Conclusie
Nr. 12/05511
Zitting: 9 september 2014
Mr. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens “1. primair medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd”, en “2. primair diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 12/05466, 12/05511 en 12/05714. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens benadeelde partij heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
De middelen van de verdachte
4. Het
eerste middelklaagt dat het Hof het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs op ontoereikende gronden heeft verworpen.
eerste middelklaagt dat het Hof het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs op ontoereikende gronden heeft verworpen.
5. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Verweer: onrechtmatig verkregen bewijs
De raadsman heeft bepleit dat de e-mailcorrespondentie tussen [medeverdachte 2] en verdachte dient te worden uitgesloten van het bewijs, nu deze onrechtmatig is verkregen.
Het hof overweegt en beslist dienaangaande als volgt.
PGGM heeft een intern onderzoek ingesteld naar vermoedelijk frauduleus handelen en heeft daarbij Hoffman Bedrijfsrecherche is ingeschakeld. Door Hoffman Bedrijfsrecherche zijn onder andere de computer en werkplek van verdachte, die werkzaam was bij PGGM, onderzocht, waarbij later e-mailcorrespondentie tussen verdachte en de e-mailaccounts van [medeverdachte 2] is aangetroffen.
Dit onderzoek van Hoffman Bedrijfsrecherche heeft plaatsgevonden vóórdat de aangifte door PGGM bij de politie plaatsvond. Politie en openbaar ministerie hebben met het onderzoek van de bedrijfsrecherche geen enkele bemoeienis gehad. Onderhavig optreden is dus buiten politie en justitie omgegaan, waardoor niet gesproken kan worden van onrechtmatig verkregen bewijs als gevolg van schending van een grondrecht van verdachte door politie of openbaar ministerie.
Nu Hoffman Bedrijfsrecherche in opdracht van PGGM naar aanleiding van een verdenking ter zake van fraude de computer en de werkplek van verdachte, die bij en voor PGGM werkte, heeft onderzocht, kan evenmin gezegd worden dat Hoffman Bedrijfsrecherche en/of PGGM onrechtmatig heeft gehandeld jegens verdachte.
Het hof verwerpt het verweer.”
6. Gebruik maken van bewijs dat door een ander dan politie of justitie onrechtmatig is verkregen, valt niet onder het bepaalde in art. 359a Sv. [1] Deze bepaling beperkt zich immers tot vormverzuimen, begaan in het voorbereidend onderzoek. Niettemin kan het gebruikmaken van bewijs dat door een ander dan politie of justitie onrechtmatig is verkregen, ongeoorloofd zijn, namelijk wanneer dat onrechtmatig optreden in de omstandigheden van het geval een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde of veronachtzaming van de rechten van de verdediging in de strafzaak tot gevolg heeft dat dit dient te leiden tot uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig optreden is verkregen. [2] Te dier zake is door of namens de verdachte niets gesteld. Dit betekent dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen wat er ook zij van de daarvoor gebezigde gronden.
7. Het middel faalt.
8. Het
tweede middelbevat de klacht dat het Hof diefstal bewezen heeft geacht doch voor het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de aangever (bewijsmiddel 2) voor zover inhoudende:
tweede middelbevat de klacht dat het Hof diefstal bewezen heeft geacht doch voor het bewijs heeft gebezigd de verklaring van de aangever (bewijsmiddel 2) voor zover inhoudende:
“Ik doe aangifte van verduistering. Verdachte heeft zich het goed, dat hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking/beroep onder zich heeft zonder enig recht toegeëigend.”
9. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“2 primair:
hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2007 tot en met 20 november 2007 te Zeist en Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen geldbedragen van in totaal 558.204,27 Euro, geheel of ten dele toebehorende aan PGGM”
10. Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof overwogen:
“
Verweer: ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde geen diefstal, geen verduistering
Verweer: ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde geen diefstal, geen verduistering
De raadsman heeft bepleit dat de feitelijke handelingen van verdachte niet te kwalificeren zijn als diefstal of verduistering. Er is geen sprake van diefstal, omdat verdachte niet het geld heeft weggenomen. Er is geen sprake van verduistering omdat hij het geld niet rechtmatig onder zich had.
Het hof verwerpt het verweer en acht het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen. Door het handelen van verdachte en medeverdachten is een grote hoeveelheid geld uit de feitelijke macht van PGGM, via hun kennissen en familieleden, in de feitelijke macht van verdachte en zijn medeverdachten gekomen. Verdachte heeft de bankrekeningnummers gewijzigd en laten accorderen door [A] of [B], waardoor werd bewerkstelligd dat de gelden zonder dat enig ander actief handelen van PGGM vereist was, in de macht van kennissen en familie van verdachte en medeverdachten werden gebracht. Vervolgens is het geld overgemaakt naar de bankrekeningen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2].
Er is dan ook sprake van wegnemen in de zin van artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het verweer dat geen sprake zou zijn verduistering dient geen verdere bespreking, nu het onder 2 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen is.”
11. Het middel richt zich niet tegen het oordeel van het Hof dat niet van verduistering maar van diefstal sprake was.
12. Gezien de hiervoor weergeven verwerping van het verweer dat noch van diefstal noch van verduistering sprake was, moet de vermelding van de gewraakte zinsnede in de bewijsmiddelen op een vergissing berusten. In het licht van het onder 11 vermelde en de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan deze vergissing worden hersteld zonder tekort te doen aan de rechtens beschermde belangen van de verdachte.
13. Het middel faalt.
14. Het
derde middelklaagt dat het Hof het verweer dat de redelijke termijn in hoger beroep was overschreden, op onjuiste gronden heeft verworpen.
derde middelklaagt dat het Hof het verweer dat de redelijke termijn in hoger beroep was overschreden, op onjuiste gronden heeft verworpen.
15. Het Hof heeft met betrekking tot overschrijding van de redelijke termijn overwogen:
“Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is op 20 november 2009 aangevangen, waarna op 8 maart 2010 vonnis is gewezen. Op 10 maart 2010 heeft verdachte hoger beroep ingesteld, waarna op 1 februari 2012 het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen. Er is dan ook geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.”
16. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof er dusdoende aan is voorbijgegaan dat het Hof pas op 14 november 2012 arrest heeft gewezen en de procedure in hoger beroep dus ruimschoots meer dan twee jaar in beslag heeft genomen.
17. Gelet op HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.14 – 3.16 is het middel terecht voorgedragen. Daarbij teken ik aan dat het Hof voor de aanvang van de procedure in eerste aanleg de dag van de terechtzitting in eerste aanleg heeft genomen in plaats van, zoals in overeenstemming is met het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM Pro, het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. [3]
18. Het middel slaagt.
Het middel van de benadeelde partij
19. Het middel houdt in dat het Hof de benadeelde partij ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering.
20. Het Hof heeft te dien aanzien overwogen:
“Vordering van de benadeelde partij Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 733.266,89. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 171.400,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd met een vordering tot een bedrag van € 944.003,01.
De benadeelde partij kan niet in haar vordering worden ontvangen, nu zij deze bij de civiele rechter aanhangig heeft gemaakt en deze daarop -zij het nog niet onherroepelijk- heeft beslist.”
21. In zijn arrest van 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1279 overwoog de Hoge Raad:
“2.4. Ingevolge art. 421, derde lid eerste volzin, Sv kan, voor zover de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, de benadeelde partij zich in hoger beroep voegen binnen de grenzen van haar eerste vordering. De in deze wetsbepaling opgenomen beperking moet aldus worden uitgelegd dat de benadeelde partij in hoger beroep niet alsnog schadeposten mag opvoeren die zij in eerste aanleg niet heeft opgevoerd en evenmin het bedrag van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding mag verhogen (vgl. HR 17 februari 1998, LJN ZD0945, NJ 1998/449). Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering tot schadevergoeding wat betreft de voor het eerst in hoger beroep opgevoerde schadepost "afsluitprovisie" is het derhalve terecht voorgesteld.
2.5. Gezien de inhoud van het voegingsformulier en gelet op het verzoek van de advocaat van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep "de vordering in dit proces niet-ontvankelijk te verklaren voor wat betreft het grootste gedeelte van de materiële schade" moet het ervoor worden gehouden dat het Hof de vordering van de benadeelde partij ontvankelijk heeft geacht voor zover die betrekking heeft op de in het voegingsformulier opgevoerde schade met uitzondering van de post "conform dagvaarding" ten bedrage van € 73.277,14. Ook daarover klaagt het middel. Het berust evenwel op de opvatting dat de strafrechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet verklaren in haar vordering, indien over die vordering door de burgerlijke rechter reeds is beslist of indien die vordering bij de burgerlijke rechter nog aanhangig is. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Indien de door de benadeelde partij gevorderde schadevergoeding reeds geheel of gedeeltelijk bij vonnis van de burgerlijke rechter is toegewezen, kan de strafrechter na een daartoe strekkend verweer de benadeelde partij - in zoverre - in haar vordering niet-ontvankelijk verklaren bij gebrek aan belang. In aanmerking genomen hetgeen namens de verdachte omtrent de vordering van de benadeelde partij is aangevoerd, geeft het oordeel van het Hof dat de benadeelde partij ontvankelijk is in haar vordering met betrekking tot de hiervoor genoemde posten, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.”
22. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest heeft overwogen, heeft miskend, omdat namens de benadeelde partij is aangevoerd dat de tegen verdachte aanhangige civiele zaak niet op alle door de benadeelde partij geclaimde schade betrekking heeft, te weten niet op de kosten voor het beslag, terwijl in die zaak voorts ook de post "kosten rechtsbijstand in de strafprocedure" niet aan de orde is.
23. De vordering van de benadeelde partij houdt in:
“Omschrijving Bedrag
Pensioengelden fictieve deelnemers € 558.204,27
Wettelijke rente v.a. data overboekingen € 66.917,94
Kosten Hoffmann Bedrijfsrecherche € 73.304,00
Wettelijke rente over € 73.304 v.a. 31/1/’08 € 7.894,19
Proceskosten civiele procedure
deurwaarderskosten i.v.m. beslag € 5.421,04
griffierechten € 4.898,00
advocaatkosten conform voorw. II € 15.480,00
Kosten voor rechtsbijstand
+ p.m. voor bijwonen zitting M.K. € 1.147,45
+ p.m.
Totaal € 733.266,89”
24. Een door de raadsvrouw van de benadeelde partij ter toelichting op de vordering van de benadeelde partij opgestelde brief d.d. 1 februari 2012, die zij ter terechtzitting in hoger beroep aan het Hof heeft overgelegd, houdt onder meer in:
“
Kosten rechtsbijstand in de civiele procedure
Kosten rechtsbijstand in de civiele procedure
Cliënte heeft zich echter ook gevoegd als benadeelde partij ter zake van de kosten van rechtsbijstand gemaakt in de civiele procedure. Ook deze kosten voor rechtsbijstand komen voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten als rechtstreekse schade kunnen worden aangemerkt. Deze kosten zijn immers het directe gevolg van de frauduleuze handelingen van verdachten en zijn gemaakt om de gepleegde strafbare feiten aan het licht te brengen. Zij komen derhalve als schadepost voor vergoeding in aanmerking. (…) Van belang daarbij is dat de rechtbank in de civiele procedure de vergoeding van de beslagkosten heeft afgewezen.”
Voorts heeft de raadsvrouw van de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep nog aangevoerd:
“In feite is het pensioenfonds zorg en welzijn de benadeelde partij en niet PGGM. PGGM heeft nog geen cent teruggekregen van het toegewezen bedrag door de rechtbank. Dat heeft te maken met de overweging van de Rotterdamse rechtbank in haar vonnis, ten aanzien van het twijfelen over de nietigheid van het beslag. Daarom kan geen deurwaarder het vonnis executeren. Er is een misverstand geweest ten aanzien van het beslag, te weten of de beslagstukken wel of niet tijdig in het geding zijn gebracht. Het vonnis heeft de beslagstukken doorkruist en daarom zijn die kosten niet toegewezen.
(…)
Primair dient het gevorderde bedrag ter zake de civiele- en strafzaak te worden toegewezen. Subsidiair dient alleen de verhoging van de kosten rechtsbijstand vanaf 8 maart 2010 te worden toegewezen. Dat betreft dan de kosten rechtsbijstand vanaf het vonnis van de rechtbank.
(…)
De kosten zijn opgelopen door toedoen van verdachte (…). Zowel in de civiele zaak, als in de strafzaak, zijn het verdachte en medeverdachten geweest die hoger beroep hebben ingesteld.”
25. Het oordeel van het Hof berust klaarblijkelijk op de opvatting dat de strafrechter de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet verklaren in haar vordering, indien over die vordering door de burgerlijke rechter reeds is beslist of indien die vordering bij de burgerlijke rechter nog aanhangig is. Zoals de Hoge Raad overweegt in zijn hiervoor aangehaalde arrest is die opvatting niet juist. Het oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
26. Zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde uitlatingen van de raadsvrouw van de benadeelde partij en voor wat de kosten van het beslag bevestiging vindt in het zich bij de stukken als bedoeld in art. 434 lid 1 Sv Pro bevindende vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 13 juli 2011, gewezen tussen de benadeelde partij en onder meer verdachte, is niet reeds de gehele door de benadeelde partij gevorderde schadevergoeding geheel of gedeeltelijk bij vonnis van de burgerlijke rechter toegewezen. In zoverre kan dus niet gezegd worden dat de benadeelde partij bij haar vordering geen belang heeft. Derhalve is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd.
27. Het middel slaagt.
28. Het eerste en het tweede middel van de verdachte kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de opgelegde straf en de vordering van de benadeelde partij en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG