, LJN AV8337, V-N 1999/11.33, rov. 4.4.3.

29 Vgl. HR 21 maart 2003, LJN AF2835, NJ 2003/360, rov. 3.5.2.

30 Vgl. CRvB 20 mei 1996, LJN ZB6126, RSV 1996/31; CRvB 9 maart 2004, LJN AO5492, RSV 2004/178.

31 MvT, Kamerstukken II, 1980/81, 16530, nr. 3, p. 16-17.

32 Art. 13 CVS Pro is door de wet eveneens van toepassing verklaard op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener (art. 16a lid 8 CSV) maar niet op de hoofdelijke aansprakelijkheden genoemd in de art. 16ba, 16bb, 16c en 16d CSV. In de rechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de toepasselijkheid van art. 13 CVS Pro op deze andere gevallen. Zie ontkennend o.m. CRvB 20 mei 1996, LJN ZB6126, RSV 1996/231; CRvB 9 maart 2004, LJN AO5492, RSV 2004/178; CRvB 1 juni 2006, LJN AX7436, USZ 2006/215. Zie bevestigend Hof Amsterdam 19 november 1998, LJN AV8337, V-N 1999/11.33, rov. 4.4.3; Rb. 's-Hertogenbosch 31 juli 2003, LJN AI1469, onder II.3; Hof 's-Gravenhage 19 oktober 2006, LJN AZ0778, NJF 2006/606 (art. 16d CSV); Rb. Roermond 15 februari 2008, LJN BC5199; Rb. Roermond 5 augustus 2009, LJN BJ9920.

Onrechtmatig profiteren onderaannemer van wanprestatie door hoofdaannemers via g-rekeningen

Conclusie