Conclusie
13/05529
mr. J. Spier
Zitting 23 mei 2014 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna: [eiser])
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
1.Feiten en procesverloop
1.1
In zijn thans bestreden arrest van 18 juni 2013 heeft het Hof Den Haag in rov. 2 aangegeven waarom het in deze (herroepings)procedure gaat. Ik neem dat hierna over.
1.2.1
Comos N.V., waarvan [verweerder] bestuurder en aandeelhouder is, heeft bij notariële akte van 28 oktober 2005 veertig aandelen aan toonder, genummerd 46 tot en met 85, aan [eiser] uitgegeven. [eiser] heeft in het najaar van 2006 elf van deze aandelen, genummerd 46 tot en met 56, aan [verweerder] overhandigd. [verweerder] heeft afgifte gevorderd van 29 toonderaandelen, genummerd 57 tot en met 85 op grond van nietigheid van de aan de levering van die aandelen ten grondslag liggende akte van 29 mei 2003. [eiser] heeft in reconventie afgifte van de elf aandelen, genummerd 46 tot en met 56, gevorderd.
1.2.2
De Rechtbank Rotterdam heeft in haar vonnis van 20 mei 2009 de vordering van [verweerder] afgewezen en de vordering van [eiser] toegewezen, waarna [verweerder] op 5 juni 2009 de aandelen 46 tot en met 56 aan [eiser] heeft afgegeven.
1.3
In het tegen het onder 1.2.2 genoemde vonnis ingestelde beroep heeft het Hof (toen nog) ’s-Gravenhage geoordeeld dat het standpunt van [verweerder] in wezen hierop neerkomt dat sprake is van een schijnconstructie om tegenover de toenmalige vrouw van [verweerder] de schijn te wekken dat [eiser] na uitgifte aan hem van de veertig aandelen in Comos N.V. volwaardig aandeelhouder was geworden, terwijl dat in werkelijkheid door partijen niet werd beoogd. [eiser] zou wel de aandelen verkrijgen, doch het was hun bedoeling dat [verweerder] alle geplaatste aandelen in Comos N.V. weer in zijn bezit zou krijgen zodra de misleiding van zijn toenmalige vrouw niet meer nodig was. “Alsdan” was [eiser] gehouden om de aandelen aan [verweerder] terug te geven. Het Hof achtte in zijn tussenarrest van 22 maart 2011 [verweerder] voorshands geslaagd in het tegenbewijs ter ontzenuwing van de inhoud van de akten waarop [eiser] zich beriep. [eiser] is toegelaten tot (het leveren van) tegenbewijs. Bij arrest in het incident van 9 augustus 2011 heeft het Hof een door [eiser] verzochte voorlopige voorziening afgewezen. In zijn arrest van 27 december 2011 heeft het Hof [eiser] niet geslaagd geacht in het door hem te leveren tegenbewijs. [eiser] is veroordeeld tot afgifte aan [verweerder] van de 29 aandelen in Comos N.V., genummerd 57 tot en met 85. Ten overvloede overwoog het Hof nog dat [eiser] ook de elf toonderaandelen, genummerd 46 tot en met 56, aan [verweerder] diende af te geven, maar dat een daarop betrekking hebbende vordering niet door [verweerder] was ingesteld. Op 21 maart 2012 heeft [eiser] de aandelen, genummerd 57 tot en met 85, afgegeven.
1.4
[eiser] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de hiervoor genoemde arresten. De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 januari 2013 het beroep verworpen met toepassing van art 81 lid 1 RO Pro.
1.5
[verweerder] heeft in kort geding (in conventie) afgifte door [eiser] gevorderd van de aandelen 46 tot en met 56. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 maart 2012 de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft het Hof ’s-Gravenhage het vonnis vernietigd en de vordering van [verweerder] tot afgifte van de elf aandelen, genummerd 57 tot en met 85, alsnog toegewezen.
1.6
[eiser] heeft een executiegeschil aanhangig gemaakt bij de Rechtbank 's-Gravenhage. In deze procedure is een comparitie van partijen gehouden op 13 september 2012. Uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat [verweerder] op die zitting heeft verklaard:
“Ik heb inderdaad de akte die als productie 34 bij de dagvaarding voor de procedure bij de rechtbank Rotterdam is overgelegd in ontvangst genomen in oktober 2006 toen ik in Nederland was, maar ik heb die akte niet getekend. Ik voelde me op dat moment opgelicht.”
1.7
Bij exploot van 4 december 2012 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard tot herroeping van de onder 1.3 genoemde arresten.
1.8.1
Op 2 mei 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden bij het Hof. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
1.8.2
Bij brief van 8 mei 2013 heeft [eiser] aanvulling van dit proces-verbaal verzocht. Het vervolgens afgegeven aanvullende proces-verbaal luidt:
“Mr. Zee [1] heeft een brief aan het gerechtshof geschreven. Deze is bij de raadsheer-commissaris niet bekend. Mr. Zee deelt mee dat de inhoud van die brief ook in zijn incidentele antwoordmemorie is neergelegd.
[eiser] wil zijn aantekeningen “comparitie van partijen” aan de griffier overhandigen. De raadsheer belet dit, omdat niet valt na te gaan welke delen wel en niet zijn voorgedragen. Zij deelt mee dat de processtukken die in de loop van de procedures zijn ingebracht, bij het hof bekend zijn.”
1.9
Ter gelegenheid van de comparitie heeft [eiser] een provisionele vordering ex art. 223 Rv Pro. ingesteld. [verweerder] heeft bij diezelfde gelegenheid een incidentele antwoordmemorie genomen.
1.1
In zijn arrest van 18 juni 2013 heeft Hof [eiser] in het incident op grond van art. 223 Rv Pro. niet-ontvankelijk verklaard. De gevorderde herroeping is afgewezen. Daartoe heeft het Hof het volgende overwogen:
“8. [eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat met de verklaring van [verweerder], afgelegd ter comparitie van 13 september 2012 voor de rechtbank 's-Gravenhage, hiervoor onder 2.5 weergegeven, bedrog aan het licht is gekomen, althans de verdenking van bedrog zozeer is gerechtvaardigd dat de eerdere stelling van [verweerder] dat [eiser] bereid was om de elf aandelen om niet “terug te geven” niet waar is; doordat hij erkent dat hij de akte in oktober 2006 in ontvangst heeft genomen, moet het [verweerder] op dat moment duidelijk zijn geweest dat [eiser] voor de aandelen een bedrag van € 15.000,- verlangde.
9. Herroeping is alleen mogelijk op de drie in art. 382 Rv Pro genoemde gronden. [eiser] beroept zich er blijkbaar op dat het vonnis berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd. Dat bedrog bestaat er volgens de stelling van [eiser] in zijn dagvaarding in dat [verweerder] heeft verzwegen dat hij de akte in ontvangst heeft genomen; ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat [verweerder] heeft verzwegen dat hij zich opgelicht voelde.
10. Het hof is van oordeel dat van bedrog als bedoeld in art. 382 Rv Pro geen sprake is. [verweerder] heeft zelf als productie 34 bij zijn dagvaarding de “akte levering van aandelen”, gedateerd januari 2006, overgelegd, waarin [eiser] elf aandelen verkoopt aan [verweerder] voor een bedrag van € 15.000,- In de dagvaarding (blz. 9, punt 13) wordt daarover het volgende gezegd:
“Gedaagde heeft zoals gezegd eerst in september 2006 (...) een deel van de hiervoor (...) aangeduide (toonderbewijzen van) aandelen (...) overhandigd zonder daarvoor overigens enige tegenprestatie te verlangen.
Gedaagde had daartoe vervaardigd een op januari 2006 gedateerde akte levering van aandelen (produktie 34) waarin de zogenaamde levering door gedaagde van 11 aandelen genummerd 46 tot en met 56 aan eiser werd omschreven. Eiser heeft geweigerd deze akte te ondertekenen. Gedaagde heeft vervolgens de betreffende toonderbewijzen (toch) overhandigd.”
Aangezien [eiser] een en ander niet had weersproken (maar alleen een andersluidende beweegreden voor de overhandiging van de aandelen had gegeven), heeft de rechtbank in haar vonnis van 20 mei 2009 onder 2.9 als feit vastgesteld:
“In het najaar van 2006 heeft [eiser] 11 van de 40 door hem gehouden toonderaandelen in het kapitaal van Comos NV aan [verweerder] overhandigd, te weten de aandelen genummerd 46 tot en met 56. [verweerder] heeft ondertekening geweigerd van de schriftelijke overeenkomst die [eiser] hem bij die gelegenheid ook heeft overhandigd en waarin is opgenomen dat [eiser] die aandelen verkoopt aan [verweerder].”
Vervolgens is ook het hof van die feiten uitgegaan. Uit een en ander blijkt dat vanaf het begin van de procedure bekend was dat [eiser] in oktober 2006 aan [verweerder] een akte had overhandigd, waarin een koopprijs voor de aandelen stond, en dat [verweerder] ondertekening daarvan had geweigerd.
11. Ook de stelling van [eiser] ter comparitie dat het bedrog erin bestond, dat [verweerder] had verzwegen dat hij zich opgelicht voelde, wordt verworpen. [verweerder] heeft daar naar het oordeel van het hof terecht tegen ingebracht dat het gevoel van oplichting als een rode lijn door de gehele procedure loopt. Dat gevoel vormt, in de vorm van het beroep op bedrog en misbruik van omstandigheden, ook een van de grondslagen voor de door [verweerder] ingestelde vorderingen.
12. Bij het voorgaande komt dat er geen aanwijzing is dat de arresten steunen op het gestelde bedrog en bij kennis daarvan niet zo zouden zijn gewezen.
Het arrest van 22 maart 2011 is gestoeld op de volgende gedachtegang:
[eiser] heeft bewijs geleverd, omdat hij zich kan beroepen op ondertekende onderhandse en notariële akten;
[verweerder] is voorshands in het tegenbewijs geslaagd door de volgende omstandigheden:
a. [eiser] was in loondienst van de werkmaatschappij van de N.V. waarin hij de aandelen zou hebben gekocht; in 2004 en 2005 is gesproken over de omvang van het dienstverband en de beloning;
b. dat is vreemd als al in 2002/2003 een overeenkomst is gesloten tot gezamenlijk eigendom; in de arbeidsafspraken is niets van dit compagnonschap terug te vinden;
c. [betrokkene 2] verklaart dat er in 2002 geen intenties waren om de N.V. op te richten;
d. de gestelde mondelinge overeenkomst uit juni 2002 vindt geen bevestiging in enig stuk en er is geen verklaring waarom de overeenkomst tussen 2002 en 2003 niet is uitgevoerd;
e. in 2004 stelt [eiser] aan [verweerder] vragen over de indeling van Comos N.V., dat is beter te begrijpen vanuit een positie als bedrijfsjurist dan vanuit een compagnonschap;
f. Comos N.V. is op 8 april 2004 opgericht. Dit feit is niet goed te rijmen met de akte van 2003 waarin staat dat partijen overeenkomen om zo spoedig mogelijk na oprichting maar niet meer dan twee jaar nadien aandelen aan toonder uit te geven;
g. Comos N.V. heeft op 4 mei 2004 wel [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gemachtigd, maar [eiser] niet;
h. vanaf augustus 2005 adviseerde [eiser] [verweerder] over diens echtscheiding;
i. op 13 oktober 2005 was [eiser] bij [verweerder] in Zuid-Afrika;
j. op 13 oktober 2005 verklaarde de Zuid-Afrikaanse notaris De Toit dat hij aanwezig was toen [verweerder] zijn handtekening zette onder de notulen van 7 juli 2005 (waarin tot uitgifte van aandelen werd besloten);
k. een bericht van 13 oktober 2005 aan [verweerder] inhoudende dat de vennootschap waarin de woning zit al 2 jaar geleden in de N.V. is gegaan, gevolgd door een smiley, en dat [eiser] ([eiser], hof) en [verweerder] dan moeten beslissen wie in de bedrijfswoning gaat wonen, wederom gevolgd door een smiley, geeft, gelet op de smiley's die als glimlach/knipoog moeten worden aangemerkt, steun aan de lezing van [verweerder] dat de afspraken zijn voorgewend ter benadeling van de echtgenote;
l. de akte van 29 mei 2003 is onjuist gedateerd;
m. de akte van 28 oktober 2005 is ook onjuist gedateerd.
Er is geen enkele aanwijzing dat één van deze onderdelen anders zou zijn komen te luiden als het hof bekend was geweest met de verklaring van [verweerder] ter comparitie, nog daargelaten dat het bij een zodanige veelheid van argumenten uiterst onwaarschijnlijk is dat het wegvallen van een argument tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Nu de motivering niet wordt aangetast, valt ook niet aan te nemen dat het arrest anders zou zijn gewezen. De stelling van [eiser] dat het hof, bij bekendheid met de verklaring van [verweerder], wellicht een andere gedachtegang zou hebben gevolgd, in die zin dat zou worden getwijfeld aan de lezing van [verweerder], wordt verworpen. Deze veronderstelling is onvoldoende om de stelling te ondersteunen dat het hof bij bekendheid met de verklaring zijn arrest niet zo zou hebben gewezen, enerzijds omdat het hof met de feiten uit die verklaring bekend was en anderzijds omdat niet ervan kan worden uitgegaan dat het hof andere motivering voor zijn beslissing heeft aangelegd dan in het arrest tot uiting zijn gebracht.”
1.11
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Aan de dagvaarding is een stapeltje stukken gehecht dat aan [verweerder] is betekend. [eiser] heeft zijn standpunten schriftelijk toegelicht. Tegen [verweerder] is verstek verleend.
2.Bespreking van het middel
2.1
In de inleiding op de klachten onder 5 is te lezen dat het proces-verbaal van de comparitie ten Hove buiten aanwezigheid van partijen is opgesteld. Dat klopt, maar blijkens het proces-verbaal is dat gebeurd met instemming van partijen. Dat wordt in cassatie niet bestreden.
2.2
Onderdeel 1verwijt het Hof, als ik het goed begrijp, dat het niet is ingegaan op een aantal stukken in de inleiding op het middel vermeld onder 5-8. Het gaat hier om een schrijfsel van [eiser] van 8 mei 2013 strekkend tot aanvulling van het proces-verbaal van de op 2 mei 2013 gehouden comparitie van partijen en de reactie daarop namens [verweerder] bij brief van 13 mei 2013. Het onderdeel noemt ook nog het formulier waarin pleidooi is gevraagd, maar nu dat thema in de volgende klacht(en) aan de orde wordt gesteld, laat ik dat thans rusten.
2.3
Als ik het goed zie, dan is de strekking van de brief van 8 mei 2013, voor zover (thans) van belang, in de eerste plaats dat de brief waarop mr. Zee zich ter comparitie beriep niet alsnog bij de stukken zou worden gevoegd. Het aanvullend proces-verbaal zal zo moeten worden begrepen dat die brief niet alsnog bij het Hof is binnengekomen; de brief trof ik ook niet aan bij de stukken. Voor zover het onderdeel scharniert om deze brief van mr. Zee ketst het reeds hierop af.
2.4
Verder behelst de brief een niet te volgen beschouwing over de “aantekeningen” van (kennelijk) [eiser]. Op onbegrijpelijke beschouwingen kan ik niet ingaan. Overigens ziet [eiser] eraan voorbij dat in het proces-verbaal en het aanvullend proces-verbaal is aangegeven waarom deze “aantekeningen” en aantal stukken niet mochten worden overgelegd. De daar gegeven motivering is juist en wordt in cassatie (dan ook) niet bestreden.
2.5
De relevantie van hetgeen overigens in het schrijfsel van 8 mei 2013 te berde wordt gebracht, is niet aanstonds duidelijk. Met name ontgaat mij waarom het van belang is in het kader van de voorgestane herroeping van ’s Hofs eerdere arresten. Veeleer lijkt het erop dat [eiser] zijn ongenoegen uit over hetgeen het Hof in die eerdere arresten heeft geoordeeld. Dat doet evenwel niet ter zake omdat deze onherroepelijk zijn geworden. Slechts herroeping kan daarin verandering brengen, maar dan moet er wel een juridische grond voor herroeping zijn. De hier besproken uiteenzettingen behelzen op dat punt niets, in elk geval niet iets dat ik kan begrijpen.
2.6
Het onderdeel beroept zich voorts op een brief van 20 juni 2013 waarin de rolraadsheer wordt gevraagd om een aantal rolhandelingen “in het systeem” op te nemen. Deze klacht faalt reeds omdat bij de stukken niets is te vinden over “het systeem” waarin deze “rolhandelingen” zouden ontbreken. Overigens is de goede zin en het belang van deze klacht mij niet duidelijk.
2.7
Ten slotte: het onderdeel is gebaseerd op de gedachte partijen er over en weer mee hebben ingestemd dat de ander zich tot de rechter wendt als bedoeld in art. 5.4 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Die stelling is vermoedelijk juist voor zover het gaat om een verzoek om
aanvulling of correctievan het proces-verbaal. Immers hebben beide partijen daarop aangedrongen. De stelling is evenwel onjuist voor zover het gaat om nadere beschouwingen ten gronde; zie de brief van mr. Zee van 13 mei 2013 met name de vierde alinea.
aanvulling of correctievan het proces-verbaal. Immers hebben beide partijen daarop aangedrongen. De stelling is evenwel onjuist voor zover het gaat om nadere beschouwingen ten gronde; zie de brief van mr. Zee van 13 mei 2013 met name de vierde alinea.
2.8
Voor zover
onderdeel 1.7een klacht bedoelt te ventileren, inhoudend dat het Hof in rov. 8 niet heeft onderkend dat het bedrag van € 15.000 betrekking had op elf aandelen, mist het onderdeel feitelijke grondslag. In de beoogde overweging wordt uitdrukkelijk gesproken van ‘de elf aandelen’.
onderdeel 1.7een klacht bedoelt te ventileren, inhoudend dat het Hof in rov. 8 niet heeft onderkend dat het bedrag van € 15.000 betrekking had op elf aandelen, mist het onderdeel feitelijke grondslag. In de beoogde overweging wordt uitdrukkelijk gesproken van ‘de elf aandelen’.
2.9
Onderdeel 2verwijt het Hof dat het [eiser], zijn daartoe strekkende verzoek ten spijt, niet heeft toegelaten tot het houden van een pleidooi. Aangenomen mag worden dat [eiser] dit verzoek inderdaad heeft gedaan nu hij een ontvangstbevestiging die klaarblijkelijk op dit verzoek ziet, heeft overgelegd.
2.1
Op zich is juist dat het recht op pleidooi, mede onder invloed van de rechtspraak van het EHRM, in beginsel bestaat. Het Hof had er m.i. goed aan gedaan uit te leggen waarom het in casu meende dat verzoek te kunnen negeren. In zoverre snijdt de klacht hout. [2]
2.11
Nochtans komt het mij voor dat [eiser] belang bij deze klacht mist om (ten minste) twee zelfstandige redenen:
a. uit het aanvullend proces-verbaal blijkt dat het Hof geen enkele stelling in het posterieure schrijfsel van mr. Zee, waarop [eiser] zegt bij pleidooi te hebben willen reageren, voldoende relevant heeft gevonden. De in dat p.v. genoemde antwoordmemorie (het enige wat het Hof vermeldt waar het mr. Zee/[verweerder] betreft) werd reeds vermeld in het (eerste) proces-verbaal met de kanttekening (onder meer) dat dit stuk partijen (en dus ook [eiser]) bekend was; in zoverre ging het dus niet om nieuwe stellingen.
b. in elk geval één van de twee dragende poten onder ’s Hofs oordeel (rov. 12) staat geheel los van enige stelling die in de onderhavige procedure door mr. Zee is betrokken.
2.12
Onderdeel 3, dat is uitgesmeerd over bijna vier pagina’s, is gericht tegen rov. 12.
2.13
Voor zover de klachten al voldoende begrijpelijk zijn, mislukken ze omdat ’s Hofs oordeel zelfstandig wordt gedragen door rov. 10 en 11.
2.14
Omdat ik hiervoor onder 2.11 sub b rov. 12 als één van de zelfstandige gronden heb genoemd waarom de daar besproken klacht mislukt, ga ik kort ten gronde op dit onderdeel in. Ik ga voorbij aan het beroep op stellingen in brieven aan het Hof waarop het Hof op de eerder aangegeven gronden geen acht heeft geslagen en ook niet had behoeven te slaan.
2.15
Uit de lange uiteenzetting van het onderdeel kunnen twee en mogelijk drie klachten worden gedestilleerd:
a. het Hof gaat uit van een te eng begrip “bedrog”, waar immers een “gerede twijfel” voldoende grond is voor herroeping;
b. het Hof heeft geen of te weinig betekenis gehecht aan het beweerde gedraai van [verweerder]. In dat verband worden genoemd:
* de “(volstrekt nieuwe) stelling (...) dat partijen in oktober 2006 een woordenwisseling – dus ruzie – zouden hebben gehad” (onder verwijzing naar cassatiedagvaarding 3.7 tweede alinea);
* de nieuwe erkenning bij de comparitie dat hij bij het in ontvangst nemen van de elf aandelen “niets heeft gezegd over het volgens hem bestaan van een (contractuele) verplichting van [eiser] om aan hem “om niet” alle aandelen te moeten afgeven”;
c. de oneerlijke proceshouding van [verweerder].
2.16
Ik begin met de laatste klacht. Deze faalt. In feite scharniert de klacht op beweerde oneerlijkheid van [verweerder] in de
eerdereprocedure. Voor zover daarvan sprake was, had het op de weg van [eiser] gelegen om daar in die procedure een punt van te maken. Thans gaat niet om die eerdere, maar om de huidige procedure; in deze laatste (de huidige) procedure kan het slechts gaan om een eerst
later ontdektbedrog. [3]
eerdereprocedure. Voor zover daarvan sprake was, had het op de weg van [eiser] gelegen om daar in die procedure een punt van te maken. Thans gaat niet om die eerdere, maar om de huidige procedure; in deze laatste (de huidige) procedure kan het slechts gaan om een eerst
later ontdektbedrog. [3]
2.17
Op hetgeen onder 2.16 is vermeld, stuit ook de eerste onder 2.15 sub b genoemde omstandigheid af. Het gaat hier immers om een, volgens [eiser], reeds in de vorige procedure gepleegde onwaarheid. Niet wordt betoogd dat, laat staan uitgelegd waarom, deze omstandigheid [eiser] eerst op basis van na ’s Hofs eerdere arresten is gebleken.
2.18
De tweede onder 2.15 sub b genoemde klacht berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Het slot van rov. 10, waarbij het onderdeel mogelijk probeert aan te haken, moet in het licht van ’s Hofs hele arrest, zo worden verstaan dat in de akte weliswaar een koopprijs werd vermeld, maar dat dit slechts gebeurde met het oogmerk om een derde te misleiden. Zo bezien wordt daarmee in feite tot uitdrukking gebracht dat geen sprake was van een koopprijs. Aldus gelezen, is volkomen duidelijk waarom geen sprake is van een nieuwe stelling. Bovendien ziet [eiser] eraan voorbij dat het Hof niet meer of anders oordeelt dan dat de litigieuze akte destijds niet was ondertekend, wat door [eiser] niet is weersproken (en wat hem, zo voeg ik toe, ook moeilijk kan zijn ontgaan). In zoverre is allerminst sprake van een “nieuw feit”.
2.19.1
Ten overvloede: de tweede alinea van de cassatiedagvaarding onder 3.7 doelt klaarblijkelijk op de hiervoor onder 1.6 bedoelde comparitie. In de inventarislijst bij het twee ordners dikke dossier dat door [eiser] is overgelegd, trof ik dat proces-verbaal niet aan. Van de Hoge Raad en het Parket kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat ze deze ordners doorvlooien om te onderzoeken of het proces-verbaal wellicht ergens in de stapel is te vinden.
2.19.2
Verder wordt onder 3.7 verwezen naar een brief van 8 mei 2013 aan de raadsheer-commissaris bij het Hof. Die brief is vastgeniet aan de cassatiedagvaarding, maar het proces-verbaal zit daar, voor zover ik kan nagaan, niet bij. De gegrondheid van de klacht kan dus niet inhoudelijk worden beoordeeld.
2.2
De onder 2.15 onder a weergegeven klacht schuurt langs de grens van de afgrond. Ik versta haar aldus dat voor heropening, in de bewoordingen van de Hoge Raad, voldoende is
“dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die zozeer de verdenking rechtvaardigen dat sprake is van bedrog, dat de partij die zich bedrogen acht langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van die feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De rechter zal pas in het geopende geding ten gronde behoeven te onderzoeken of werkelijk bedrog in het voorafgaande geding is gepleegd.” [4]
2.21
Het Hof heeft deze maatstaf niet miskend. In rov. 12 wordt immers geoordeeld dat niet is gebleken van een
“aanwijzing”dat sprake is van bedrog.
“aanwijzing”dat sprake is van bedrog.
2.22
Onderdeel 4verwijt het Hof dat [eiser] geen gelegenheid heeft gekregen op het aanvullend proces-verbaal te reageren omdat dit tegelijkertijd met het eindarrest is toegestuurd.
2.23
Ambtshalve onderzoek wijst uit dat onjuist is de stelling dat sprake was van gelijktijdig toesturen; ik moge verwijzen naar de aangehechte e-mail van het Hof van 16 mei 2014 en het daarbij gevoegde “printscreen”. Daarmee is de klacht op drijfzand gebouwd zodat zij tot mislukken is gedoemd.
2.24
Ten overvloede nog een enkel woord over deze kwestie ten gronde. Als juist zou zijn dat partijen of één hunner recht hebben (hadden) om nog onbeperkt op een aanvullend proces-verbaal te reageren, zou de ultieme en evident onwenselijke consequentie in voorkomende gevallen een (juridisch) eindeloos voortslepend welles nietes zijn (het zou de wetenschap intussen wel verrijken met een perpetuum mobile). Daarmee zou een voortvarende en met art. 6 EVRM Pro strokende afwikkeling van zaken op de tocht worden gezet. Het zou praktisch onwerkbaar zijn.
2.25.1
M.i. ligt in de rechtspraak van de Hoge Raad besloten dat het aan de betrokken rechter is om te beoordelen wat hij al dan niet in een proces-verbaal opneemt, behoudens wellicht gevallen waarin een partij tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk opname van één of meer stellingen vraagt. [5] Dat betekent uiteraard niet dat niet de mogelijkheid bestaat om correctie te vragen. [6] Maar in casu gaat het om iets anders. [eiser] wilde geen correctie maar aanvulling, In het licht van de bestaande rechtspraak denk ik niet dat hij daarop “recht” had, nu de vaststelling van hetgeen ter zitting is “verhandeld” aan de betrokken rechter is. [7]
2.25.2
Daarbij valt nog te bedenken dat het op [eisers] weg had gelegen om relevante stellingen te etaleren in de dagvaarding strekkend tot herroeping en dat hij in dat stadium ook in zijn ogen nuttige stukken had kunnen overleggen, wat [eiser] (in elk geval voor een deel) trouwens ook heeft gedaan.
2.26
Bovendien is de klacht m.i. hoe dan ook tot mislukken gedoemd omdat het Hof redelijkerwijs niet in staat zou zijn geweest om de stellingen die [eiser] kennelijk alsnog opgenomen wilde hebben, voor zover niet reeds verwerkt in de aanvulling, op een nuttige wijze in een nader aanvullend proces-verbaal te verwoorden. Het gaat [eiser] kennelijk om de stellingen in zijn brief van 8 mei 2013 onder hetgeen “verder passeerde”. Aan die stellingen is geen touw vast te knopen; in elk geval is niet duidelijk wat de relevantie ervan is, laat staan waarom ze tot een ander oordeel zouden moeten leiden dan waartoe het Hof is gekomen. Ook daarin loopt de klacht vast.
2.27
Voor zover de brief nog refereert aan de Borgersbrief in de vorige procedure: hetgeen [eiser] in dat kader te berde heeft gebracht, is klaarblijkelijk reeds verwerkt in het (eerste) proces-verbaal waarin is te lezen dat [eiser], naar eigen inzicht, in het vorige cassatieberoep geen krachttermen heeft gebruikt en niet heeft gefulmineerd.
2.28
Volgens
onderdeel 5heeft het Hof ten onrechte niet gereageerd op een door [eiser] gedaan beroep op art. 6 lid 1 EVRM Pro. Een dergelijk beroep zou besloten liggen in de brief van 8 mei 2013 en de daarbij overgelegde comparitieaantekeningen en voorts in de akte die de door het Hof verworpen provisionele vordering ex art. 223 Rv Pro. bevat.
onderdeel 5heeft het Hof ten onrechte niet gereageerd op een door [eiser] gedaan beroep op art. 6 lid 1 EVRM Pro. Een dergelijk beroep zou besloten liggen in de brief van 8 mei 2013 en de daarbij overgelegde comparitieaantekeningen en voorts in de akte die de door het Hof verworpen provisionele vordering ex art. 223 Rv Pro. bevat.
2.29
Voor zover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., mislukt zij. De provisionele vordering is, begrijpelijkerwijs nu de tot herroeping strekkende vordering niet slaagde, afgewezen. Hetgeen in dat kader te berde is gebracht, doet dus niet meer ter zake. In het aanvullend proces-verbaal valt te lezen waarom het Hof de “aantekeningen comparitie” niet in ontvangst heeft willen nemen. [eiser] heeft niet uitgelegd waarom het Hof zich daarover wel had moeten ontfermen. Daarmee is de klacht van tafel.
2.3
Ten overvloede: ik heb mij afgevraagd wat [eiser] nauwkeurig bedoelt met het in stelling brengen van art. 6 EVRM Pro. De s.t. van [eiser] onder 9 suggereert dat het Hof een gebrek aan onpartijdigheid wordt verweten. Dat is een ernstig verwijt waarvoor ik in de stukken van dit tweede cassatieberoep geen enkele ook maar enigszins redengevende omstandigheid heb gevonden.
2.31
Ik veronderstel dat [eiser] wil zeggen dat de schijn van partijdigheid kan worden afgeleid uit de combinatie van het tegelijk met het eindarrest meesturen van het aanvullend proces-verbaal én het niet honoreren van zijn (herhaalde) aanvullingsverzoek.
2.32
Ik gaf al aan dat van gelijktijdig toesturen, volgens de door mij ambtshalve ingewonnen informatie, geen sprake was.
2.34
Voor zover deze klachten al voldoende duidelijk in het middel besloten liggen – wat m.i. niet het geval is – zijn ook zij tot mislukken gedoemd. De tweede klacht omdat zij geen steun vindt in het recht. Bovendien ziet [eiser] eraan voorbij dat rov. 12 ziet op hetgeen het Hof in de
vorige procedureheeft geoordeeld. Bezwaren daartegen hadden, behoudens later aan het licht gekomen bedrog, in het vorige cassatieberoep aan de orde moeten worden gesteld.
vorige procedureheeft geoordeeld. Bezwaren daartegen hadden, behoudens later aan het licht gekomen bedrog, in het vorige cassatieberoep aan de orde moeten worden gesteld.
2.35 ’
s Hofs oordeel is ampel en alleszins toereikend gemotiveerd. De onder 2.33 sub a genoemde klacht wordt dus tevergeefs voorgedragen.
2.36
Onderdeel 6betreft de afwijzing van de provisionele vordering ex. art. 223 Rv Pro.; het behelst een voortbouwende klacht die het lot van de voorgaande onderdelen moet delen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal