Conclusie
Nr. 11/04478
Mr. Machielse
Zitting 19 februari 2013
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 29 september 2011 voor: medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.
2. Mr. G.A. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en samen met mr. Th.O.M. Dieben, eveneens advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof het bewijs van de ten laste gelegde heling van jurken resp. kostuums enkel heeft gebaseerd op de verklaring van één getuige, resp. de straatcoach en de broer van verdachte.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 28 februari 2009 tot en met 17 maart 2009 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander, een groot aantal bruidsjurken en galajurken en/of avondjurken en kostuums voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen wisten dat het door diefstal, in elk geval door misdrijf verkregen goederen betrof."
3.3. Het hof heeft het bewijs van de heling van de kostuums die op 9 maart 2009 zijn gestolen bij The Yellow Tulip gebaseerd op de aangifte van de diefstal met braak (bewijsmiddel 1), de verklaringen van twee straatcoaches, van wie er een zegt verdachte te hebben herkend (bewijsmiddel 2), de verklaring van deze straatcoach ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegd (bewijsmiddel 3), het proces-verbaal van bevindingen van de door de straatcoaches gewaarschuwde verbalisanten, die op de bovenste etage in het trappenhuis van het pand aan de [a-straat] 48 een grijze zak met kostuums aantroffen met de labels er nog aan en die daarna buiten op het trottoir door verdachte zijn aangesproken. Deze wilde weten wat zij daar deden omdat hij daar woonde (bewijsmiddel 4). De inbeslaggenomen kostuums zijn door aangever herkend als uit zijn zaak gestolen (bewijsmiddelen 5, 6 en 7).
3.4. In zijn arrest heeft het hof nog over het bewijs het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de heling van de kostuums
De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de heling van de kostuums, deel uitmakende van het ten laste gelegd feit, niet kan worden bewezen en dat zijn cliënt hiervan dient te worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat er zich in het dossier slechts één belastende verklaring bevindt, te weten de getuigenverklaring van een straatcoach als opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 1-3, en er zich voor het overige geen bewijsmiddelen in het dossier bevinden die verdachte aan de heling van de kostuums relateren. Hij stelt dat dit in strijd is met artikel 342 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafvordering, te weten 'unus testis, nullus testis'.
Anders dan de raadsman heeft betoogd, is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 maart 2009 - kort gezegd inhoudende dat de verdachte samen met drie anderen op straat een laken of deken met iets zwaars heeft getild en daarmee een portiek aan de [a-straat] 48 is binnengegaan - ondersteuning vindt in het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2009 (dossierpagina 4-6). Daaruit blijkt dat verbalisanten ongeveer vijftien minuten nadat zij de melding van twee straatcoaches ontvingen dat een groep jongens met een groot zwaar pakket het trappenhuis van de [a-straat] 48 in liepen, in voornoemd trappenhuis een grijze zak zagen liggen met daarin een aantal herenpakken met labels die daar nog aan bevestigd waren.
Deze pakken zijn later door de aangever voor 100% herkend als de bij hem op 9 maart 2009 weggenomen pakken (zie aanvullend proces-verbaal d.d. 13 maart 2009, dossierpagina 17-18). Niet aannemelijk is geworden dat er in die omgeving een ander pak of pakket is aangetroffen.
Uit hetzelfde proces-verbaal van bevindingen blijkt voorts dat verbalisanten, toen zij het trappenhuis hadden verlaten en post hadden gevat op het trottoir voor dat trappenhuis, werden aangesproken door een jongen die hun vroeg waarom zij daar waren en wie hen binnen had gelaten. Deze persoon zei "hier" - de verbalisant begreep: in een van de woningen aan de [a-straat] 46 of 48 - te wonen. De verbalisanten hebben nadien op politiefoto's deze jongen herkend als verdachte.
De verklaring van de straatcoach vindt derhalve voldoende steun in andere bewijsmiddelen die verdachtes strafbare betrokkenheid bij dit feit ondersteunen.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer.
Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat voornoemde getuigenverklaring een verklaring als bedoel in artikel 344a lid 1 Wetboek van Strafvordering is en dat de bewezenverklaring in beslissende mate rust op die verklaring, hetgeen met zich brengt dat zijn cliënt dient te worden vrijgesproken.
Anders dan de raadsman heeft bepleit is hier geen sprake van "een persoon wiens identiteit niet blijkt", nu de persoonsgegevens van deze getuige weliswaar niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin zijn verklaring is opgenomen, maar deze getuige wel op 14 mei 2009 door de verdediging als getuige is gehoord bij de rechter-commissaris. Het hof verwerpt ook dit verweer van de raadsman. Overigens heeft te gelden dat bedoelde verklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal."
3.5. Het tweede lid van artikel 342 Sv Pro - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - houdt in dat het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Aldus wordt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing gewaarborgd, in die zin dat dit voorschrift de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De beantwoording ervan hangt af een beoordeling van het concrete geval. In deze zaak heeft het hof zijn oordeel, dat artikel 342 lid 2 Sv Pro niet van toepassing is van een motivering voorzien.(1) Daarbij dient te worden bedacht dat de eis van artikel 342 lid 2 Sv Pro noch die van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM inhoudt dat het steunbewijs zelfstandig de bewezenverklaring draagt.(2)
Niet kan worden gezegd dat de verklaring van de straatcoach onvoldoende steun vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen.(3) Bewijsmiddel 4 houdt het relaas van bevindingen in van verbalisanten die door de straatcoach zijn gewaarschuwd. De verbalisanten zijn binnengelaten in het trappenhuis door een bewoonster van het adres [a-straat] 48, welk adres samen met de nummers 46 en 47 een portiek heeft. Verdachte woont op nummer 46C. Medeverdachte [betrokkene 1] woont op nummer 48A. In het trapportaal van [a-straat] 46-48 is volgens bewijsmiddel 5 een dekzeil met daarin 29 kostuums, die gestolen blijken te zijn, aangetroffen. Het bewijs van dit onderdeel van de tenlastelegging - de opzetheling van de kostuums - berust niet uitsluitend of in doorslaggevende mate op de verklaringen van de straatcoach. Eveneens relevant is dat de buit van de diefstal wordt aangetroffen in het trapportaal waar verdachte en de medeverdachte wonen en welk trapportaal klaarblijkelijk niet anders is te betreden dan wanneer men de sleutel heeft of wordt binnengelaten.
Voor de volledigheid wijs ik erop dat het derde lid van artikel 344a Sv en artikel 360 Sv Pro geen betrekking hebben op personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in een proces-verbaal van de politie, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige kan verzoeken.(4)
3.6. Over de heling van de bruids- en galajurken heeft het hof in het verkort arrest het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de heling van de jurken
Ten aanzien van de heling van de bruidsjurken en galajurken, onderdeel uitmakende van dezelfde tenlastelegging, heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat verdachte ook hiervan dient te worden vrijgesproken omdat niet vastgesteld is dat die jurken afkomstig zijn van enig misdrijf.
Het hof is van oordeel dat de ten laste gelegde heling ten aanzien van de bruidsjurken en galajurken wettig en overtuigend is bewezen en overweegt daartoe het volgende.
Op 10 maart 2009 heeft aangever [betrokkene 2] aangifte gedaan van diefstal van een groot aantal kledingstukken uit zijn bruidsmodewinkel genaamd Papatya, waaronder ook bruidsjurken en galajurken (proces-verbaal van aangifte d.d. 10 maart 2009, dossierpagina 19-22). Op 17 maart 2009 hebben verbalisanten in de woning van de broer van de verdachte diverse jurken, waaronder ook bruidsjurken, grotendeels voorzien van labels en prijskaartjes aangetroffen (proces-verbaal van bevindingen d.d. 17 maart 2009, dossierpagina 29-31). Als hem naar de jurken wordt gevraagd, antwoordt de broer van verdachte dat hij de verdachte en een vriend had aangetroffen in zijn woning samen met de jurken en dat ze de jurken, ondanks zijn verzoek, niet wilden verwijderen. Voorts zou de vriend van verdachte desgevraagd aan hem hebben verklaard dat ze de jurken gevonden hadden. Verder verklaart de broer van verdachte dat de verdachte en de vriend de jurken in zijn woning hebben opgehangen aan de verwarmingsbuis, zie proces-verbaal van verhoor d.d. 17 maart 2009, dossierpagina 45. In zijn verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 17 juni 2009 heeft de broer van verdachte voornoemde verklaring bevestigd.
Gelet op de verklaring van getuige [betrokkene 3] (proces-verbaal van 14 maart 2009, dossierpagina 25-26), die inhoudt dat de jurken van de merken Relactive en Jewel uniek zijn omdat deze speciaal voor de bruidsmodewinkel Papatya in Turkije zijn gefabriceerd, acht het hof bewezen dat de jurken die in de woning van de broer van de verdachte zijn aangetroffen, zijn gestolen uit voornoemde winkel.
Gelet op de grote hoeveelheid kennelijk nieuwe kleding grotendeels voorzien van labels en prijskaartjes, die de verdachte voorhanden heeft gehad zonder daarvoor een redelijke verklaring te geven, heeft de verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de kleding van enig misdrijf afkomstig was, hetgeen uiteindelijk ook het geval bleek te zijn."
3.7. Het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring berust op de bewijsmiddelen 8 tot en met 14. Bewijsmiddel 8 houdt de aangifte in van de eigenaar van de bruidsmodewinkel Papatya, inhoudende dat op 28 februari 2009 in de winkel is ingebroken en dat daar jurken en kostuums zijn ontvreemd. Bewijsmiddel 9 heeft betrekking op de merken van de kleding. In bewijsmiddel 10 wordt bevestigd dat de kleding uniek is en speciaal wordt gefabriceerd voor deze winkel. Op 17 maart zien verbalisanten verdachte het pand [b-straat] 5-1 verlaten, waarna de voordeur aan de binnenzijde op slot wordt gedraaid. Verbalisanten hebben toen verdachte aangehouden en zijn tot de woning toegelaten. Zij zagen in de woning overal lange jurken hangen (bewijsmiddel 11.) Uit bewijsmiddel 12 is op te maken dat het om jurken van specifieke merken zoals eerder genoemd gaat en dat de broer van verdachte heeft gezegd dat hij niet weet waar zij vandaan komen. Bewijsmiddel 13 houdt de verklaring van de broer van verdachte in. Hij woont op dat adres. Hij trof zijn broer (verdachte) en een ander aan in zijn woning en zag allemaal jurken met hangers en kaartjes er nog aan. Zij wilden de jurken niet weghalen. Deze getuige heeft deze verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris blijkens bewijsmiddel 14 bevestigd.
3.8. Deze klacht is van hetzelfde laken een pak als de eerder besproken klacht en faalt op dezelfde grond. Het hof heeft de waarneming van verbalisanten dat verdachte de woning van zijn broer heeft verlaten, in welke woning verbalisanten kort daarop de gestolen kleding met labels en prijskaartjes er nog aan hebben aangetroffen, in aanmerking kunnen nemen voor het bewijs en daarin een voldoende ondersteuning kunnen vinden voor de verklaring van de broer van verdachte.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
4.1. Het tweede middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de broer van verdachte, [betrokkene 4], als getuige te horen. De bewezenverklaring van de heling van de jurken is in doorslaggevende mate gebaseerd op de verklaringen van deze broer. De verdediging is niet in de gelegenheid geweest om deze getuige te ondervragen. Deze getuige heeft zich immers ter gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris op zijn verschoningsrecht beroepen. Het middel doet een beroep op EHRM 10 juli 2012, nr. 29353/06 ( Vidgen).
4.2. In zijn verkort arrest heeft het hof aldus om het verzoek tot het horen van getuigen gereageerd:
"Verzoek tot het horen van getuigen
De raadsman heeft ter terechtzitting gesteld dat de broer van verdachte, [betrokkene 4], een belastende verklaring omtrent de verdachte heeft afgelegd en hij heeft verzocht deze broer opnieuw als getuige te horen, indien deze verklaring voor het bewijs zal worden gebezigd. De verdediging acht dit noodzakelijk, temeer nu de verdachte het ten laste gelegde ontkent.
Het hof stelt vast dat de verdediging in een eerder stadium in de gelegenheid is geweest om voornoemde getuige te ondervragen, te weten bij de rechter-commissaris op 17 juni 2009. De getuige heeft zich aldaar weliswaar op zijn verschoningsrecht beroepen voor zover het zijn broer Ahmed (het hof begrijpt: de verdachte) betrof en zich verder op zijn zwijgrecht beroepen omdat hij nog niet onherroepelijk was veroordeeld (het hof begrijpt: ter zake van de hier aan de orde zijn heling van kleding), maar eerst nadat hij de hem door de rechter-commissaris gestelde vragen had beantwoord. Hij heeft toen verklaard -kort gezegd- dat hij bij zijn bij de politie afgelegde verklaring bleef. In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat uit hetgeen de raadsman heeft aangevoerd ter ondersteuning van zijn verzoek [betrokkene 4] te horen geen noodzaak naar voren komt om de getuige te horen. Ook overigens acht het hof de noodzaak van dat verhoor niet aanwezig. Het hof wijst derhalve het verzoek af."
4.3. Het hof heeft het verzoek getoetst aan de juiste maatstaf. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de getuige door de rechter-commissaris is gehoord, waarbij de getuige de vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord. De vraag is of de afwijzing van het verzoek, gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Vidgen, een schending betekent van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM.
4.4.1. In de zaak Vidgen draaide het om de verklaringen van één getuige, M. Deze getuige was ter terechtzitting in hoger beroep verschenen, maar weigerde elke vraag te beantwoorden met een beroep op zijn verschoningsrecht. De verdediging had de gelegenheid gekregen om de getuige vragen te stellen en tegen die getuige en zijn verklaring in te brengen wat tot verdediging kon dienen. In hoger beroep heeft de verdediging zeer uitvoerig en gedocumenteerd betoogd dat de verklaringen van deze getuige, eerder in Duitsland in zijn eigen strafzaak afgelegd, niet voor het bewijs mochten worden gebezigd. In cassatie werd geklaagd over het gebruik van deze verklaringen, maar de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep (HR 6 juni 2006, LJN AV1633).
4.4.2. Het EHRM beschreef de gang van zaken met het horen van de getuige M vóór het hoger beroep aldus:
"10. Virtually all the evidence presented before the Utrecht Regional Court to prove the applicant's intent and participation in committing the offence was taken from the statements given by M. to the German prosecutors and later on to Netherlands police investigators during the pre-trial stage of the proceedings against the applicant. Particular weight was given to statements M. had made with regard to a handwritten note, found in his dwelling, which contained the address of H. Autosport in Australia.
11. The applicant had repeatedly requested to be allowed to question M. since neither he nor his counsel had been present when M. had given these statements. At a hearing on 14 May 2003 the Regional Court noted that both parties had, in the meantime, been to Germany to question the witnesses A. and M. The applicant however specified that the German investigating judge had done all the questioning and that he himself had not been able to put any questions to the witnesses. It also appeared that M. had refused to answer questions or repeat the statements he had made previously. Furthermore, the prosecutor stated that there had appeared to be a problem with the interpreter assisting the witness M. The applicant requested further questioning of the witnesses so that he would actually be able to put his own questions to them."
Over de gang van zaken in hoger beroep, waar de getuige M. was verschenen, heeft het EHRM het volgende vastgesteld:
"16. M. acknowledged that he had been questioned by Netherlands police investigators and admitted that he had been convicted of perjury some years earlier. He refused however to answer any substantive questions, invoking his right not to testify in connection with pending proceedings for his extradition to the Netherlands to stand trial on a charge of participation in a criminal organisation.
17. In his closing argument the applicant's counsel submitted that none of the evidence presented disclosed the applicant's intention to commit or participate in the commission of the criminal offence, save only the statement made by M. The applicant's counsel argued, with reference to the Court's case-law (including Lucà v. Italy, no. 33354/96, ECHR 2001-II), that the Regional Court had based its judgment solely or to a decisive extent on statements made by a witness whom the applicant had not been able to question, thus violating his right to a fair trial under Article 6."
Vervolgens geeft het EHRM het standpunt van het Amsterdamse hof weer, erop neerkomende dat de enkele weigering van de getuige om in hoger beroep antwoord geven op vragen geen schending van het ondervragingsrecht betekende. Daarbij had het hof in ogenschouw genomen dat de getuige aanvankelijk volledig had bekend ten overstaan van Nederlandse politieambtenaren en zich eerst nadien op zijn verschoningsrecht had beroepen. Wel had de getuige toegegeven dat hij had verklaard zoals deze politieambtenaren in hun processen-verbaal hadden aangetekend. Ook wees het hof erop dat M. nadien ten overstaan van de Duitse vonnisrechter ook volledig heeft bekend. Het Amsterdamse hof kwam uiteindelijk tot de slotsom dat de verklaringen van M. in voldoende mate steun vonden in ander bewijsmateriaal. Het EHRM geeft daarna nog de inhoud van de conclusie van het parket weer, benevens de inhoud van het arrest van de Hoge Raad die het cassatieberoep verwierp. Daarna vat het EHRM de eigen rechtspraak over het ondervragingsrecht samen. Aan de Nederlandse staat kan geen verwijt worden gemaakt dat het verschoningsrecht van de getuige is gerespecteerd. Maar daarmee is nog niet alles gezegd:
"43. The Court must next determine whether the statements made by M. constituted, for present purposes, the "sole and decisive" evidence on which the applicant's conviction was based.
44. It was never in dispute that the applicant was planning to send motor car engines to his business in Australia - an act which, in itself, was not unlawful. It is the applicant's case that he was unaware of the plans of those later found to have been his co-conspirators to use those engines to smuggle XTC, and that the only evidence of his criminal intent consisted of the statements of M.
45. The items of evidence on which the Court of Appeal relied to ground the applicant's conviction are set out in paragraph 20 above. Only four of these - items p), q), t) and u) - mention the applicant. Of these, the first two - the statements made by M. to a German police officer - connect the applicant to the attempt to smuggle the XTC. The other two are a statement taken from a witness in Australia describing the applicant's business activities there and the applicant's own statement in open court, from which it appears only that the applicant has met A. The remaining seventeen items implicate a variety of individuals, including A., M. and the applicant's father K. Vidgen, in the use of the motor car engines for the purpose of smuggling XTC to Australia but not the applicant.
46. The Court thus concludes that M.'s statements to the German police officer were the "sole" evidence of the applicant's criminal intent and thus "decisive" for the applicant's conviction. The present case is therefore to be likened to Lucà and to Tahery's case in Al-Khawaja and Tahery. The earlier admissibility decision in the case of Peltonen, prayed in aid by the Government, does not alter this finding. It is important to note that in the latter case, the domestic court relied on corroborating evidence in the form of statements of other witnesses, telephone traffic records and the presence of a sum of money in cash that could only be accounted for as the proceeds of crime.
47. Although it must be accepted that, as the Government state, reasonable attempts were made to allow the applicant to obtain answers from M., his persistence to remain silent made such questioning futile. The handicaps under which the defence laboured were therefore not offset by effective counterbalancing procedural measures."
4.4.3. In overweging 10 van de uitspraak van het EHRM lijkt het EHRM betekenis te hechten aan het feit dat bij het afnemen van een verklaring van de getuige M. de Duitse onderzoeksrechter alle vragen had gesteld(5) en dat Vidgen zelf niet in de gelegenheid is gesteld om vragen te stellen, maar ook aan het feit dat de getuige geweigerd had de vragen te beantwoorden of de verklaringen die hij eerder had afgelegd te herhalen. In de onderhavige zaak is er wat dit laatste item betreft wel een verschil. In de onderhavige zaak heeft de broer van verdachte immers ten overstaan van de rechter-commissaris wel verwezen naar zijn eerdere verklaring over de wijze waarop de jurken in zijn woning terecht zijn gekomen. Maar deze verwijzingen naar de eerdere verklaring zijn wel summier. Maar er is nog meer. Bewijsmiddel 11 houdt immers in dat verbalisanten het pand [b-straat] 5-1 in observatie hadden, daar hebben aangebeld en toen verdachte naar buiten zagen komen. Verdachte trok meteen de voordeur achter zich dicht, waarna de voordeur aan de binnenzijde op slot werd gedraaid. Toen verbalisanten toch binnen zijn gelaten, zagen zij daar de gestolen jurken hangen, met de labels en prijskaartjes er nog aan. Het feit dat verdachte uit een woning komt waarin zich een grote partij dure gestolen kleding bevindt waarna meteen de deur van die woning van binnenuit op slot wordt gedraaid, biedt mijns inziens een sterke ondersteuning voor de verklaring van [betrokkene 4]. Gelet op deze bevindingen van de politieambtenaren biedt de verklaring van de broer van verdachte dus niet het enige bewijs van verdachtes betrokkenheid, hetgeen anders was in de zaak Vidgen. In de zaak Vidgen was XTC verstopt in motorblokken en kan er geredelijk vanuit worden gegaan dat deze XTC niet met het blote oog te ontdekken was. In de onderhavige zaak moet het voor iedereen die de woning bezocht duidelijk zijn geweest dat het om gestolen kleding ging. Ook verdachte moet daarvan op de hoogte zijn geweest. Het sprongetje vanaf deze wetenschap naar het bewijs van opzetheling van deze kleding is zodanig gemakkelijk te maken, dat het bewijs dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan geacht kan worden niet uitsluitend te berusten op de verklaring van zijn broer.(6)
Ik herhaal dat het steunbewijs niet zodanig hoeft te zijn dat daarop alleen de bewezenverklaring zou kunnen rusten.
Het middel faalt.
5.1. Ook het derde middel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de getuige [betrokkene 4] als getuige te horen. De verdediging heeft het hof voorgehouden dat deze getuige zelf inmiddels is afgestraft en dat sindsdien niet is uitgesloten dat hij daarom wel een verklaring zou willen afleggen, terwijl de verklaringen die deze getuige heeft afgelegd het enige bewijs vormen waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het ten laste gelegde feit kan volgen.
5.2. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek de juiste maatstaf aangelegd, te weten of de noodzaak daartoe is gebleken. Maar het oordeel van het hof dat deze noodzaak ontbreekt, is gebaseerd op het gegeven dat de getuige is gehoord door de rechter-commissaris, daar vragen van de rechter-commissaris heeft beantwoord en daarbij heeft bevestigd dat hij bleef bij zijn eerder afgelegde verklaringen. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek niet gebaseerd op de vaststelling dat het bewijs van dit zelfstandig onderdeel van de tenlastelegging, de opzetheling van de jurken, niet uitsluitend berust op verklaringen van de getuige.
5.3. Hoewel het mij niet vreemd zou voorkomen als het EHRM, zoals in de uitspraak in de zaak van Vidgen al doorklinkt, de mogelijkheid van de verdediging om zelf vragen te stellen aan de getuige niet doorslaggevend vindt voor de toetsing aan artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM in die gevallen waarin de getuige, door een rechter ondervraagd, bevestigt wat hij al eerder heeft verklaard, stel ik hierbij wel een kanttekening. De mogelijkheid om getuigen te ondervragen is natuurlijk van betekenis voor het onderzoek naar de betrouwbaarheid van deze getuige en diens verklaringen. Aan een herhaling van eerder afgelegde verklaringen kan in dit kader betekenis worden toegekend als de mogelijkheid bestaat de eerder afgelegde en later ten overstaan van een rechter afgelegde verklaringen naast elkaar te leggen en onderling te vergelijken. Maar als de laatste verklaring alleen maar inhoudt dat de getuige verwijst naar de eerder afgelegde verklaringen en niet inhoudelijk daarop ingaat, boet natuurlijk de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van de getuige te onderzoeken erg aan betekenis in. Kortom, met alleen maar de verklaring dat de getuige achter de eerder afgelegde verklaringen blijft staan, zonder dat de verdediging de gelegenheid heeft deze getuige nader aan de tand te voelen, is mijns inziens niet zomaar aan de eisen van artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM voldaan. Hoe uitgebreider de ondervraging door de rechter en hoe uitgewijder de antwoorden van de getuige zijn, des te groter zijn de mogelijkheden van de verdediging om de betrouwbaarheid van deze getuige te toetsen, door op zoek te gaan naar de verschillen met de andere verklaringen die deze getuige al heeft afgelegd. De verdediging zal bovendien de aarzelingen van de getuige kunnen bemerken, het ongemak waarmee deze reageert op bepaalde vragen, en daaruit bepaalde conclusies kunnen trekken en deze aan de rechter kunnen voorleggen. Ik acht het kortom niet uitgesloten dat een uitgebreide kritische ondervraging door de rechter in aanwezigheid van de verdediging een voldoende compensatie vormt voor de onmogelijkheid voor de verdediging om zelf vragen aan de getuige te stellen. Maar van zo een compensatie is hier niet gebleken. Het oordeel van het hof dat de verdediging voldoende in staat is gesteld om de getuige bij de rechter-commissaris vragen te stellen en dat daarom het oproepen van deze getuige niet noodzakelijk is, acht ik daarom ontoereikend gemotiveerd. Maar omdat het hof ook bewijsmiddel 11 en 12 voor het bewijs heeft gebezigd en deze processen-verbaal daarmee redengevend heeft geacht voor het bewijs, durf ik het aan om hier vast te stellen dat het hof - daarnaast - van oordeel is geweest dat de veroordeling van verdachte niet uitsluitend en daardoor in beslissende mate is bepaald door de verklaringen van de getuige.
Het middel treft geen doel.
6.1. Het vierde middel klaagt over schending van het eerste lid van artikel 360 Sv Pro juncto artikel 190 Sv Pro nu het hof het gebruik van de verklaring van de straatcoach bij de rechter-commissaris afgelegd niet nader heeft gemotiveerd. De stellers van het middel onderschrijven het oordeel van het hof dat het hier niet gaat om een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt in de zin van artikel 344a Sv, maar merken op dat het hier wel gaat om een verklaring zoals bedoeld in artikel 190 lid 3 Sv Pro. De rechter-commissaris heeft immers aan dat artikel toepassing gegeven en heeft bepaald dat geen vragen worden gesteld over de identiteit van de getuige. Dat activeert weer de motiveringsplicht overeenkomstig artikel 360 lid 1 Sv Pro, aan welke motiveringsplicht het hof hier niet heeft voldaan.
6.2. Indien de verklaring van een getuige, die door de rechter-commissaris gehoord op de voet van het tweede lid van artikel 190 Sv Pro, voor het bewijs wordt gebruikt zal volgens het eerste lid van artikel 360 Sv Pro de reden voor toekenning van beperkte anonimiteit moeten kunnen blijken. Ook zal uit de motivering moeten blijken dat de toekenning van een zo een beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging. In de bestreden uitspraak ontbreekt deze motivering.(7)
Het middel is gegrond.(8)
7.1. Het vijfde middel borduurt verder op het thema dat ook het vierde middel al aansneed, maar kiest nu als invalshoek artikel 6 EVRM Pro. In de visie van het EHRM is de straatcoach een anonieme getuige. Omdat de identiteit van de straatcoach voor de verdediging verborgen is gebleken, is het voor de verdediging onmogelijk geweest om na te gaan in hoeverre zijn verklaring betrouwbaar is. De stellers van het middel voeren voorts aan dat de getuige is gehoord met een integraalhelm op, hetgeen de verdediging ook op achterstand heeft gezet omdat de verdediging niet de gelaatsuitdrukking van de getuige heeft kunnen waarnemen. Nu de veroordeling voor een zelfstandig onderdeel van de tenlastelegging in doorslaggevende mate is gebaseerd op verklaringen van de anonieme straatcoach, is artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM geschonden.
7.2. In zijn uitspraak in de zaak Van Mechelen(9) benadrukte het EHRM dat het anoniem horen van politiefunctionarissen nog aan zwaardere eisen moet voldoen dan het anoniem horen van gewone burgers. Alleen in uitzonderlijke omstandigheden mogen zij anoniem worden gehoord. Er moet sprake zijn van strikte noodzaak om tot zo een wijze van verhoren over te gaan. Een nadeel voor de verdediging in de zaak Van Mechelen was volgens het EHRM dat de verdediging verstoken bleef van een directe waarneming van het gedrag van de getuige die werd ondervraagd. Het EHRM constateerde dat het hem niet duidelijk was waarom tot zo een vergaande restrictie van de rechten van de verdediging diende te worden overgegaan. Daarbij nam het in aanmerking dat de gevaren die zouden dreigen als de politieagenten als normale getuigen zouden verklaren onvoldoende duidelijk waren gemaakt. Maar ook hier benadrukte het EHRM dat de identificatie van de verdachten als daders van de overval enkel berustte op de anoniem afgelegde verklaringen van de politieagenten. Wanneer het anonieme bewijs niet het enige bewijs is dat wijst op daderschap is het nadeel voor de verdediging beduidend minder.(10) En datzelfde doet zich hier voor.
7.3. Aan het slot van de overwegingen van het hof over de heling van de kostuums, heeft het hof overwogen dat de verklaring van de straatcoach voldoende steun vindt in andere bewijsmateriaal. Dat standpunt lijkt mij - zoals gezegd - zeer verdedigbaar. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van het eerste middel. Zeker betekent het feit dat de straatcoach een helm op had toen hij door de rechter-commissaris werd gehoord en dat zijn identiteit niet is geopenbaard een zeker nadeel voor de verdediging, maar de extra waarborgen die het EHRM eist komen alleen maar in beeld als het EHRM tot de bevinding komt dat de veroordeling uitsluitend of in doorslaggevende mate berust op de verklaringen van de betwiste getuigen.(11) En dat is hier niet het geval.
Het middel faalt.
8. Het vierde middel is gegrond. De overige middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 6 maart 2012, NJ 2012, 251 m.nt. Schalken.
2 HR 15 februari 2005, LJN AR8286.
3 HR 9 mei 2006, LJN AV0316; HR 26 januari 2010, NJ 2010, 512 m.nt. Borgers; HR 5 oktober 2010, NJ 2010, 612 m.nt. Borgers.
4 HR 5 juli 2011, NJ 2011, 452 m.nt. Reijntjes.
5 Deze praktijk, dat de rechter alle vragen stelt, doet zich naar mijn ervaring regelmatig voor in het kader van de uitvoering van een rogatoire commissie. Als artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM als spijkerharde voorwaarde zou inhouden dat de verdediging zelf vragen aan de getuige moet kunnen stellen zou dat met zich brengen dat veel resultaten van rogatoire commissies alleen maar ondersteunende waarde zouden kunnen hebben.
6 Vgl. HR 29 januari 2013, LJN BX5539 rov. 3.3.4.
7 HR 12 mei 2009, LJN BG6608; HR 7 februari 2012, LJN BU7278. Mr. W.H. Vellinga wijst er terecht op dat de extra motiveringseis van artikel 360 Sv Pro kennelijk gemakkelijk over het hoofd wordt gezien: W.H. Vellinga, Met het oog op cassatie, DD 2011/53, p. 794.
8 Ik wijs er wel op dat de stand van zaken momenteel aldus is dat het proces-verbaal inhoudende de verklaring jegens de politie van een getuige wiens identiteit niet is vermeld, maar wiens gegevens wel bekend zijn, zal kunnen worden gebezigd voor het bewijs zonder dat het vonnis daarvan in het bijzonder de reden geeft, terwijl artikel 360 Sv Pro wel in beeld komt wanneer dezelfde getuige door de rechter-commissaris is gehoord. Dat kan bijvoorbeeld tot een eigenaardige uitkomst leiden wanneer de bekende getuige die door de politie niet op naam is gehoord vervolgens niet opgespoord kan worden om voor de rechter-commissaris of de feitenrechter te verschijnen.
9 EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 m.nt. Knigge.
10 EHRM 4 juli 2000, NJ 2001, 401 m.nt. Knigge (Mink Kok).
11 Zie voor het oordeel van het EHRM met betrekking tot zogenaamde "pre-trial depositions" EHRM 13 maart 2012, nr. 5605/04 (Karpenko vs. Rusland), par. 70 en 71.