Conclusie
Nr. 13/04014
Mr. Machielse
Zitting 11 maart 2014
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 14 november 2012 voor: medeplegen van poging tot doodslag, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan negen maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mrs. D. Moszkowicz en J.W.E. Luiten, advocaten te Maastricht, hebben een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt over gebreken in de motivering van het bewijs van het opzet op levensberoving. De gebezigde bewijsmiddelen bieden geen steun voor de stelling van het hof dat er een aanmerkelijke kans bestond dat [slachtoffer] om het leven zou komen.
3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 31 oktober 2012 heeft de advocaat het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota die aan het proces-verbaal van het onderzoek is gehecht. In de pleitnota wordt aandacht geschonken aan het bewijs met betrekking tot verdachte. Nauwgezet heeft de advocaat de inhoud van het bewijsmateriaal onderzocht en is op grond daarvan tot de conclusie gekomen dat er geen betrouwbaar bewijs is voor de verwijten die aan verdachte zijn gemaakt, omdat verdachte zelf helemaal geen geweld zou hebben gebruikt. In de pleitnota van hoger beroep heeft de advocaat enkel ten aanzien van [medeverdachte 1] betoogd dat het letsel bij [slachtoffer] noch de handelingen van [medeverdachte 1] corresponderen met opzet op levensberoving van deze [slachtoffer]. [2] Dat betekent dat er ten aanzien van verdachte geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen over het bewijs van het opzet op levensberoving bij afwijking waarvan het hof in het bijzonder de redenen zou hebben moeten opgeven die tot die afwijking hebben geleid. Wat resteert is de vraag of het hof het opzet op levensberoving bij verdachte heeft kunnen afleiden uit de gebezigde bewijsmiddelen. Ik neem als uitgangspunt dat het middel die vraag aan de orde stelt.
3.3. Ten aanzien van het opzet op de dood heeft het hof vóór de bewezenverklaring het volgende overwogen:
"Het hof is op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden (waarbij het hof in het bijzonder oog heeft gehad voor het feit dat met koevoeten en een ploertendoder op en in de richting van het hoofd van het slachtoffer is geslagen) van oordeel dat de verdachten in hun handelen opzet - op zijn minst in voorwaardelijke zin - hebben gehad op de dood van [slachtoffer]. Het hard slaan met een koevoet op het hoofd van het slachtoffer heeft immers ten minste de aanmerkelijke kans doen ontstaan op het overlijden van het slachtoffer. De aard van deze gedragingen en de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden brengen mee dat - bij gebreke van contra-indicaties - alle drie de verdachten deze aanmerkelijke kans bewust moeten hebben aanvaard.
Dat die dood niet is ingetreden, en het bij een poging doodslag in vereniging is gebleven is het gevolg van buiten de verdachten liggende omstandigheden. Een van die omstandigheden kan zijn dat de getuige [betrokkene 2] tussenbeide is gekomen. [betrokkene 2] heeft hierover verklaard (p 621) dat als hij niet tussenbeide was gekomen, de Turk volgens hem doodgeslagen was. De drie daders waren volgens [betrokkene 2] helemaal de weg kwijt."
Het hof heeft daarna bewezenverklaard dat
"zij op 22 mei 2009 te Geldrop, gemeente Geldrop-Mierlo, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door haar, verdachte, en haar mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet die [slachtoffer]
- meermaals met een ploertendoder, tegen zijn nek en/of hoofd en borst, heeft geslagen en/of getracht te slaan; en
- meermaals met een mes, althans een scherp puntig voorwerp in zijn lies en arm en schouder heeft gestoken; en
- meermaals met een koevoet tegen zijn hoofd en lichaam heeft geslagen en/of getracht te slaan; en
- met de duim in het linkeroog heeft gedrukt en/of geduwd;
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
3.4. Bewijsmiddel 6 bevat de verklaring die [betrokkene 2] op straat aan verbalisanten heeft afgelegd. Hij verklaart dat hij zag dat mannen en vrouwen de allochtone man aanvielen die op de grond lag en op hem insloegen. Zij hadden messen, breekijzers en stokken in hun handen. De man was gewond aan zijn hoofd en schouder en zat onder het bloed. [betrokkene 5] verklaart in bewijsmiddel 7 dat zij zag dat een meisje van een jaar of 20 met blonde lange haren met een koevoet tegen het hoofd van de man sloeg. Zij had de koevoet met twee handen vast en sloeg de man met kracht op zijn hoofd. In bewijsmiddel 8 is de verklaring opgenomen van Das. Deze getuige heeft gezien dat verdachte een koevoet opraapte en daarmee tegen het hoofd van de Turkse man sloeg. Zij riep tegen de Turkse man dat hij nu moest liggen terwijl ze tot twee keer toe met kracht met een koevoet tegen het hoofd sloeg. Bewijsmiddel 9 houdt de tweede verklaring in van [betrokkene 2]. Hij zegt te hebben gezien dat onder meer verdachte achter de Turkse gewonde man aan liep, samen met twee anderen en dat deze drie personen de Turk van achteren sloegen. Verdachte had een uitschuifknuppel in haar hand en sloeg daarmee met kracht tegen de borst van de Turkse man. Ook heeft hij gezien dat verdachte met een heel harde klap met een koevoet op het achterhoofd van de Turk sloeg. Bewijsmiddel 3 is een verklaring van de huisarts waarin het letsel dat [slachtoffer] heeft opgelopen aldus wordt omschreven:
"Beiderzijds bloedneus, linkerzijde neus dik, bloed in linkeroog, oppervlakkige snee onder linkeroog, hoofdwond van 6 centimeter (7 hechtingen), achterzijde linkerbovenarm oppervlakkige wond 1 centimeter en oppervlakkige wond 4 centimeter rechterschouder wond 2 centimeter (2 hechtingen), buik rechtsonder 2 oppervlakkige snijwonden van circa 15 centimeter, parallel verlopend, linkerborst kneuzing, kneuzingen in de nek met oppervlakkige wond".
3.5. De hiervoor geciteerde overweging van het hof over het opzet op levensberoving is niet bepaald uitvoerig te noemen. Het hof heeft verwezen naar de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en daarnaast vastgesteld dat er geen contra-indicaties waren. Ik kan aan de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van verdachte alleen ontlenen dat zij met kracht met een koevoet tegen het hoofd van [slachtoffer] en met een ploertendoder tegen zijn lichaam heeft geslagen. De medische rapportage meldt slechts een hoofdwond die moest worden gehecht, naast andere oppervlakkige wonden elders op het lichaam. De uitroep van verdachte tegen [slachtoffer] dat hij moest blijven liggen, toen zij hem sloeg, vormt geen ondersteuning voor een bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat [slachtoffer] het leven zou kunnen laten.
3.6. De laatste jaren is vast te stellen dat de Hoge Raad hoge eisen stelt aan de motivering van voorbedachte raad, waarbij de Hoge Raad wijst op de aanzienlijke strafverzwaring die de bewezenverklaring van voorbedachte raad met zich brengt. Met het oog op dat strafverzwarende gevolg moeten aan de vaststelling van de voor de voorbedachte raad vereiste gelegenheid tot nadenken bepaaldelijk eisen worden gesteld. [3] Voor de zwaarste culpavariant, de roekeloosheid, geldt hetzelfde. Het aannemen van roekeloosheid leidt tot een verdubbeling van de maximumstraf. Met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat er sprake is van roekeloosheid ook bepaaldelijk eisen worden gesteld. [4]
Voorts vraag ik de aandacht voor de rechtspraak over poging tot zware mishandeling. Ook aan een veroordeling voor poging tot zware mishandeling worden bepaaldelijk eisen gesteld. De Hoge Raad heeft met betrekking tot het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel geoordeeld dat een met zodanige kracht gegeven kopstoot dat het slachtoffer daardoor onderuit is gegaan en een bloedende wond heeft bekomen die moest worden gehecht, nog onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. [5] Hetzelfde geldt voor een kopstoot die met zodanige kracht is gegeven dat het slachtoffer daardoor achterover is gevallen en een bloedneus heeft opgelopen. [6] Als al zware eisen worden gesteld aan het opzet bij een beschuldiging van poging tot zware mishandeling, zal dat toch in versterkte mate gelden voor poging tot doodslag. De gedragingen waarin een poging tot zware mishandeling respectievelijk poging tot doodslag kunnen bestaan, zullen naar mijn inschatting elkaar vaak niet zoveel ontlopen. In beide gevallen zal het gaan om het (voorwaardelijk) opzettelijk aanwenden van een zekere ernstige mate van lichamelijk geweld, waardoor een (aanmerkelijke) kans op zwaar lichamelijk letsel respectievelijk het overlijden van de ander in het leven wordt geroepen. Ik wijs er in dit verband op dat de maximumstraf ingeval van een veroordeling voor poging tot doodslag bijna twee keer zo hoog is als de maximumstraf die is gesteld op poging tot zware mishandeling. Daarom is er naar mijn oordeel alle reden om bepaaldelijk eisen te stellen aan het voorwaardelijk opzet bij poging tot doodslag. De motivering van het hof van het bewijs van het voorwaardelijk opzet op levensberoving schiet daarin naar mijn oordeel tekort.
Het middel slaagt.
4.1. De pleitnota in hoger beroep memoreert de voorgeschiedenis van de vechtpartij en herhaalt dat [slachtoffer] eerst verdachte vol in het gezicht heeft geslagen. Dat veroorzaakt een hevige gemoedsbeweging bij verdachte, versterkt door het eerder van de kant van de familie [slachtoffer] toegepaste ernstige geweld tegen de broer van verdachte. [medeverdachte 1] reageert en het komt tot een handgemeen tussen [slachtoffer] en [medeverdachte 1]. Verdachte ziet hoe haar vriend [medeverdachte 1] wordt toegetakeld en komt hem te hulp. De pleitnota doet een beroep op noodweer dan wel noodweerexces. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces).
4.2. Het hof heeft deze verweren als volgt samengevat en verworpen:
"De verdediging heeft met een beroep op noodweer dan wel noodweerexces bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat de feitelijke wederrechtelijke aanranding van [verdachte] een hevige gemoedsbeweging bij [medeverdachte 1] [7] heeft teweeg gebracht, welke werd versterkt door alles wat eraan voorafging, te weten een verkeersruzie waarna de neef van het slachtoffer [betrokkene 1] de confrontatie opzocht met [verdachte] eerder die dag en de angst voor vergelding.
Het hof overweegt als volgt.
Van noodweer (als bedoeld in artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) is sprake indien het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweerexces (als bedoeld in artikel 41, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht) geldt wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:
a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien
b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.
Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.
Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een "dergelijk onmiddellijk gevolg sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging (vgl. HR 27 mei 2008, LJN BC6794, NJ 2008/510).
Uit de bewijsmiddelen blijkt naar het oordeel van het hof dat de eerste klap van [medeverdachte 1] geboden was ter verdediging van [verdachte], die juist daarvoor van [slachtoffer] een klap had gekregen. Het geweld dat daarop volgde, is naar het oordeel van het hof echter van zodanige aard dat [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] daarmee de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit hebben overschreden.
Zij hebben tezamen en in vereniging het slachtoffer - zelfs van achteren - aangevallen met een ploertendoder en twee koevoeten, in potentie dodelijke slagwapens, in een numerieke overmacht van drie tegen één, zelfs tot twee maal toe toen het slachtoffer aan het weglopen was (getuigenverklaring [betrokkene 2]). Deze gedragingen waren geenszins noodzakelijk ter verdediging. Het beroep op noodweer faalt dus.
Ook het beroep op noodweerexces kan niet slagen. Niet aannemelijk is geworden dat deze forse overschrijding van de grenzen van een noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgegane klap gegeven door [slachtoffer] aan [verdachte]. Op een moment dat de noodzaak tot verdediging niet met meer bestond, zijn [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] op een excessieve wijze met zware middelen tot tweemaal in de aanval gegaan. Dit kan niet worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van de door de klap aan [verdachte] veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, met name gelet op de zeer grote disproportionalteit tussen enerzijds de bewezen verklaarde gedragingen en anderzijds de klap die [slachtoffer] gaf aan [verdachte].
Het verweer wordt derhalve in al zijn onderdelen verworpen."
4.3. Het eerste middel klaagt dat het hof aldus een te beperkt toetsingskader heeft genomen door zich alleen te richten op de verhouding tussen de klap in het gezicht van verdachte die [slachtoffer] uitdeelde en het geweld dat onder meer daarop volgde van de kant van verdachte. Er zijn andere omstandigheden die het hof bij zijn oordeel had moeten betrekken. In hoger beroep is aandacht gevraagd voor de voorgeschiedenis en voor de dreigementen met vergelding. Stelling van de verdediging is dat deze andere omstandigheden de hevige gemoedsbeweging extra intens hebben gemaakt en dat het hof deze overige omstandigheden ten onrechte heeft veronachtzaamd.
Voorts komt het middel op tegen het oordeel dat verdachte twee keer ten aanval is getrokken. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan dat niet blijken. Er was eerder sprake van een voortgezette ruzie waarbij ook [slachtoffer] zich niet onbetuigd heeft gelaten.
4.4. Noodweerexces is volgens de Hoge Raad een zaak van verontschuldiging. [8] Noodweerexces komt alleen maar in aanmerking voor degene die de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden als gevolg van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Wat de rechter dan dient te onderzoeken heeft de Hoge Raad - zoals het hof heeft overwogen - aangegeven. [9]
4.5. Dat het beroep op noodweer faalt is nog eerder te verdedigen dan dat een beroep op noodweerexces van verdachte niet opgaat. Het hof is ervan uitgegaan dat de eerste actie van [medeverdachte 1] door noodweer wordt bestreken. Maar daarna zijn de grenzen van evenredigheid en noodzakelijkheid door verdachten overschreden. Zij verkeerden in overmacht maar zijn - aldus het hof - geweld blijven gebruiken zelfs tot tweemaal toe toen het slachtoffer aan het weglopen was. Het beroep op noodweerexces wordt volgens hetzelfde stramien verworpen. Verdachten zijn op excessieve wijze met zware middelen tot tweemaal toe in de aanval gegaan, waaruit het hof afleidt dat deze overschrijding niet kan worden aangemerkt als een onmiddellijk gevolg van de hevige gemoedsbeweging die door de eerdere klap die verdachte kreeg zou zijn veroorzaakt. Het hof wijst daarbij op de zeer grote disproportionaliteit tussen de klap die [slachtoffer] aan verdachte heeft gegeven en de bewezenverklaarde reactie.
4.5. Vast staat dat verdachten na een woordenwisseling in het verkeer zich herhaalde malen geconfronteerd hebben gezien met gewelddadige provocaties van de kant van leden van de familie [slachtoffer] die verhaal kwamen halen. [10] De tweede keer kreeg verdachte van [slachtoffer] een harde klap in haar gezicht. Haar vriend [medeverdachte 1] is toen voor haar in de bres gesprongen en er ontstond een vechtpartij. Toen heeft verdachte [slachtoffer] tegen het hoofd geslagen met een hard voorwerp (bewijsmiddel 1 en 7). Beide mannen waren gewond aan het hoofd en bloedden (bewijsmiddel 7). [slachtoffer] sloeg [medeverdachte 1] tegen of bij zijn hoofd en [medeverdachte 1] sloeg terug. Zowel [slachtoffer] als [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] sloegen elkaar vervolgens op het hoofd (bewijsmiddel 10). De vechtpartij verplaatste zich van de cafetaria [A] in de richting van café [B] (bewijsmiddel 8, 10 en 11). Op het moment dat [medeverdachte 1] en [slachtoffer] op de grond lagen en [slachtoffer] geen kant meer op kon, heeft verdachte tegen [slachtoffer] geroepen dat hij moest liggen en hem nogmaals met een koevoet tegen het hoofd geslagen (bewijsmiddel 8). [betrokkene 2] heeft in zijn tweede verklaring (bewijsmiddel 9) gezegd dat [slachtoffer] werd ingehaald door drie personen en door hen werd geslagen. Zwaaiend met een mes viel [medeverdachte 1] volgens [betrokkene 2] op het trottoir en werd door [slachtoffer] vastgepakt. Toen sloeg verdachte volgens [betrokkene 2] ten tweede male met de koevoet tegen het hoofd van [slachtoffer].
4.6. Dat verdachte tweemaal ten aanval is getrokken tegen [slachtoffer] kan ik aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen niet ontlenen. De eerste maal dat de verdachte [slachtoffer] heeft geslagen, was toen [medeverdachte 1] met [slachtoffer] in gevecht raakte (bewijsmiddel 1). Er evenals het hof van uitgaande dat [medeverdachte 1] toen in noodweer verkeerde, mocht verdachte [medeverdachte 1] te hulp komen. Toen bestond de noodzaak tot verdediging nog. Als verdachte toen te grof geweld heeft gebruikt, komt noodweerexces in beeld. In bewijsmiddel 2 verklaart [slachtoffer] dat hij ook daarna nog door verdachte is geslagen. Dat tweede ingrijpen door verdachte geschiedde op het moment dat [medeverdachte 1] en [slachtoffer] nog - volgens de een - of weer - volgens een ander - met elkaar aan het vechten waren en toen [slachtoffer] [medeverdachte 1] had vastgegrepen. Volgens de tweede versie leek het er op dat [slachtoffer] zich uit de voeten wilde maken, maar hij draaide zich om en greep [medeverdachte 1] vast.
De gebezigde bewijsmiddelen houden wel in dat verdachte tweemaal met een koevoet heeft geslagen, maar niet dat zij "tweemaal in de aanval [is] gegaan". De eerste klap met de koevoet geschiedde immers toen [medeverdachte 1] zich in noodweer bevond tegenover [slachtoffer]. Dat het hof die actie van verdachte ten grondslag legt aan een verwerping van het beroep op noodweerexces, komt mij onbegrijpelijk voor.
Het middel is volgens mij gegrond.
5. Mijns inziens slagen beide middelen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden