Conclusie
13/04452
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 11 juli 2014
Conclusie inzake
[verzoeker]
tegen
Hyatt Aruba N.V., h.o.d.n. Hyatt Regency Aruba Resort & Casino
Inleiding
1.
Deze Arubaanse zaak betreft het door verweerster in cassatie (verder: Hyatt) die op Aruba een hotel met casino exploiteert, aan verzoeker tot cassatie (verder: [verzoeker]) die sinds 1992 bij haar in dienst was, in 2010 gegeven ontslag op staande voet naar aanleiding van een handgemeen tussen hem en een vrouwelijke collega. Partijen zijn het oneens over de toedracht van het incident. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna het GEA of het Gerecht) heeft Hyatt opgedragen haar stelling omtrent de toedracht te bewijzen. Na getuigenverhoren heeft het Gerecht geconcludeerd dat Hyatt niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het Gerecht heeft het ontslag nietig verklaard. In hoger beroep oordeelt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonarie, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Gemeenschappelijk Hof of het Hof) anders. Het neemt onder meer als vaststaand aan dat [verzoeker] op het punt stond zijn vrouwelijke collega te schoppen maar daarvan door een collega is weerhouden, en oordeelt dat een dringende reden voor ontslag aanwezig was gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij het Hof overweegt dat op onbehoorlijk gedrag van personeel van een hotel zware sancties staan omdat het toerisme nu eenmaal cruciaal is voor de economie van Aruba (‘one happy island’).
In cassatie wordt tegen dit oordeel opgekomen. Geklaagd wordt onder meer over het gebrek aan motivering van de bewijswaardering van het Hof die volgens het middel afwijkt van de bewijswaardering van het Gerecht, en over miskenning door het Hof van het ‘fixatiebeginsel’ nu de reden voor ontslag die het Hof aanneemt, een andere is dan de reden die in de ontslagbrief wordt vermeld. Verder wordt nog opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat een dringende reden aanwezig was.
2.
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het Gerecht in Eerste Aanleg in zijn beschikking van 28 juni 2011 heeft vastgesteld. Het Gemeenschappelijk Hof is in zijn beschikking van 18 juni 2013 ook van deze feiten uitgegaan (rov. 4).
i) Hyatt exploiteert een hotel met casino op Aruba. [verzoeker] is op 25 november 1992 bij Hyatt in dienst getreden en werkte laatstelijk in de bediening.
ii) Op 17 oktober 2010, aan het einde van de dienst van [verzoeker], heeft [verzoeker] in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant een woordenwisseling gehad met een vrouwelijke collega, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), welke woordenwisseling is uitgelopen op een handgemeen (hierna ook te noemen: het incident).
iii) [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben in het verleden een affectieve relatie gehad en hebben samen een (minderjarig) kind.
iv) Naar aanleiding van het incident is [verzoeker] op 22 oktober 2010 geschorst en vervolgens, na nader onderzoek naar de toedracht van het incident, op 27 oktober 2010 op staande voet ontslagen. Hyatt heeft [betrokkene 1] niet ontslagen.
v) Bij brief van 1 november 2010 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en heeft hij zich bereid verklaard om de bedongen werkzaamheden te hervatten.
3.
[verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 12 november 2010 primair gevorderd het ontslag van 27 oktober 2010 nietig te verklaren en Hyatt te veroordelen het sedert 27 oktober 2010 aan [verzoeker] verschuldigde loon door te betalen, te vermeerderen met de rente. Subsidiair vordert [verzoeker] het ontslag van 27 oktober 2010 nietig te verklaren en Hyatt te veroordelen over te gaan tot herstel van de dienstbetrekking van [verzoeker], met veroordeling van Hyatt tot het betalen van een bedrag gelijk aan het gemiddeld maandloon voor de periode tussen het ontslag en het feitelijk herstel van de dienstbetrekking, vermeerderd met de wettelijke rente. Meer subsidiair wordt gevorderd Hyatt te veroordelen wegens onregelmatige opzegging om aan [verzoeker] een vergoeding te betalen gebaseerd op zijn gemiddeld maandloon, dan wel een andere beslissing te nemen als de rechter in goede justitie meent te behoren. Dit alles, met veroordeling van Hyatt in de kosten van het geding.
Hyatt heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
4.
Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft bij tussenbeschikking van 28 juni 2011 het volgende overwogen.
Hyatt heeft aangevoerd dat een dringende reden bestond voor het aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet op grond van het incident, dat Hyatt als volgt omschrijft. [betrokkene 1] had op 17 oktober 2010 [verzoeker] benaderd omtrent de betaling van de alimentatie van hun kind. [verzoeker] antwoordde hierop dat [betrokkene 1] daar tot volgend jaar op zou moeten wachten. [betrokkene 1] wees daarop naar een gouden ketting die [verzoeker] om had en zei dat hun kind van die ketting kon eten. [verzoeker] werd daarop razend, sloeg [betrokkene 1] in het gezicht, duwde [betrokkene 1] tegen de vloer en begon haar te schoppen. Toen [verzoeker] tegen haar aanduwde, greep [betrokkene 1] naar de ketting van [verzoeker], die daardoor brak en op de vloer viel.
[verzoeker] heeft de lezing van Hyatt omtrent het incident gemotiveerd betwist. Volgens [verzoeker] werd hij op 17 oktober 2010 aan het einde van zijn shift benaderd door [betrokkene 1], die hem aansprak over de verdeling van de fooien van die avond. [verzoeker] stond achter het ‘buffet-station’. [betrokkene 1] greep de halsketting van [verzoeker] beet en draaide haar hand om, waardoor de keel van [verzoeker] werd dichtgeknepen. [verzoeker] heeft in een automatisme gereageerd en heeft [betrokkene 1] van zich afgeduwd. De handelwijze van [verzoeker] levert, aldus [verzoeker], geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet.
Met [verzoeker] is het Gerecht van oordeel dat indien het incident is verlopen op de wijze zoals [verzoeker] heeft geschetst, het incident geen dringende reden oplevert om hem op staande voet te ontslaan. Aldus heeft [verzoeker] de stelling van Hyatt dat sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet gemotiveerd betwist, zodat het aan Hyatt is het bestaan van een dringende reden te bewijzen.
Het Gerecht heeft Hyatt toegelaten te bewijzen dat [verzoeker] degene was die het handgemeen op 17 oktober 2010 met [betrokkene 1] is begonnen door [betrokkene 1] in het gezicht te slaan en dat [verzoeker] vervolgens tegen [betrokkene 1] heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, waarna [verzoeker] [betrokkene 1] ten slotte, terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt.
5.
Het Gerecht heeft op 25 augustus 2011 en 27 oktober 2011 de door Hyatt voorgebrachte getuigen gehoord, waarna Hyatt een conclusie na enquête heeft genomen en [verzoeker] een conclusie van antwoord na enquête.
Het Gerecht in eerste Aanleg is vervolgens bij eindbeschikking van 20 maart 2012 tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd om de stellingen zoals die concreet in de bewijsopdracht waren omschreven, te bewijzen. Daartoe overwoog het Gerecht als volgt in de rov. 2.2.1 t/m 2.2.5.
Drie van de door Hyatt voorgebrachte getuigen hebben verklaard dat zij niet in het restaurant aanwezig waren toen het incident zich heeft afgespeeld. Een vierde getuige heeft het incident evenmin waargenomen. (rov. 2.2.2 en 2.2.3)
Getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op het moment van het incident werkzaam was in het backstation en dat hij opeens zag dat [betrokkene 1] op de grond lag. Toen hij [betrokkene 1] op de grond zag liggen, zag hij ook [verzoeker] staan. Voorts heeft hij verklaard dat hij niet heeft gezien dat [verzoeker] [betrokkene 1] schopte. Wel herinnerde hij zich dat hij tegen [verzoeker] iets heeft geroepen in de trant van “hey, bon o por hasi e coi pendew ey”. Kennelijk dacht hij op dat moment, zo verklaart hij zijn uitroep zelf, dat [verzoeker] [betrokkene 1] wilde schoppen. Hij kon echter niet meer verklaren waarom hij dat dacht. Uit de aldus afgelegde verklaring van [betrokkene 2] volgt dat hij niet heeft gezien wie er met het handgemeen is begonnen en dat hij niet heeft gezien dat [verzoeker] [betrokkene 1] zou hebben geschopt toen zij op de grond lag. Uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt niet dat hij heeft gezien dat [verzoeker] tijdens het handgemeen [betrokkene 1] een vuistslag in haar gezicht heeft gegeven en dat zij hierdoor op de grond viel. (rov. 2.2.4)
Dan resteert nog de verklaring van [betrokkene 1] zelf. Zij verklaart als getuige dat [verzoeker] haar onverwacht een vuistslag op de neus gaf, waardoor zij viel en dat zij, terwijl zij op de grond lag, zag dat [verzoeker] haar nog een schop wilde geven maar dat [betrokkene 2] dat heeft verhinderd door naar [verzoeker] te roepen. Deze verklaring strookt niet met de stellingen van Hyatt die zijn gebaseerd op een door [betrokkene 1] tegenover haar afgelegde verklaring en die inhield dat [verzoeker] [betrokkene 1] na de val nog had geschopt. Volgens rechtspraak van het Gemeenschappelijk Hof is de verklaring van deze getuige daarom onbetrouwbaar en kan zij niet voor het bewijs worden gebruikt. (rov. 2.2.5)
Vervolgens overwoog het Gerecht, nadat het aldus tot de slotsom was gekomen dat Hyatt niet in het haar opgedragen bewijs was geslaagd, in rov. 2.4 en 2.5:
“2.4 De stelling van Hyatt dat in deze procedure in ieder geval is komen vast te staan dat [verzoeker] voornemens was om [betrokkene 1] te schoppen toen zij op de grond lag en dat dat enkele voornemen, mede gezien in samenhang met de inhoud van de ontslagbrief van [verzoeker], een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet, wordt verworpen. Niet is komen vast te staan dat [verzoeker] het handgemeen met [betrokkene 1] is begonnen. Derhalve is niet uitgesloten, zoals [verzoeker] in deze procedure heeft gesteld, dat [betrokkene 1] het handgemeen is begonnen en dat hij ter afwering van [betrokkene 1] haar een duw heeft gegeven, waardoor [betrokkene 1] op de grond viel. Indien [verzoeker] onder die omstandigheden voornemens was om [betrokkene 1] nog een schop te geven (zoals [betrokkene 2] heeft verklaard), dan is dat enkele voornemen, waarvan [verzoeker] zich blijkens die getuigenverklaring van [betrokkene 2] heeft laten weerhouden door een verbale interventie van [betrokkene 2], onvoldoende om een dringende reden op te leveren voor een ontslag op staande voet.
2.5
Ook de stelling van Hyatt dat op grond van de getuigenverklaringen vast is komen te staan dat [betrokkene 1] door het incident een bloedneus had opgelopen en dus dat [verzoeker] [betrokkene 1] een vuistslag heft gegeven in het gezicht en dat daarmee derhalve tevens is komen vast te staan dat er dringende redenen was voor een ontslag op staande voet, wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat door getuigen is verklaard dat zij na het incident zagen dat [betrokkene 1] een bloedneus had, levert nog geen bewijs op van de stelling van Hyatt dat [verzoeker] [betrokkene 1] een vuistslag in het gezicht heeft gegeven. Het is een feit van algemene bekendheid dat een bloedneus ook op andere wijzen kan ontstaan dan door een vuistslag in het gezicht (bijvoorbeeld door de val op de vloer). Daar komt bij dat, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bloedneus is veroorzaakt doordat [verzoeker] [betrokkene 1] van zich afduwde, daarmee nog niet vaststaat dat [verzoeker] het handgemeen is begonnen, zoals Hyatt stelt. Voor zover Hyatt heeft willen stellen dat het veroorzaken door [verzoeker] van een bloedneus bij [betrokkene 1] zonder meer een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert, ook indien hij handelde ter afwering van een agressieve benadering door [betrokkene 1], kan dat betoog niet worden gevolgd. In het laatste geval zal het gedrag van [verzoeker] slechts een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet, indien zou blijken dat [verzoeker] op een excessieve wijze had gereageerd op het handelen van [betrokkene 1]. Dat is door Hyatt echter niet gesteld en het is door Hyatt ook niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.”
Het Gerecht overwoog in rov. 2.6 dat de slotsom is dat Hyatt het op 27 oktober 2010 aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet nietig is, en dat de primaire vordering om het ontslag nietig te verklaren zal worden toegewezen, evenals de primaire vordering tot doorbetaling van loon, te vermeerderen met rente.
Ten slotte heeft het Gerecht het door Hyatt aan [verzoeker] verleende ontslag op staande voet nietig verklaard en heeft het Hyatt veroordeeld om aan [verzoeker] het sedert 27 oktober 2010 verschuldigde loon door te betalen tot de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, welk loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging krachtens art. 7A:1614q BW.
6.
Hyatt heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerecht van 28 juni 2011 en 20 maart 2012 en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal vernietigen en de verzoeken van [verzoeker] alsnog zal afwijzen.
Hyatt heeft ten eerste aangevoerd dat het Gerecht in Eerste Aanleg haar ten onrechte de in de tussenbeschikking weergegeven bewijsopdracht heeft gegeven. Zij betoogt dat zij in de ontslagbrief van 27 oktober 2010 (productie 1 bij het verzoekschrift in hoger beroep) heeft aangegeven dat de in de ontslagbrief genoemde actions “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren. Deze in de brief genoemde actions zijn: “…you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding.” Hyatt betoogt dat in ieder geval één van genoemde incidenten door de bewijslevering is komen vast te staan en dat dat incident, ook individeel gezien, al een dringende reden oplevert voor het ontslag van [verzoeker] en dat niet van haar kon worden gevergd om een werknemer die een collega agressief duwt, of een collega op haar zij schopt als zij op de vloer ligt, of die, als een collega die op de vloer ligt, “tegengehouden moet worden om die collega geen schop te geven”, nog langer in dienst te houden en dat dit ook duidelijk was voor [verzoeker]. Hyatt betoogt in dit verband dat de uitroep van [betrokkene 2] “hey, bon o por hasi e coi pendew ey” letterlijk vertaald betekent: hey, je kan die stommiteit niet uithalen.
Verder betoogt Hyatt dat het Gerecht ten onrechte in rov. 2.2.4 van zijn eindbeschikking heeft overwogen dat de door [betrokkene 2] onder ede afgelegde verklaring niet zou bijdragen aan het bewijs, dat het Gerecht ten onrechte in rov. 2.2.5 ten onrechte heeft overwogen dat de verklaring van [betrokkene 1] onbetrouwbaar is en niet kan dienen als bewijs en voorts dat het Gerecht in rov. 2.4 ten onrechte heeft overwogen dat de dreiging van [verzoeker] om [betrokkene 1] te schoppen geen dringende reden voor ontslag oplevert. Hyatt voert tot slot nog aan dat het Gerecht de loonvordering van [verzoeker] ten onrechte niet heeft gematigd en dat het Gerecht in ieder geval de wettelijke verhoging ex art. 7a:1614q BW had moeten matigen.
[verzoeker] heeft zich in het hoger beroep gemotiveerd verweerd en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal bevestigen. Hij betoogt onder meer dat als Hyatt een bepaald standpunt inneemt, zij dat bij betwisting dient te bewijzen en dat de bewijslast van de door Hyatt aangevoerde dringende reden, weergegeven in de tussenbeschikking van het Gerecht, terecht op Hyatt is gelegd. Hij betoogt voorts dat Hyatt in haar ontslagbrief ook heeft gesteld dat een collega van [verzoeker] ([betrokkene 2]) hem moest weerhouden van het opnieuw schoppen en dat Hyatt in haar verweerschrift in eerste aanleg ook heeft gesteld dat [betrokkene 2] had verklaard “dat hij tussenbeide moest komen om te voorkomen dat [verzoeker] [betrokkene 1] nog een keer zou schoppen” en dat zulks haaks staat op de getuigenverklaring van [betrokkene 2] waar deze verklaarde dat hij – gelet op zijn door het Gerecht aangehaalde uitroep – kennelijk dacht dat [verzoeker] wilde schoppen, dat hij niet meer weet waarom hij dat dacht. [verzoeker] betoogt dat hij op geen enkel moment een poging heeft gedaan om [betrokkene 1] te schoppen toen zij op de grond lag. Hij betwist uitdrukkelijk de door Hyatt getrokken conclusie dat hij [betrokkene 1] wilde c.q. probeerde te schoppen. [verzoeker] bestrijdt dat het uiteengezette incident zowel objectief als subjectief een dringende reden oplevert voor ontslag op staande voet.
7.
Het Gemeenschappelijk Hof heeft in zijn beschikking van 18 juni 2013 (ECLI:NL:OGHACMB:2013:13) “de bestreden beschikking” vernietigd. Daartoe heeft het – nadat het in rov. 4 had overwogen dat het zal uitgaan van de door GEA onder 2 van de tussenbeschikking van 28 juni 2011 vastgestelde feiten nu deze vaststelling niet in geschil is – onder het kopje “Beoordeling” overwogen als volgt:
“5.1. Hyatt’s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat:
- in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaats vond tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] met wie [verzoeker] een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft,
- [betrokkene 1] hierbij een bloedneus heeft opgelopen,
- [betrokkene 1] is komen te vallen, en
- [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden.
5.2.
Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor [verzoeker] – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (‘one happy island’) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast.
5.3.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. De verzoeken van [verzoeker] moeten worden afgewezen.
5.4.
[verzoeker] dient de kosten van deze procedure te dragen.”
8.
[verzoeker] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof. Hyatt heeft geen verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
9.
Het cassatiemiddel bevat negentien onderdelen die in het cassatieverzoekschrift worden toegelicht.
De onderdelen 1 t/m 8 richten zich tegen rov. 5.1, waar het Hof weergeeft wat met voldoende zekerheid vaststaat over de toedracht van het incident waaronder dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden. Deze onderdelen strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat op de rechter een bijzondere motiveringsplicht rust waar zijn bewijswaardering afwijkt van die van de rechter in eerste aanleg, dat de indruk van de getuige [betrokkene 2] enkel leidt tot een vermoeden en dat aan die indruk geen doorslaggevende bewijskracht kan worden toegekend en voorts dat de vaststelling dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door zijn collega [betrokkene 2] is weerhouden, ook onbegrijpelijk is gelet op de verklaring van [betrokkene 2]. Onderdeel 9 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 1.1 t/m 1.8 de daarop voortbouwende rov. 5.2, 5.3, 5.4 alsmede het dictum raakt.
De onderdelen 10 t/m 18 richten zich tegen rov. 5.2, waar het Hof oordeelt dat een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig is. De onderdelen 10 en 11 betogen dat het Gemeenschappelijk Hof het ‘fixatiebeginsel’ van de ontslagmededeling heeft miskend. De onderdelen 12 t/m 15 strekken ten betoge dat hof heeft miskend dat de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet volgens vaste jurisprudentie afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval, waarbij rekening moet worden gehouden met de door uw Raad ontwikkelde ‘gezichtspunten’, waaronder de aard en ernst van hetgeen door Hyatt als dringende reden is aangemerkt, de aard en duur van het dienstverband, de goede prestaties van [verzoeker] in het verleden en zijn persoonlijke omstandigheden en hetgeen [verzoeker] in dat verband onder meer heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat van een dringende reden voor ontslag geen sprake is. Geklaagd wordt dat het hof althans zijn oordeel dat het ontslag rechtsgeldig is, onvoldoende heeft gemotiveerd. De onderdelen 16 en 17 formuleren klachten voor zover het hof heeft gemeend dat de vaste jurisprudentie over de toetsing van de dringende reden niet althans niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is. Onderdeel 18 klaagt dat voor zover het Gemeenschappelijk Hof heeft geoordeeld dat met het enkele voornemen te schoppen een dringende reden is gegeven, dat oordeel onbegrijpelijk is, temeer nu de toedracht niet is komen vast te staan. Onderdeel 19 betoogt dat gegrondbevinding van de onderdelen 10 t/m 18 de daarop voortbouwende rov. 5.3 en 5.4 alsmede het dictum raakt.
Vooropstelling; vereisten voor rechtsgeldig ontslag op staande voet
10.
Het in deze Arubaanse ontslagzaak toepasselijke art. 7A:1615o lid 1 BWA bepaalt dat ieder der partijen de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen kan doen eindigen en dat de partij die dit doet zonder dat de wederpartij daarin toestemt, schadeplichtig is, tenzij zij de dienstbetrekking aldus doet eindigen om een dringende, aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden. Deze bepaling komt inhoudelijk overeen met art. 7:677 lid 1 BW Pro dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij en dat de partij die opzegt zonder een dringende reden of zonder gelijktijdige mededeling van de dringende reden, schadeplichtig is.
In algemene zin worden derhalve aan een opzegging wegens dringende reden drie eisen gesteld, aldus Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/372, te weten (1) een dringende reden die leidt tot (2) onverwijlde opzegging en (3) gelijktijdige mededeling van de reden. Daarbij wordt aangetekend dat voor de werkgever daarnaast nog als eis geldt dat hij (4) rekening houdt met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, dat deze vierde eis strikt genomen een onderdeel vormt van de eerste eis (de dringende reden), maar dat gezien het toegenomen belang van dit aspect het nuttig is te spreken van vier eisen die steeds apart aandacht behoeven bij een ontslag op staande voet.
11.
Voor de vraag wat als dringende reden geldt, geven art. 7A:1615p lid 1 BWA en art. 7:678 lid 1 BW Pro de algemene formule dat als dringende redenen worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de arbeider (de werknemer), die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Het gaat bij de beoordeling van het dringend karakter om een objectieve eis, wat inhoudt dat niet alleen voor degene die opzegt maar ook voor een objectieve buitenstaander een dringende reden aanwezig moet zijn. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/373 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 263 e.v.
Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen, in de eerste plaats de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. Zie HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2849, NJ 1999/643, m.nt. P.A. Stein. Zie verder Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/379 met verdere verwijzingen. Heerma van Voss zet uiteen dat deze leer in latere jurisprudentie is bevestigd en uitgewerkt als volgt: de rechter moet in zijn motivering aandacht besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, ook als zij slechts summierlijk zijn aangevoerd, maar hij behoeft de persoonlijke omstandigheden niet ambtshalve te onderzoeken.
12.
Het vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt medegedeeld, strekt ertoe te waarborgen dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt tot het beëindigen van de dienstbetrekking. De wederpartij moet zich immers na de mededeling erover kunnen beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt. De desbetreffende mededeling behoeft weliswaar niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen, doch ook dan blijft vereist dat daaruit voor de wederpartij aanstonds duidelijk is welke, door de ander als dringend aangemerkte, reden door deze aan de beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan. Zie HR 23 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, JAR 1993/121, NJ 1993/504 m.nt. P.A. Stein; HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, JAR 1996/118, NJ 1996/609. Zie voorts Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/378.
Het voorgaande betekent dat de aan de werknemer meegedeelde dringende reden de ontslaggrond ‘fixeert’. Het is aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat de door de werkgever aangegeven ontslaggrond zich feitelijk heeft voorgedaan en dat die kwalificeert als dringende reden. HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40 m.nt. E. Verhulp, rov. 3.5; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387, JAR 2009/129, rov. 3.8. Zie verder T&C BW (Verhulp), art. 7:677 BW Pro, aant. 3.
Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer medegedeelde feitencomplex komt vast te staan, zal het ontslag slechts gelden als te zijn verleend om een dringend onverwijld medegedeelde reden ingeval (i) het gedeelte van de feiten dat wel is komen vast te staan op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden, (ii) de werkgever heeft gesteld en ook aannemelijk is dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij bij zijn ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen in rechte is komen vast te staan en (iii) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Zie Asser/Heerma van Voss 7-V 2012/382 met verwijzingen naar de vaste jurisprudentie van uw Raad. Zie ook S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet. Monografieën Sociaal Recht 58, 2013, p. 184 e.v.
13.
De in het cassatiemiddel vervatte klachten gericht tegen het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde. Ik behandel daarbij eerst de onderdelen 10 en 11, die strekken ten betoge dat het Hof het fixatiebeginsel heeft geschonden.
Onderdelen 10 en 11; miskenning van het fixatiebeginsel
14.
In de onderdelen 10 en 11 wordt opgekomen tegen rov. 5.2 waarin het Hof op grond van zijn vaststelling in rov. 5.1 dat tussen [verzoeker] en [betrokkene 1] een handgemeen heeft plaats gehad, dat [betrokkene 1] hierbij een bloedneus heeft opgelopen, dat [betrokkene 1] is komen te vallen en dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1], die op de vloer lag, te schoppen maar dat hij daarvan door collega [betrokkene 2] is weerhouden, een dringende reden voor ontslag aanwezig heeft geacht. Deze onderdelen klagen dat het Hof hiermee het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling heeft miskend, welk beginsel is gebaseerd op art. 7A:1615o BWA, overeenkomend met art. 7:677 BW Pro, en inhoudt dat de ontslagmededeling de ontslaggronden fixeert.
Onderdeel 10 licht deze klacht als volgt toe. Uit het tussenvonnis van het GEA blijkt dat de door Hyatt aangevoerde aangevoerde ontslaggronden de volgende waren: a) dat [verzoeker] het handgemeen op 17 oktober 2010 met [betrokkene 1] is begonnen door haar in het gezicht te slaan, b) dat [verzoeker] vervolgens tegen [betrokkene 1] heeft geduwd, waardoor zij op de grond viel, c) dat [verzoeker] daarna [betrokkene 1], terwijl zij op de grond lag, diverse keren heeft geschopt. In zijn tussenvonnis heeft het GEA Hyatt in de gelegenheid gesteld deze gronden te bewijzen. Eerst na de getuigenverhoren heeft Hyatt (bij de conclusie na enquête) de ontslaggronden aangevuld door aan te voeren dat in elk geval het voornemen van [verzoeker] om [betrokkene 1] te schoppen terwijl zij op de vloer lag, en dat hij daarvan is weerhouden door [betrokkene 2], een subjectieve en objectieve dringende reden voor het ontslag op staande voet oplevert. Het GEA heeft daarop in rov. 2.4 gerespondeerd door te overwegen dat het enkele voornemen om [betrokkene 1] een schop te geven onder de gegeven omstandigheden onvoldoende is om een dringende reden voor ontslag op staande voet op te leveren. In hoger beroep heeft Hyatt hierover geklaagd. [verzoeker] heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep (onder 10) benadrukt dat deze grond haaks staat op hetgeen Hyatt in haar ontslagbrief van 27 oktober 2010 aan hem heeft meegedeeld. Tijdens de pleitzitting in hoger beroep heeft [verzoeker] benadrukt (pleitnota onder 8) dat Hyatt heeft gefaald in het aantonen van de gronden die zij blijkens de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [verzoeker] het handgemeen was begonnen door [betrokkene 1] op haar gezicht te slaan en dat hij haar heeft geduwd waarna hij haar diverse keren heeft geschopt terwijl zij op de grond lag. Uit het voorgaande volgt dat Hyatt gedurende de procedure in eerste aanleg de door haar bij de ontslagbrief meegedeelde gronden heeft verschoven, te weten van “het schoppen” naar “een voornemen om te schoppen”. Uit de door Hyatt blijkens de ontslagbrief medegedeelde gronden was het voor [verzoeker] niet onmiddellijk duidelijk dat Hyatt het gestelde voornemen om te schoppen, aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd.
In onderdeel 11 wordt hieraan toegevoegd dat voor zover het Hof in rov. 5.2, tweede t/m vierde volzin, heeft geoordeeld dat het fixatiebeginsel van de ontslagmededeling niet zonder meer op de onderhavige Arubaanse zaak van toepassing is, het een onjuiste rechtsopvatting heeft gegeven ter zake van het concordantiebeginsel van rechtspraak.
15.
Tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen vooropstelling, kom ik tot de conclusie dat onderdeel 10 slaagt. Ik licht dit toe.
Uit de ontslagbrief van Hyatt van 27 oktober 2010 (opgenomen bij het inleidend verzoekschrift, productie 3) worden als actions die “both individually and jointly” grond voor ontslag opleveren genoemd: “…you pushed a female colleague after which she fell and you kicked her while she was lying on the floor. According to the statement of one of your colleagues, he had to intervene to make you stop kicking the female collegue while she was on the floor. Several employees witnessed that the nose of the female employee collegue was bleeding”. In de ontslagbrief wordt daaraan toegevoegd: “(..) we established that you were the one attacking the female employee by pushing her and kicking her while she was on the floor, which aggressive behavior is unacceptable”. Dat [verzoeker] [betrokkene 1] zou hebben geschopt toen zij op de grond lag is ook wat Hyatt in deze procedure heeft gesteld. Zie onder meer verweerschrift in eerste aanleg, punt 6 en de beschikking van het Gerecht van 28 juni 2011, rov. 4.2. [verzoeker] heeft in de procedure echter steeds gesteld dat hij [betrokkene 1] niet heeft geschopt, zodat niet sprake is van een dringende reden. Zie onder meer inleidend verzoekschrift, onder 6.
Het GEA is tot de slotsom gekomen dat Hyatt niet erin is geslaagd te bewijzen dat [verzoeker] [betrokkene 1] daadwerkelijk heeft geschopt. Ook het Hof heeft dat niet bewezen geoordeeld nu het ‘slechts’ heeft overwogen dat met voldoende zekerheid vaststaat dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega ([betrokkene 2]) is weerhouden (een overweging die overigens door het cassatiemiddel wordt bestreden). Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de vraag of Hyatt heeft gesteld en of ook aannemelijk is dat Hyatt [verzoeker] ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij – anders dan zij bij de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan hetgeen volgens het Hof in rechte is komen vast te staan en of dit laatste voor [verzoeker] in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Aldus heeft het Hof ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het fixatiebeginsel ofwel heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
16.
Onderdeel 11 mist feitelijke grondslag nu uit de beschikking van het Hof niet blijkt dat het Hof het beginsel van concordantie van rechtspraak zou hebben miskend. In de hiervoor opgenomen vooropstelling is reeds erop gewezen dat art. 7A:1615o BWA en art. 7:677 BW Pro overeenstemmen ook wat betreft de eis dat bij het ontslag op staande voet onverwijld dient te worden meegedeeld welke dringende reden aanwezig is. Bij de interpretatie van art. 7A:1615o BWA moet dan ook eenzelfde koers worden gevaren als bij de interpretatie van art. 7:677 BW Pro.
17.
De slotsom is dat de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en dat terugwijzing moet volgen ter verdere behandeling en beslissing.
De overige onderdelen
18.
Nu de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof niet in stand kan blijven en terugwijzing moet volgen, behoeven de overige middelonderdelen geen behandeling meer. Ten overvloede merk ik hier nog het volgende op.
19.
Het Hof heeft kennelijk de omstandigheid dat [verzoeker] op het punt stond [betrokkene 1] te schoppen toen zij op de grond lag maar daarvan door een collega is weerhouden, (mede) ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat aan het ontslag op staande voet een dringende reden ten grondslag lag. Dat het GEA bewezen heeft geacht dat [verzoeker] op het punt stond te schoppen, lijkt niet zonder meer uit zijn eindbeschikking te volgen gelet op de weergave van de getuigenverklaring in rov. 2.2.4. Dat lijkt evenmin zonder meer te volgen uit rov. 2.4, laatste zin, waar het GEA immers veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat [verzoeker] [betrokkene 1] voornemens was een schop te geven. Voorts heeft [verzoeker] in hoger beroep uitdrukkelijk betwist dat hij [betrokkene 1] wilde schoppen (verweerschrift in hoger beroep, nrs. 12, 13, 25 en pleidooi in hoger beroep, nr. 9).
De appelrechter dient waar het moet oordelen over de vraag of bewijs is geleverd, deze vraag zelfstandig te beoordelen. Hij kan zich aansluiten bij het oordeel van de rechter in eerste aanleg omtrent het getuigenbewijs maar hij kan ook tot een ander bewijsoordeel komen. Is het laatste het geval, zal van de appelrechter mogen worden verwacht dat hij motiveert waarom hij tot een afwijkend oordeel komt, waarbij geldt dat de motivering in elk geval van dien aard moet zijn dat de rechter daarmee voldoende inzicht geeft in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat hij tot een ander oordeel komt dan de eerste rechter. Zie HR 14 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4841, NJ 2005/269, m.nt. W.D.H. Asser onder NJ 2005/270 en voorts de conclusie van A-G Strikwerda voor HR 5 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9172, RvdW 2010/385 (art. 81 RO Pro). Zie verder Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/217.
20.
Het behoeft verder geen betoog dat ook ten aanzien van het oordeel van het Hof dat een dringende grond voor ontslag op staande voet aanwezig was, het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging geldt dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en tot terugwijzing naar dat Hof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden