ECLI:NL:PHR:2014:380

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 18 april 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 13/02359

[X]

Nr. Gerechtshof: 11/00842

Nr. Rechtbank: AWB 10/7121

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting

2004

De staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2004 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd.

1.2

De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur^[1]verminderd.

1.3

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank te Haarlem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.^[2]

1.4

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.^[3]

1.5

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

1.6

In geschil is of belanghebbende een deel van de door hem betaalde premies voor geëxpireerde putopties in mindering mag brengen op het in 2004 door hem genoten belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2

Belanghebbende heeft vanaf 2000 een pakket aandelen in [A] (hierna: de vennootschap) in bezit. Dit pakket vormt een fictief aanmerkelijk belang.

2.3

In de jaren 2001 en 2002 heeft belanghebbende putopties verworven op zijn aandelen in de vennootschap tegen betaling van een premie van in totaal € 15.188.742. Deze optierechten zijn vervallen door het verstrijken van de looptijd.

2.4

In 2004 heeft belanghebbende een groot deel van zijn aandelenpakket in de vennootschap vervreemd.

Rechtbank

2.5

De Rechtbank heeft omtrent het geschil overwogen:

4.1.

De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of de door een houder van putopties betaalde premie in de aanmerkelijk belangheffing dient te worden betrokken indien die opties zijn vervallen door expiratie.

4.2.

Eiser stelt zich op het standpunt dat de hoofdregel is dat opties op een aanmerkelijk belangpakket integraal in de aanmerkelijk belangsfeer vallen en onderdeel vormen van het inkomen uit aanmerkelijk belang en dat bij vervreemding en bij expiratie van de opties het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de opties en de opbrengst daarvan een aanmerkelijk belangverlies oplevert. Eiser verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar artikel 4.4 van de Wet IB 2001. Eiser interpreteert de artikelen 4.30 tot en met 4.32 van de Wet IB 2001 aldus dat deze de expiratie van putopties niet behandelen zodat bij expiratie van putopties de hoofdregel heeft te gelden.

4.3.

Artikel 4.4 van de Wet IB 2001 luidt als volgt:

[zie onder 4.1, RN]

4.4.

De houder van een putoptie heeft het recht een aandeel binnen een bepaalde tijd tegen een bepaalde prijs te verkopen. Een putoptie is derhalve een verkoopoptie en kan daarom niet als koopoptie worden aangemerkt. Nu artikel 4.4 van de Wet IB 2001 uitsluitend koopopties behandelt, de wetsgeschiedenis geen aanleiding geeft voor de aanname dat ook putopties zijn bedoeld en ook overigens in het recht geen aanknopingspunten zijn te vinden die steun geven aan de door eiser gestelde hoofdregel, dient zijn standpunt in zoverre als onjuist te worden verworpen.

4.5.

Artikel 4.32 van de Wet IB 2001 luidt als volgt:

[zie onder 4.11, RN]

4.6.

Het eerste lid van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 is aldus geformuleerd dat de premie die voor de putopties is betaald slechts in het geval waarin de opties zijn uitgeoefend, als kosten worden aangemerkt. De rechtbank zal onderzoeken op welke wijze deze bepaling in de situatie van eiser dient te worden toegepast.

4.7.

Artikel 4.32 van de Wet IB 2001 is vrijwel gelijkluidend aan artikel 20c, twaalfde lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) en heeft dezelfde betekenis en strekking. Bij de parlementaire behandeling van het voorstel tot de invoering van artikel 20c, twaalfde lid van de Wet IB 1964 is opgemerkt dat de voor putopties betaalde premie niet als kosten in aanmerking wordt genomen indien de opties niet worden uitgeoefend. Naar aanleiding van een reactie op het wetsvoorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs heeft de minister van Financiën in zijn nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt: [zie onder 4.14, RN]

4.8.

De Memorie van Toelichting bij artikel 4.32 van de Wet IB 2001 neemt op de volgende wijze een identiek standpunt in: [zie onder 4.15, RN]

4.9.

Nu met de invoering van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 geen inhoudelijke wijziging is beoogd ten opzichte van artikel 20c, twaalfde lid van de Wet IB 1964, kan de wetsgeschiedenis van artikel 20c, twaalfde lid van de Wet IB 1964 bij de wetsgeschiedenis van artikel 4.32 van de Wet IB 2001 worden betrokken. De rechtbank concludeert uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever de mogelijkheid dat de voor putopties betaalde premies niet aftrekbaar zijn indien deze ongebruikt expireren, uitdrukkelijk heeft aanvaard, ook in die gevallen waarin geen sprake is van een constructie die dient om belasting te ontwijken.

4.10.

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de door een houder van putopties betaalde premie in de aanmerkelijk belangheffing dient te worden betrokken indien die opties zijn vervallen door expiratie ontkennend dient te worden beantwoord. De wettelijke bepaling schept geen ruimte om in de situatie van eiser anders te oordelen.

2.6

De rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.

Hof

2.7

Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende (…)% van de door hem betaalde premies voor geëxpireerde putopties in mindering mag brengen op het in 2004 door hem genoten belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang.

2.8

Met betrekking tot het geschil heeft het Hof overwogen:

4.3.1.

Het Hof stelt voorop dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat artikel 4.4 van de Wet, gelet op de tekst en de wetsgeschiedenis ervan, uitsluitend betrekking heeft op koopopties en niet op putopties. De gelijkstellingsbepaling van artikel 4.4 geldt overigens (materieel) alleen voor de zogenoemde meesleepregeling, meetrekregeling en fictief-aanmerkelijkbelangregeling van de artikelen 4.9, 4.10 en 4.11 van de Wet en niet voor de hoofdregels van de artikelen 4.6 tot en met 4.8 van de Wet. Ook de definitiebepalingen van artikel 4.6, aanhef en onderdeel b, en artikel 4.7, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet (‘rechten heeft om direct of indirect (…) te verwerven’) zijn echter uitdrukkelijk beperkt tot koopopties op aandelen; zij strekken zich niet uit tot putopties. Met het brengen van koopopties onder de reikwijdte van de aanmerkelijkbelangregeling - welke wijziging mede is bedoeld als anti-ontgaansmaatregel - heeft de wetgever weliswaar beoogd om ook de waardeontwikkelingen die door middel van dergelijke koopopties tot uitdrukking komen onder het aanmerkelijkbelangregime te brengen, maar uit de wettekst noch de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever de door belanghebbende gestelde, verder strekkende hoofdregel heeft willen invoeren om alle optierechten (ook putopties die reeds door tijdsverloop zijn vervallen) onder de werking van het aanmerkelijkbelangregime te brengen.

4.3.2.

De door belanghebbende in zijn beroepschrift in hoger beroep aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis (MvT Wet Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting,
Kamerstukken II1995/96, 24 761, nr. 3, blz. 15-16) leidt niet tot een ander oordeel. Daarin wordt immers het volgende opgemerkt (cursivering Hof): “Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te
verwerven, gaat de waardeontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder.” De in deze toelichting opgenomen overweging is derhalve beperkt tot koopopties (rechten om aandelen te verwerven). Ook voor het overige zijn in de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunten te vinden voor de door belanghebbende bepleite, verder strekkende hoofdregel.

4.4.

Een wetssystematische uitleg leidt evenmin tot de door belanghebbende verdedigde conclusie. In de artikelen 4.4, 4.6 en 4.7 van de Wet worden, zoals hiervoor overwogen, koopopties op aandelen onder bepaalde voorwaarden tot het aanmerkelijk belang gerekend. In de artikelen 4.30 en 4.31 van de Wet worden vervolgens het tijdstip en de wijze van belastingheffing uitgewerkt voor zowel de verlener (de schrijver) als de koper van dergelijke koopopties. Artikel 4.32 van de Wet bevat naar het oordeel van het Hof een daarvan losstaande regeling voor putopties. Dergelijke opties worden niet tot het aanmerkelijk belang gerekend; uitsluitend indien zij daadwerkelijk worden uitgeoefend ter zake van aandelen die tot een (fictief) aanmerkelijk belang behoren, komt de vergoeding daarvoor (de premie) bij de vervreemder als kosten in mindering op de overdrachtsprijs c.q. komt deze vergoeding bij de verkrijger in mindering op de verkrijgingsprijs van de verworven aandelen. Artikel 4.32, eerste lid, is daarmee een nadere invulling van het begrip ‘ten laste van de vervreemder komende kosten’ in artikel 4.20, tweede lid, van de Wet en artikel 4.32, tweede lid, betreft een aanvulling op artikel 4.21, eerste lid, van de Wet (waarin de verkrijgingsprijs wordt gesteld op de tegenprestatie in het kader van de verkrijging).

Met de bepaling van artikel 4.32 wordt derhalve niet teruggegrepen naar de definitiebepalingen van de artikelen 4.4, 4.6 en 4.7 van de Wet; belanghebbende stelt ook om deze reden ten onrechte dat putopties die niet onder de reikwijdte van artikel 4.32 vallen – zoals de onderhavige, geëxpireerde putopties – op grond van de systematiek van de wet desondanks tot het aanmerkelijk belang dienen te worden gerekend. Het gevolg van deze stelling zou mede zijn dat het positieve resultaat van verkochte putopties, naar belanghebbende ter zitting heeft erkend, invloed zou hebben op het bepalen van de winst uit aanmerkelijk belang. Een dergelijk gevolg verdraagt zich naar het oordeel van het Hof niet met de door de wetgever gekozen systematiek van de aanmerkelijkbelangregeling.

4.5.

Daar komt bij dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, uit de wetsgeschiedenis van (het vrijwel gelijkluidende) artikel 20c, twaalfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (welke wetsgeschiedenis van belang is voor de interpretatie van het op dit punt inhoudelijk ongewijzigde artikel 4.32 van de Wet) blijkt dat de wetgever uitdrukkelijk heeft stilgestaan bij de vraag of niet-uitgeoefende putopties onder de werking van het aanmerkelijkbelangregime gebracht dienen te worden. Het Hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank hierover in onderdeel 4.5 tot en met 4.9 van haar uitspraak heeft overwogen en het maakt deze overwegingen tot de zijne. In aanvulling hierop wijst het Hof nog op de volgende passage uit het nader rapport bij de Wet Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting (
Kamerstukken II1995/96, 24 761 B, blz. 21):

[zie onder 4.13, RN]

4.6.

Uit deze tekstpassage, in samenhang gelezen met de in de uitspraak van de rechtbank onder 4.7 geciteerde wetsgeschiedenis, blijkt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor het geheel buiten de aanmerkelijkbelangregeling laten van putoptierechten zolang deze opties niet daadwerkelijk zijn uitgeoefend en dat de wetgever deze uitsluiting bewust niet heeft willen beperken tot misbruiksituaties; een door de NOB voorgesteld alternatief, waarin de bepaling zou worden toegesneden op (kort gezegd) misbruikgevallen, is door de (mede)wetgever afgewezen wegens gebrek aan praktische uitvoerbaarheid, alsmede vanwege een door de wetgever gepercipieerde onevenwichtigheid. Reeds hierom faalt het betoog van belanghebbende dat de wettekst een gebrekkige uitdrukking is van de door belanghebbende gestelde antimisbruikdoelstelling – wat er verder zij van de volgens belanghebbende daaraan te verbinden gevolgen – aangezien de wetgever bewust heeft gekozen voor een ruimer toepassingsbereik dan enkel in geval van oneigenlijk gebruik of misbruik. Ook het argument van belanghebbende dat de aankoop van de putopties een zakelijke achtergrond had, doet daarom niet af aan het hiervoor gegeven oordeel.

4.7.

Voor zover belanghebbende zich met zijn onder 4.2.2 weergegeven vergelijking van de schrijver van een calloptie met een koper van een putoptie heeft willen beroepen op een met het gelijkheidsbeginsel strijdige ongelijke behandeling van gelijke gevallen, verwerpt het Hof deze stelling reeds op de grond dat een koper van optierechten op nog niet verworven aandelen feitelijk en juridisch niet gelijk kan worden gesteld met de houder van aanmerkelijkbelangaandelen die ter zake van deze aandelen een putoptie heeft geschreven.

4.8.

De voor het eerst ter zitting in hoger beroep door belanghebbende naar voren gebrachte stelling dat de putoptiepremie in mindering komt op zijn belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang omdat zij moet worden aangemerkt als kosten van reguliere voordelen als bedoeld in artikel 4.15, eerste lid, van de Wet wordt verworpen, aangezien deze geen steun vindt in het recht; dit nog daargelaten de omstandigheid dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen het in het onderhavige jaar gerealiseerde inkomen uit aanmerkelijk belang (bestaande uit vervreemdingsvoordelen) en de in 2001 en 2002 betaalde optiepremie.

2.9

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3.Het geding in cassatie

3.1

In cassatie voert belanghebbende de volgende cassatiemiddelen aan:

1. Schending, althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 4.32 in verbinding met artikel 4.12 respectievelijk 4.30 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB) en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat op grond van de wetssystematiek, de wettekst en de wetsgeschiedenis de betaalde premies voor geëxpireerde putopties terzake van tot het fictief aanmerkelijk belang behorende aandelen niet in mindering komen op de winst behaald met de vervreemding van een gedeelte van deze aandelen. Zulks ten onrechte, omdat het aanmerkelijk belang regime beoogt alle resultaten die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het inkomen van deze belastingplichtige te betrekken. Hiervan uitgaande, biedt de tekst van artikel 4.32 Wet IB, die alleen ziet op uitgeoefende putopties, geen steun voor het niet in aftrek laten van de betaalde premies ter zake van niet uitgeoefende putopties.

2. Schending, althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 4.15 van de Wet IB en/of schending van artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat wegens gebrek aan steun in het recht en onvoldoende causaal verband de betaalde premies voor geëxpireerde putopties terzake van tot het fictief aanmerkelijk belang behorende aandelen niet kunnen worden aangemerkt als kosten van reguliere voordelen.

Zulks ten onrechte, omdat de betaalde premies in de onderhavige situatie, in het jaar van

expiratie van de opties, als kosten ter behoud van de reguliere voordelen uit een aanmerkelijk belang kunnen worden gekwalificeerd, en dan in het jaar 2004 op de dan bij de vervreemding behaalde voordelen in mindering komen.

4.Wetgeving, wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur

4.1

Artikel 4.4 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001, Koopopties gelijkgesteld met onderliggende waarde) luidt:

Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen, met uitzondering van de artikelen 4.6 tot en met 4.8, wordt een recht om aandelen in of winstbewijzen van een vennootschap te verwerven (koopoptie) aangemerkt als een dergelijk aandeel respectievelijk een dergelijk winstbewijs.

4.2

Artikel 4.6 Wet IB 2001 (Begrip aanmerkelijk belang) luidt:

De belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn
partner, direct of indirect:

a: (…);

b: rechten heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal;

c: (…);

d: (…).

4.3

Artikel 4.7, lid 1, Wet IB 2001 (Gelijkstelling; aandelen met bijzondere rechten) luidt:

Indien een vennootschap verschillende soorten aandelen heeft, heeft de belastingplichtige ook een aanmerkelijk belang indien hij, al dan niet tezamen met zijn
partner, direct of indirect:

a: (…);

b: rechten heeft om direct of indirect aandelen van een soort te verwerven tot ten minste 5% van het van die soort geplaatste kapitaal.

4.4

Artikel 4.12 Wet IB 2001 (Inkomen uit aanmerkelijk belang) luidt:

Inkomen uit aanmerkelijk belang is het gezamenlijke bedrag van:

a. de voordelen die worden getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen (reguliere voordelen), verminderd met de aftrekbare kosten en

b. de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (vervreemdingsvoordelen);

verminderd met de persoonsgebonden aftrek (hoofdstuk 6).

4.5

Artikel 4.15, lid 1, Wet IB 2001 (Kosten van reguliere voordelen) luidt:

Kosten van reguliere voordelen zijn de daarop drukkende kosten voorzover zij zijn gemaakt tot verwerving, inning en behoud van die voordelen en in hun totale omvang niet overtreffen wat gebruikelijk is.

4.6

Artikel 4.16, lid 1, Wet IB 2001 (Fictieve vervreemdingen) luidt:

Onder vervreemding van aandelen of winstbewijzen wordt mede verstaan:

(…)

i. het verlenen van een koopoptie.

4.7

Artikel 4.20 Wet IB 2001 (Overdrachtsprijs) luidt:

Onder overdrachtsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de vervreemding, verminderd met de ten laste van de vervreemder komende kosten.

4.8

Artikel 4.21, lid 1, Wet IB 2001 (Verkrijgingsprijs) luidt:

Onder verkrijgingsprijs wordt verstaan de tegenprestatie bij de verkrijging vermeerderd met de ten laste van de verkrijger gekomen kosten.

4.9

Artikel 4.30 Wet IB 2001 (Verkrijgingsprijs koopopties bij uitoefening of expiratie) luidt:

1. Indien een koopoptie wordt uitgeoefend, wordt de verkrijgingsprijs van de koopoptie gerekend tot de verkrijgingsprijs van de verworven aandelen of winstbewijzen.

2. Indien een koopoptie op aandelen of winstbewijzen niet wordt uitgeoefend, wordt de verkrijgingsprijs van het optierecht gevoegd bij de verkrijgingsprijs van de soort aandelen of winstbewijzen waarop het betrekking had, of bij afwezigheid van die soort, bij de verkrijgingsprijs van de aandelen, respectievelijk winstbewijzen die tot het aanmerkelijk belang behoren.

4.1

Artikel 4.31 Wet IB 2001 (Verleende koopopties) luidt:

Het vervreemdingsvoordeel ter zake van het door de belastingplichtige verlenen van een koopoptie wordt gesteld op het bedrag van de vergoeding.

4.11

Artikel 4.32 Wet IB 2001 (Putopties) luidt:

1. Indien de belastingplichtige een recht verwerft om aandelen of winstbewijzen te vervreemden, wordt de vergoeding daarvoor aangemerkt als kosten ter zake van vervreemding die, indien de belastingplichtige het recht uitoefent, in mindering komen op de overdrachtsprijs.

2. Bij de belastingplichtige aan wie wordt vervreemd, komt de vergoeding in mindering op de verkrijgingsprijs van de verworven aandelen of winstbewijzen.

Parlementaire geschiedenis

4.12

In de toelichting bij het wetsontwerp Herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting is met betrekking tot de aanmerkelijk-belangregeling het volgende opgemerkt:^[4]

Het geheel herziene aanmerkelijk-belangregime beoogt alle voordelen, zowel positieve als negatieve, die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het inkomen van de belastingplichtige te betrekken. Dit betekent dat de gerealiseerde waarde-ontwikkeling van de aandelen, die normaal gesproken een gevolg zal zijn van de in de vennootschap behaalde resultaten, in de belastingheffing wordt betrokken. Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te verwerven, gaat de waardeontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder.

4.13

Tijdens de parlementaire behandeling is ten aanzien van artikel 20c, lid 12, Wet Inkomstenbelasting 1964 opgemerkt:^[5]

Ingevolge artikel 20c, twaalfde lid, van de Wet IB 1964 wordt de door een aanmerkelijk-belanghouder betaalde premie voor een put-optie slechts als kosten ter zake van de overdracht van aandelen op de overdrachtsprijs in mindering gebracht indien hij de put-optie uitoefent.

Wordt de optie niet uitgeoefend, dan kunnen deze kosten niet in mindering worden gebracht. De Raad merkt terecht op dat hiermee een inbreuk wordt gemaakt op het voorgestelde gesubjectiveerde regime. Bij het redigeren van het wetsvoorstel is hiervoor bewust gekozen. Het zonder beperking in aftrek toestaan van de betaalde premie — dus ook ingeval de put-optie niet wordt uitgeoefend — zou constructies in familieverband in de hand werken. Door het vestigen van langlopende put-opties zou de aanmerkelijk-belanghouder aanzienlijke geldbedragen aan zijn kinderen kunnen doen toekomen zonder dat een reëel voornemen bestaat de vennootschap daadwerkelijk aan hen over te dragen. Door de betaalde premie als kosten in aanmerking te nemen, zou de aanmerkelijk-belanghouder de grondslag van de aanmerkelijk-belangheffing min of meer naar willekeur kunnen verlagen. Voor dergelijke situaties acht ik een inbreuk op het gesubjectiveerde systeem gerechtvaardigd. Ik heb de memorie van toelichting op dit punt aangevuld.

Alsmede:^[6]

De vergoeding die de aandeelhouder voor dit optierecht betaalt, wordt — ingeval de optie wordt uitgeoefend — aangemerkt als kosten ter zake van de overdracht van de aandelen. Deze kosten verminderen derhalve de overdrachtsprijs van de aandelen.

4.14

Naar aanleiding van een reactie op het wetsvoorstel van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs^[7]heeft de minister van Financiën in zijn nota naar aanleiding van het verslag het volgende opgemerkt:^[8]

De NOB is blijkens haar reactie op het wetsvoorstel voorstander van het eveneens in aanmerking nemen van de vergoeding voor de put-optie ingeval deze niet wordt uitgeoefend en er overigens sprake is van een reële put-optie. Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, acht ik een dergelijke opzet constructiegevoelig. Met name moet gevreesd worden voor constructies in de familiesfeer. De door de NOB gesuggereerde opzet waarbij niet-aftrekbaarheid van de optiepremie uitsluitend wordt gehandhaafd voor gevallen waarin aannemelijk is dat uitoefening van de putoptie ten tijde van het schrijven hiervan niet te verwachten is, is praktisch niet uitvoerbaar en zal tot veel onzekerheid leiden op het punt van de invulling van een dergelijk vaag criterium. Bovendien is een dergelijke benadering onevenwichtig. De door de aanmerkelijk-belanghouder betaalde vergoeding is in een dergelijke opzet immers aftrekbaar, terwijl deze bij de ontvangende partij niet belast zal zijn. Indien de optie immers niet wordt uitgeoefend zal er geen sprake zijn van een bron van inkomen. Ik ben derhalve van mening dat het voorgestelde artikel 20c, twaalfde lid, geen wijziging behoeft.

4.15

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot artikel 4.32 Wet IB 2001 is onder meer het volgende opgemerkt:^[9]

Artikel 4.7.2.14 [thans art. 4.32 Wet IB 2001, RN] is ontleend aan artikel 20c, twaalfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een inhoudelijke wijziging is niet beoogd. Artikel 4.7.2.14 (…) is enigszins de tegenhanger van artikel 4.7.2.13 [thans art. 4.31 Wet IB 2001, RN]. Waar in artikel 4.7.2.13 (…) sprake is van het verlenen van een optie door de aandeelhouder aan een ander (koopoptie), is in artikel 4.7.2.14 (…) Wet inkomstenbelasting 2001 de situatie aan de orde dat de aandeelhouder het recht verwerft om in een bepaalde periode of vanaf een bepaald tijdstip een of meer van zijn aandelen of winstbewijzen te vervreemden (putoptie). De vergoeding die de aandeelhouder voor dit optierecht betaalt, wordt — indien de optie wordt uitgeoefend — aangemerkt als kosten ter zake van de overdracht van de aandelen. Deze kosten verminderen daarom de overdrachtsprijs van de aandelen. Voor degene die de optie heeft verleend, wordt de vergoeding dan in mindering gebracht op de verkrijgingsprijs van de aandelen die in het kader van de uitoefening van de optie zijn verkregen.

Wordt de optie niet uitgeoefend, dan kunnen deze kosten niet in mindering worden gebracht. Het in aftrek toestaan van de betaalde premie ingeval de putoptie niet wordt uitgeoefend, zou constructies in gelieerde verhoudingen in de hand werken. Door het vestigen van langlopende putopties zou de aanmerkelijk-belanghouder bijvoorbeeld aanzienlijke geldbedragen aan zijn kinderen kunnen doen toekomen zonder dat een reëel voornemen bestaat de vennootschap daadwerkelijk aan hen over te dragen. Door de betaalde premie als kosten in aanmerking te nemen, zou de aanmerkelijkbelanghouder de grondslag van de aanmerkelijk-belangheffing min of meer naar willekeur kunnen verlagen.

Literatuur

4.16

Van Sonderen schrijft over de doelstellingen van optietransacties:^[10]

Een optie vertegenwoordigt een prijsrisico bij de onderliggende goederen. Optieposities worden ingenomen en gesloten om voordelen te behalen of nadelen te beperken. De voornaamste motieven voor optietransacties zijn:

a. speculatie;

b. bescherming;

c. genereren premie-inkomen.

ad a.
Speculatie

Bij speculatie wordt getracht een voordeel te behalen uit volgtijdige prijsveranderingen van een goed. Door een openingsaankoop of een openingsverkoop van een optie kan een prijsrisico bij het onderliggende goed worden gecreëerd. De positie die in een call- of putoptie wordt ingenomen bepaalt het maximale resultaat dat kan worden behaald.

(…)

ad b.
Bescherming

Door de koop van een putoptie op tot het vermogen behorende goederen wordt het risico van een prijsdaling van deze goederen afgedekt. Het voordeel van een prijsstijging van de goederen blijft behouden. Door de koop van een calloptie op een tot het vermogen behorende verplichting in goederen wordt het risico van een prijsstijging van de verplichting afgedekt. Het voordeel van een prijsdaling van de verplichting blijft behouden. (…)

ad c. (…)

4.17

Van Sonderen geeft een beschrijving van het begrip aandelenoptie:^[11]

Een aandelenoptie is een aanbod om gedurende een termijn of na verloop van een termijn (de looptijd) aandelen tegen een vastgestelde prijs (de uitoefenprijs) te verwerven (calloptie) of te vervreemden (putoptie).

De houder van een aandelenoptie heeft een uitoefenrecht. De optiehouder is niet verplicht van dit recht gebruik te maken. De optiehouder profiteert van een voor hem gunstige prijsverandering van de onderliggende aandelen, terwijl bij een ongunstige prijsverandering zijn risico beperkt blijft tot het bedrag dat hij voor de optie heeft opgeofferd (de optiepremie). Een optierecht kan worden verkregen door aankoop van een calloptie of door aankoop van een putoptie (openingsaankoop). Het optierecht vervalt wanneer van het aankoop- of verkooprecht gebruik wordt gemaakt (uitoefening), de optie wordt vervreemd (sluitingsverkoop) of de looptijd van de optie verstrijkt (afloopt) zonder dat de optie is uitgeoefend.

De uitgever van een optie wordt schrijver genoemd. De schrijver van een aandelencalloptie neemt de verplichting op zich bij uitoefening door de optiehouder de onderliggende aandelen te verkopen. De schrijver van een putoptie neemt de verplichting op zich bij uitoefening door de optiehouder de onderliggende aandelen te kopen. De schrijver draagt het risico van een voor hem ongunstige prijsverandering van de aandelen. In ruil voor dit risico ontvangt de schrijver bij vestiging van de optie een optiepremie. Een optieplicht kan worden aangegaan door het omschrijven van een calloptie of door het schrijven van een putoptie (openingsverkoop). De optieplicht vervalt wanneer bij uitoefening van de optie de verkoop- of aankoopverplichting wordt nagekomen (aanwijzing), de geschreven optie wordt teruggekocht (sluitingsaankoop) of de looptijd van de optie verstrijkt (afloopt) zonder dat de optie is aangewezen.

4.18

In hetzelfde artikel:

c. Putoptiehouder en putoptieschrijver

In artikel 20c, twaalfde lid (nieuw) Wet IB 1964 wordt geregeld op welke wijze het resultaat behaald met een putoptie bij de houder en de schrijver in de aanmerkelijk-belangheffing wordt betrokken. Een putoptie behoort nooit tot een aanmerkelijk belang. Een resultaat behaald met een putoptie blijft in het algemeen buiten de aanmerkelijk-belangheffing. Dit is slechts anders ingeval een putoptie wordt uitgeoefend. Bij uitoefening wordt de door de houder betaalde optiepremie aangemerkt als kosten ter zake van de overdracht van de onderliggende aandelen. Deze kosten verminderen de overdrachtsprijs van de aandelen. Bij aanwijzing van een putoptie komt de door de schrijver ontvangen optiepremie in mindering op de verkrijgingsprijs van de verkregen aandelen.

De aanmerkelijk-belangregeling dreigt te worden uitgehold doordat de optiepremie alleen bij uitoefening/aanwijzing in de aanmerkelijk-belangheffing wordt betrokken. Een putoptiehouder wordt gestimuleerd om zijn putoptie uit te oefenen (dit verlaagt zijn vervreemdingswinst). Een putoptieschrijver wordt gestimuleerd om zijn positie door een sluitingsaankoop te sluiten (dit voorkomt dat hij aandelen verkrijgt met een lage verkrijgingsprijs).

4.19

Rijkers schrijft in Cursus Belastingrecht over artikel 4.32 Wet IB 2001:^[12]

In (…) kwam het verlenen door een a.b.-houder van een koopoptie (calloptie) aan de orde, waarbij een ander het recht krijgt de a.b.-aandelen tegen een bepaalde prijs te kopen. In art. 4.32 is een regeling opgenomen voor het verwerven van een verkoopoptie (putoptie), min of meer de tegenhanger van de calloptie, op a.b.-aandelen. Daarbij heeft de a.b.-houder zelf van een ander — tegen vergoeding, de optiepremie — het recht verworven om zijn a.b.-aandelen of winstbewijzen op een toekomstig tijdstip tegen een bepaalde prijs aan die ander te vervreemden.

De koop van de putoptie zelf heeft geen a.b.-gevolgen, want de putoptie behoort niet tot het a.b. De betaalde putoptiepremie verhoogt dus niet de verkrijgingsprijs van het a.b.

Art. 4.32, lid 1 bepaalt daarentegen dat ingeval de a.b.-houder de putoptie uitoefent, de putoptiepremie als kosten in mindering komt op de overdrachtsprijs. Wordt van de optie geen gebruikgemaakt dan is de putoptiepremie niet aftrekbaar. Door deze regeling wordt voorkomen dat, bijvoorbeeld in familieverband, langlopende putoptiecontracten worden gesloten waarbij grote bedragen aan familieleden toekomen als optiepremie zonder dat aandelenoverdracht daadwerkelijk in de bedoeling ligt. Overigens is de bedoeling van de bepaling, het bestrijden van oneigenlijk gebruik in familieverband, niet in de tekst tot uitdrukking gebracht, zodat alle putopties met a.b.-aandelen onder de regeling vallen.

De ontvanger van de putoptiepremie dient de vergoeding volgens art. 4.32, lid 2, in mindering te brengen op de verkrijgingsprijs van zijn a.b. Dit geldt uiteraard alleen ingeval die ontvanger de transactie niet verrichtte in zijn kwaliteit van winstgenieter of van genieter van resultaat uit overige werkzaamheden, omdat alsdan het resultaat in de winstsfeer of resultaatsfeer valt.

4.2

Blokland schrijft over put-opties:^[13]

In geval van het uitoefenen van de optie wordt het voor de optie betaalde c.q. ontvangen bedrag aangemerkt als kosten van overdracht van de aandelen c.q. als negatieve verkrijgingsprijs. Oftewel: Bij de latere verkoper gaat het af van diens winst uit aanmerkelijk belang, bij de latere koper gaat het af van diens verkrijgingsprijs.

Hoe echter als die optie niet wordt uitgeoefend? Blz. 61 van de MvT luidt, dat het voor de optie betaalde bedrag dan niet in mindering kan worden gebracht bij de aandeelhouder die voor die optie heeft betaald. Met als redengeving: dat 'zou constructies in familieverband in de hand werken. Door het vestigen van langlopende put-opties zou de aanmerkelijk-belanghouder aanzienlijke geldbedragen aan zijn kinderen kunnen doen toekomen zonder dat een reëel voornemen bestaat de vennootschap daadwerkelijk aan hen over te dragen. Door de betaalde premie als kosten in aanmerking te nemen, zou de aanmerkelijk-belanghouder de grondslag van de aanmerkelijk-belangheffing min of meer naar willekeur kunnen verlagen'.

Deze redengeving nu lijkt, voorzichtig gesproken, weinig deugdelijk. Indien een dergelijk gevaar zou bestaan, zou dat ondervangen worden door die kinderen te belasten voor de uitkomst van de opties. En dat lijkt reeds het geval te zijn; het kind met een optie op bij vader berustende aandelen is voor zijn optie aanmerkelijk-belanghouder ingevolge art. 20a, vijfde lid, WV. Bovendien, indien een AB-gevaar zou bestaan in de relatie met kinderen, dan zou een zich daartegen kerende maatregel ook beperkt moeten zijn tot die kinderen, en niet ongeclausuleerd behoren te gelden ook voor andere gevallen. Jegens andere gevallen worden zulke 'constructies' ook niet verricht; de aandeelhouder zal zich jegens derden slechts zakelijk opstellen. Overigens, ook richting kinderen ligt dat voor de hand, zeker als er meerdere kinderen zijn, omdat een vader en moeder nu eenmaal de (financiële) gelijkheid van hun kinderen in het oog gevat hebben en houden. Blz. 61 MvT suggereert dat opties aan kinderen zouden worden of kunnen worden gegeven zonder dat een reëel voornemen aanwezig zou zijn om tot aandelenoverdracht te komen. Alsdan kan en moet fiscaal aan die constructie voorbij worden gegaan; de belastingheffing richt zich op de realiteit en niet op de voorgewende schijn. Enigerlei wetsbepaling is daar niet (extra) voor nodig! En overigens lijkt de (te bestrijden) veronderstelde situatie weinig realiseerbaar. Vader zou schulden uit dien hoofde maken, waarvan de rente niet aftrekbaar lijkt, en waarvan hij de betaling alleen kan verwerkelijken door particuliere overige bezittingen te verzilveren dan wel - tegen 25% - dividend aan de BV te gaan onttrekken! Naar het voorkomt, behoort de op blz. 61 MvT uitgesproken gedachte en ingeslagen weg dan ook ten volle teruggenomen en teruggegaan te worden.

4.21

Doornebal en Rijkers schrijven:^[14]

Een koop van put-opties door een aanmerkelijk-belanghouder (…), dat wil zeggen de verwerving van het recht om de aandelen te verkopen, heeft op zich geen gevolgen. Het recht valt niet onder het aanmerkelijk belang van de optiehouder, de betaalde optiepremie verhoogt niet de verkrijgingsprijs van de aandelen. Dienovereenkomstig zal de vervreemding van zo’n recht (…) niet tot een vervreemdingsvoordeel kunnen leiden. Een en ander is niet consequent. Men zou verwacht hebben dat put-opties voor een aanmerkelijk-belanghouder tot het aanmerkelijk belang worden gerekend met een eigen verkrijgingsprijs. Zo zal in geval (…), waarin bijvoorbeeld een in waarde gestegen put-optie wordt afgekocht, het voordelige verschil tussen het ontvangen bedrag en de optiepremie niet belastbaar zijn. Bij uitoefening daarentegen zal slechts de optiepremie in mindering komen op de overdrachtsprijs. Het ligt voor de hand dat belastingplichtigen ernaar zullen streven om zo'n put-optie te vervreemden in plaats van het verkooprecht uit te oefenen. De staatssecretaris heeft deze opzet bewust gewild om constructies in familieverband te vermijden: 'Door het vestigen van langlopende put-opties zou de aanmerkelijk-belanghouder aanzienlijke geldbedragen aan zijn kinderen kunnen doen toekomen zonder dat een reëel voornemen bestaat de vennootschap daadwerkelijk aan hen over te dragen.' Blokland heeft bezwaar aangetekend tegen deze generieke benadering voor een specifiek geval. Zijns inziens is voor irreële constructies geen specifieke wetsbepaling nodig. Ook naar mijn mening loopt de zaak beter indien de put-optie als zodanig, overeenkomstig de call-optie, tot het aanmerkelijk belang gerekend wordt met een eigen verkrijgingsprijs; de put-optiepremie onmiddellijk als een negatief vervreemdingsvoordeel aanmerken lijkt mij minder verstandig. Voor de schrijver moet de put-optieverplichting tot diens, al dan niet uit hoofde van het familieverband toegerekende, aanmerkelijk belang worden gerekend, en wel met een negatieve verkrijgingsprijs.

In geval van uitoefening van de put-optie (…) wordt dus in de voorgestelde regeling de betaalde premie in mindering gebracht op de overdrachtsprijs. Bij de schrijver van de optie en koper van de aandelen komt dezelfde premie in mindering op diens verkrijgingsprijs. In geval van niet-uitoefening van de put-optie (…) is de betaalde premie voor de aanmerkelijk-belanghouder verloren. Dit is niet consequent. De verkrijgingsprijs van de optie zou bij die van de resterende aandelen moeten worden gevoegd. Degene die als niet-aanmerkelijk-belanghouder een recht verwerft aandelen te verkopen valt uiteraard buiten de aanmerkelijk-belangregeling. (…) Samenvattend kan worden gesteld dat ten aanzien van de aanmerkelijk-belanghouder call-opties terecht in de regeling worden betrokken. (In de tweede nota van wijziging worden terecht ook opties op schuldvorderingen meegetrokken in een aanmerkelijk belang en worden opties op aandelen voor de toepassing van het kwantitatieve criterium zelfstandig in aanmerking genomen.)

De put-optie wordt ten onrechte buiten de aanmerkelijk-belangsfeer geplaatst. Het is beter de put-optie met een eigen verkrijgingsprijs tot het aanmerkelijk belang te rekenen. Voor de schrijver moet de put-optieverplichting tot diens aanmerkelijk belang worden gerekend met een negatieve verkrijgingsprijs.

4.22

In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Inkomstenbelasting wordt het volgende opgemerkt over de definitie van de koopoptie in de artikelen 4.4 en 4.6, onderdeel b, Wet IB 2001:^[15]

Opgemerkt wordt nog dat de definitie van koopoptie zoals deze in de artikelen 4.4 en 4.6, onderdeel b, van de Wet IB 2001 wordt gegeven, ziet op zogenoemde callopties. Ook bij zogenoemde putopties ('de verplichting tot afname van aandelen') laat zich echter denken dat deze rechten de eigenaar daarvan laten delen in de waardeontwikkeling van het aandeel (zie Hoge Raad 11 juli 2008, nr. 41949, BNB 2009/12). De tekst van de wet — zowel van de Wet IB 1964 (per 1 januari 1997) als van de Wet IB 2001 — sluit deze optierechten echter uit.

4.23

In hetzelfde boekwerk wordt het volgende opgemerkt over het begrip reguliere voordelen als bedoeld in artikel 4.12 Wet IB 2001:^[16]

In artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet IB 2001 heeft de wetgever de zogenoemde reguliere voordelen uit het aanmerkelijk belang gedefinieerd. De in de wet opgenomen definitie vertoont sterke overeenkomsten met de voorheen in artikel 24 van Pro de Wet IB 1964 opgenomen omschrijving van de inkomsten uit aandelen die bij de particuliere belegger ten titel van inkomsten uit vermogen in de belastingheffing worden betrokken. Deze inkomsten worden immers volgens het wettelijk inkomensbegrip getrokken uit de bron, in casu aandelen. Wat bij een particuliere aandeelhouder als dividend in enigerlei vorm opkomt, wordt door de wetgever bij de aanmerkelijkbelanghouder als regulier voordeel belast. In artikel 4.13 van de Wet IB 2001 heeft de wetgever nader uitgeschreven welke voordelen — ter vermijding van twijfel — in elk geval als regulier voordeel zijn aan te merken.

4.24

En over het begrip kosten tot verwerving, inning en behoud van reguliere voordelen bedoeld onder artikel 4.15 Wet IB 2001:^[17]

Volgens de hoofdregel zijn aftrekbare kosten de op de inkomsten drukkende kosten voor zover zij zijn gemaakt tot verwerving, inning en behoud van die inkomsten. Het begrip kosten tot verwerving van de inkomsten is ruim. Verreweg de meeste rechtspraak heeft hierop betrekking. Het begrip kosten tot inning van de inkomsten (zoals de bankprovisie op uitgekeerde dividenden) levert in de praktijk niet veel problemen op. Een ander voorbeeld van aftrekbare inningskosten zijn de incassokosten die een verhuurder moet maken omdat zijn huurder in gebreke is. De kosten tot behoud van de inkomsten komen in de rechtspraak niet vaak voor. Hieronder worden verstaan alle uitgaven die geschieden met het doel te voorkomen, dat de inkomsten uit een bepaalde bron zullen verminderen of ophouden te vloeien en die met deze bron van inkomsten in zodanige betrekking staan, dat zij als een op de opbrengst daarvan rustende last kunnen worden beschouwd (HR 11 januari 1961, nr. 14 452, BNB 1961/67). Een vergelijkbare omschrijving was al te vinden in HR 17 december 1930, B. nr. 4864: Met kosten tot behoud der opbrengst worden bedoeld de kosten welke men maakt om te voorkomen, dat de bron van inkomen in opbrengst achteruit gaat en niet de uitgaven welke men aanwendt ter voorkoming dat de eenmaal verworven opbrengst ener bron van inkomen weder verloren gaat. De begrippen kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten worden uitgebreid behandeld bij de diverse categorieën van kosten.

In tegenstelling tot (kort gezegd) de kosten ter verwerving van de inkomsten zijn de zogenaamde bronkosten niet aftrekbaar. Deze tegenstelling laat zich niet helder omschrijven. Zij is vrij absoluut als de bron een eigen vermogenswaarde heeft, zoals bij onroerende zaken het geval is. Indien de bron geen eigen vermogenswaarde heeft, is de tegenstelling vervaagd. Zo zijn aftrekbaar de proceskosten ter verkrijging van alimentatie en de proceskosten tot behoud van een dienstbetrekking. Een premie ter verkrijging van een periodieke uitkering vormt daarentegen geen aftrekbare kosten. Algemene lijnen laten zich hier nog moeilijk trekken. Bij aanmerkelijk belang zullen de bronkosten als onderdeel van de verwervingsprijs in aanmerking worden genomen en daarmee van invloed zijn op een vervreemdingsresultaat.

5.Behandeling van de middelen

5.1

Het geschil betreft de vraag of belanghebbende een deel van de door hem in 2001 en 2002 betaalde premies^[18]voor geëxpireerde putopties (verkoopopties) in mindering mag brengen op het in 2004 door hem genoten belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang.

5.2

Een putoptie geeft de verkrijger het recht om gedurende een termijn of na afloop van een termijn (de looptijd) aandelen tegen een vooraf afgesproken prijs (de uitoefenprijs) te verkopen. De prijs om dat recht te kopen is de optiepremie.^[19]

5.3

Het eerste middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat op grond van de wetssystematiek, de wettekst en de wetsgeschiedenis de betaalde premies voor geëxpireerde (niet uitgeoefende) putopties ter zake van tot het fictief aanmerkelijk belang behorende aandelen niet in mindering komen op de winst behaald met de vervreemding van een gedeelte van deze aandelen. Belanghebbende voert aan dat putopties onder de hoofdregel vallen die bepaalt dat alle opbrengsten en kosten die een belastingplichtige behaalt/maakt met een aanmerkelijk belang tot het inkomen van de belastingplichtige behoren. Als putopties niet onder het aanmerkelijk-belangregime vallen, is er – aldus belanghebbende - wetssystematisch geen plaats binnen de wet voor een temporiseringsregel als opgenomen in art. 4.32 IB 2001.

5.4

Putopties vallen buiten de definitie van art. 4.4 en 4.6, onderdeel b, Wet IB 2001 en worden in de wet ook overigens nergens aangemerkt als rechten die leiden tot een aanmerkelijk belang. Dit betekent dat tot het moment van uitoefenen putopties volledig buiten de aanmerkelijk-belangregeling blijven.^[20]Dit sluit ook aan bij de wetsgeschiedenis^[21]waaruit volgt dat de wetgever bewust heeft gekozen voor het geheel buiten de aanmerkelijk-belangregeling laten van putoptierechten zolang deze opties niet daadwerkelijk zijn uitgeoefend en dat de wetgever deze uitsluiting bewust niet heeft willen beperken tot misbruiksituaties. Art. 4.32 Wet IB 2001 dient dan ook te worden gezien als een losstaande regeling voor putopties. Het andersluidende standpunt van belanghebbende, opgenomen in 5.3, moet dan ook worden verworpen.

5.5

Het hiervoor betoogde betekent dat alleen in gevallen waarin de putopties daadwerkelijk worden uitgeoefend, krachtens art. 4.32 Wet IB 2001 de betaalde optiepremie bij de vervreemder van de aandelen in mindering komt op zijn overdrachtsprijs en bij de verkrijger zijn verkrijgingsprijs vermindert. In het geval van belanghebbende is van het uitoefenen van de putopties geen sprake geweest zodat art. 4.32 Wet IB 2001 niet toelaat dat die premie op de genoemde wijze in aanmerking wordt genomen.

5.6

Belanghebbende betoogt, evenals in feitelijke instantie, dat het uitgangspunt, neergelegd in art. 4.12 Wet IB 2001, dat alle uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen getrokken voordelen tot het inkomen uit aanmerkelijk belang behoren, met zich brengt dat ook de putoptiepremie in een geval als het onderhavige daartoe behoort. Dit betoog miskent echter dat het aan de wetgever is om te bepalen welke voordelen hij aanmerkt als uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen getrokken, en dat hij zulks voor wat de putopties betreft in art. 4.32 Wet IB 2001 heeft gedaan. De in dat artikel opgenomen zinsnede ‘indien de belastingplichtige het recht uitoefent’ impliceert immers dat andere gevallen worden uitgesloten; in de door belanghebbende bepleite toevoeging van het woord ‘uitsluitend’ is op die wijze dus reeds voorzien.

5.7

Voorts betoogt belanghebbende dat in het onderhavige geval art. 4.30, lid 2, Wet IB 2001 dient te worden toegepast. Weliswaar geldt deze bepaling blijkens zijn tekst alleen voor koopopties, maar putopties moeten naar de mening van belanghebbende volgens dezelfde regels worden behandeld omwille van de zijns inziens tussen beide rechtsfiguren bestaande economische gelijkheid.

5.8

Weliswaar houden beide soorten opties in materieel opzicht een voorziening in met betrekking tot de toekomstige waardeontwikkeling van de onderliggende aandelen. Dat neemt echter niet weg dat er ook verschillen bestaan tussen de koopoptie en de putoptie. Zo gaat het bij de koopoptie om het recht om aandelen te kopen en bij de putoptie om een recht om aandelen te verkopen. Voorts is – kort gezegd – bij de koopoptie sprake van speculatie op een waardestijging van het aandeel op termijn en dus de mogelijkheid om een vermogenswinst te behalen. Bij de putoptie is daarentegen sprake van speculatie op een waardedaling van het aandeel op termijn; een putoptie biedt in het geval van aandelenbezit daarom een mogelijkheid om zich in te dekken tegen een mogelijke waardedaling.^[22]De wetgever is zich blijkens de parlementaire geschiedenis van bestaande verschillen ook bewust geweest. Met het oog op de mogelijkheid van constructies in familieverhoudingen heeft de wetgever er voor gekozen om bij het niet uitoefenen van de putoptie deze buiten de aanmerkelijk-belangregeling te houden.^[23]Dat staat de wetgever vrij.

5.9

Derhalve slaagt de klacht niet, ook niet voor zover belanghebbende daarmee een beroep beoogt te doen op het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel. In gevallen als het onderhavige komt aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe bij het beantwoorden van de vraag of voor de toepassing van de toepasselijke verdragsbepalingen gevallen als gelijk moeten worden beschouwd. Naar mijn mening is de wetgever gebleven binnen de hem toekomende beoordelingsvrijheid. Bovendien bestaat voor de verschillende behandeling een gerechtvaardigde doelstelling, te weten het voorkomen van misbruik.^[24]

5.1

Aanvullend merk ik nog het volgende op. Op de door de wetgever getroffen regeling is voor en na zijn totstandkoming kritiek geleverd.^[25]Van verschillende zijden is betoogd dat onder meer vanuit een economisch gezichtspunt een andere regeling eveneens denkbaar was. De wetgever heeft echter geoordeeld dat koopopties en putopties voor de toepassing van de aanmerkelijk-belangregeling ongelijk moeten worden behandeld; tekst en parlementaire behandeling van de wet laten mijns inziens op dit punt geen ruimte voor twijfel. In het vigerende staatsrechtelijk model is het zoals bekend niet aan de rechter om de door de wetgever gemaakte keuzes in twijfel te trekken, laat staan om andere daarvoor in de plaats te stellen. De verschillen tussen beide soorten opties zijn naar het oordeel van het Hof en dat van mij bovendien van zodanig gewicht dat de rechter niet met toepassing van het verdragsrechtelijk gelijkheidsbeginsel van het zojuist genoemde uitgangspunt kan afwijken.

5.11

Het eerste middel faalt derhalve.

5.12

Het tweede middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de betaalde premies voor geëxpireerde putopties ter zake van tot het fictief aanmerkelijk belang behorende aandelen niet kunnen worden aangemerkt als kosten van reguliere voordelen. Volgens belanghebbende kunnen de betaalde premies in het jaar van expiratie van de opties, als kosten ter behoud van de reguliere voordelen uit een aanmerkelijk belang worden gekwalificeerd.

5.13

Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de putoptiepremies niet als kosten van reguliere voordelen als bedoeld in art. 4.15, lid 1, Wet IB 2001 in mindering komen op het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Reguliere voordelen zijn de voordelen getrokken
uittot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen. De putoptiepremies kwalificeren niet als kosten ter behoud van reguliere voordelen. Ze zijn te relateren aan de bron, de onderliggende aandelen, als zodanig.

5.14

Ook het tweede middel faalt.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden