Conclusie
Nr. 12/04924
Mr. Vegter
Zitting 8 april 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s Hertogenbosch heeft bij arrest van 9 oktober 2012 de verdachte ter zake van 1. primair “een afbeelding en (toevoegen: een; PV) gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en bijzondere voorwaarden als nader in het arrest bepaald alsmede tot een taakstraf voor de duur van honderd uren, subsidiair vijftig dagen hechtenis, met aftrek zoals bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn nader in het arrest omschreven voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2011 tot en met 3 maart 2011 te Sprundel, gemeente Rupchen, afbeeldingen, te weten 2 films en gegevensdragers (te weten een computer en een mobiele telefoon) bevattende afbeeldingen heeft vervaardigd en in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke seksuele gedragingen bestonden uit:
Het geheel of gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon zich in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van kleding ontdoet waarna door het camerastandpunt en pose van deze persoon nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden en waarbij de afbeeldingen aldus een onmiskenbare seksuele strekking hebben.”
4. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende in de aanvulling op het arrest vervatte bewijsmiddelen:
“6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 maart 2011, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier, dossierpagina's 62-63, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende bevindingen:
(P- 62)
Op 3 maart 2011 vond er in de woning aan de [a-straat 1] te Sprundel een doorzoeking plaats, waarbij een aantal gegevensdragers, waaronder een laptop, in beslag genomen werd.
Op genoemde datum werd er door [verbalisant 2] van de digitale recherche een voorlopig onderzoek ingesteld aan de in beslag genomen laptop. Bij dit voorlopig onderzoek werden op de harde schijf van deze laptop onder andere twee filmbestanden aangetroffen, gedateerd 26 en 27 februari 2011.
Het filmbestand voorzien van de datum 26 februari 2011, heeft de bestandsnaam [naam] en de tijdsaanduiding 9:35:06, duur 15 minuten.
Het filmbestand voorzien van de datum 27 februari 2011, heeft de bestandsnaam [naam] en de tijdsaanduiding 9:11:00, duur 15 minuten.
Op 3 maart 2011, zijn de beide filmbestanden door mij, verbalisant, bekeken. Ik zag op het eerst genoemde filmbestand, dat een man, gekleed in een blauwe spijkerbroek en wit t-shirt de in werking zijnde filmcamera in een badkamer plaatste en vervolgens deze ruimte verliet. Het gezicht van deze persoon kwam niet in beeld. Korte tijd later zag ik dat de mij ambtshalve bekende [betrokkene], de badkamer in kwam lopen, gevolgd door de mij eveneens ambtshalve bekende [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] dezelfde kleding droeg als de man die de filmcamera in de badkamer had geplaatst, alleen droeg [verdachte] over de kleding nog een bordeaux roodgeruite blouse. Ik zag dat [verdachte] nagenoeg
(p. 63)
direct de badkamer weer verliet. Ik zag dat [betrokkene] zich uitkleedde, waarbij zijn ontblote geslachtsdelen duidelijk in beeld kwamen. Ik zag dat [betrokkene] vervolgens naakt onder de douche stapte.
Ik zag dat [betrokkene] na enige tijd onder de douche uitkwam en zich begon af te drogen. Ik zag dat de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene] in beeld kwamen, zonder dat daarbij het gezicht van [betrokkene] zichtbaar was. Ik zag dat de camera zich op nagenoeg dezelfde hoogte bevond als de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene]. Ik zat dat [betrokkene] zich in de badkamer aankleedde.
Ik zag op het tweede filmbestand dat een man de badkamer binnenkwam. Deze man was gekleed in een blauwe spijkerbroek en een licht grijs overhemd. Het gezicht van de man kwam niet in beeld. Ik zag dat er door deze een man een aantal voorwerpen werd opgepakt en weggezet, waarna de man de badkamer weer verliet. Kort hierop zag ik de mij ambtshalve bekende [verdachte] de badkamer in komen. [verdachte] droeg dezelfde kleding als de man die eerder een aantal voorwerpen oppakte en wegzette in de badkamer. Ik zag dat [verdachte] de badkamer weer verliet. Ik zag vervolgens dat de mij ambtshalve bekende [betrokkene] de badkamer binnenkwam, zich uitkleedde en naakt onder de douche stapte.
Na enige tijd zag ik dat [betrokkene] onder de douche vandaan kwam en zich vervolgens begon af te drogen. Op een aantal momenten kwamen de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene] duidelijk zichtbaar in beeld. Ik zag dat [betrokkene] zich aankleedde en de badkamer verliet. Ik zag dat ook nu weer de filmcamera op nagenoeg dezelfde hoogte was geplaatst als de geslachtsdelen van [betrokkene].
Opmerking verbalisant:
Ik heb op 2 maart 2011 genoemde [betrokkene] gezien op het moment dat hij een intakegesprek had op het districtsbureau te Breda. [verdachte] heb ik gezien op 3 maart 2011, tijdens de doorzoeking van zijn woning aan de [a-straat 1] te Sprundel.
7. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 mei 2011, opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent, en [verbalisant 4], hoofdagent, dossierpagina's 74-75, voor zover – zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende bevindingen:
(p. 74)
In het onderzoek [verdachte] zijn gegevensdragers in beslag genomen. De op deze in beslag genomen gegevensdragers bevattende digitale gegevens, werden voor nader onderzoek aangeboden aan de digitale recherche van de politie Midden en West Brabant. De ter beschikking gestelde digitale gegevens, bestaande uit afbeeldingen, zijn onderzocht op de aanwezigheid van strafbaar en/of kinderpornografisch materiaal.
1e beoordeling
In totaal bevonden zich op de aangeboden gegevensdragers 1461 bestanden (films), die door mij, verbalisant [verbalisant 4], zijn onderzocht op de aanwezigheid van strafbaar (kinderpornografisch) materiaal.
(p. 75)
Ik heb 43 films gevonden waarin de verdachte het (heimelijk) filmen in de badkamer aan het voorbereiden/testen/uitproberen is.
De verdachte is o.a. in juli 2010 bezig geweest met het uitproberen/testen/voorbereiden van het (heimelijk) filmen in zijn badkamer. Hiervan zijn 43 films aangetroffen. Op de aangetroffen en als kinderpornografisch beoordeelde films is te zien dat de camera door de verdachte [verdachte] wordt geïnstalleerd in zijn badkamer. Te zien is dat [betrokkene] de badkamer binnen komt, zich uitkleedt, gaat douchen en zich vervolgens afdroogt en weer aankleedt. De focus van de camera is gericht op de geslachtsdelen van [betrokkene]. Op de 43 films, waarvan sommige slechts enkele seconden duren, is te zien dat de camera wordt geïnstalleerd in de badkamer van de verdachte [verdachte].
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 september 2012, voor zover inhoudende de navolgende waarnemingen van het gerechtshof:
Het filmbestand voorzien van de datum 26 februari 2011, met bestandsnaam [naam] en tijdsaanduiding 9:35:06, duur 15 minuten, wordt in de zittingszaal getoond.
De voorzitter deelt mede:
Het hof neemt waar dat opnameapparatuur in de badkamer wordt neergezet. Daarna gebeurt er enkele momenten niets in beeld. De film wordt doorgespoeld naar het moment dat de deur van de badkamer wordt geopend. Het hof neemt waar dat een jongen de badkamer binnen komt. Hij doet de deur van de badkamer op slot en kleedt zicht uit. Op enig moment is het geslachtsdeel van de jongen in beeld te zien. De jongen stapt onder de douche en gaat douchen. De jongen is steeds in volle lengte te zien voor de camera. Als hij in de douche staat, is hij grotendeels achter het glas te zien. De film wordt doorgespoeld naar het moment dat de jongen uit de douche stapt. Ook dan is de jongen in volle lengte zichtbaar. Op het moment dat de jongen de camera nadert, is duidelijk dat de camera zich op kruishoogte bevindt.
De oudste raadsheer merkt op:
Als de jongen dicht bij de camera staat, is het beeld op kruishoogte.
De voorzitter vervolgt:
Het hof neemt voorts waar dat de jongen zijn onderbroek weer aantrekt en zich verder aankleedt.
Het hof neemt tenslotte aan het einde van het filmpje waar dat de jongen niet zelf de telefoon wegpakt.
Het filmbestand voorzien van de datum 27 februari 2011, met bestandsnaam [naam] en tijdsaanduiding 9:11:00, duur 15 minuten, wordt in de zittingszaal getoond.
De voorzitter deelt mede:
Het hof neemt waar dat opnameapparatuur wordt geplaatst. De jongen komt binnen in de badkamer en doet de deur op slot. Hij gaat weer even de badkamer uit; komt voor een tweede keer binnen en doet opnieuw de deur op slot. De camerapositie is dezelfde als in het eerste filmpje.
Het geslachtsdeel van de jongen is niet te zien in beeld voor hij de douche in stapt. Hij houdt zijn hand voor zijn geslachtsdeel.
De jongste raadsheer merkt op:
Het hof neemt waar dat de jongen, vóór hij de douche in stapt, zoekend rond kijkt. Rechts in beeld is een stukje van een witgoedapparaat te zien.
De voorzitter vervolgt:
Het hof neemt waar dat de jongen met zijn rug gekeerd naar de opnameapparatuur de douche uit komt en vervolgens een handdoek omslaat. Zijn geslachtsdeel is niet in beeld.
De jongste raadsheer merkt op:
Het hof neemt waar dat hij, bij het uitstappen uit de douche, wederom zoekend rondkijkt.
De voorzitter deelt mede:
Het hof neemt waar dat de jongen zich afdroogt. Bij het afdrogen komt zijn geslachtsdeel even in beeld. Vervolgens knoopt de jongen zijn handdoek om en trekt op die manier zijn onderbroek aan. De film wordt tenslotte doorgespoeld naar het moment da de jongen de badkamer uitloopt.”
5. Het arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 1. primair tenlastegelegde, omdat het strafrechtelijk verwijtbare karakter van de afbeeldingen ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat de afbeeldingen geen "seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht bevatten. Volgens de verdediging is geen sprake van een onnatuurlijke context of ambiance, en ligt de nadruk van de afbeeldingen niet op de geslachtsdelen van de minderjarige.
Het hof overweegt als volgt.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
De Hoge Raad heeft zich meermalen uitgelaten over de vraag wat onder een "seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan. Artikel 240b Wetboek van Strafrecht ziet vooreerst op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling.
Voorts ziet artikel 240b Wetboek van Strafrecht op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.
Het hof overweegt dat er in casu geen sprake is van afbeeldingen met gedragingen van expliciet seksuele aard.
Het hof oordeelt dat er wel sprake is van afbeeldingen die, gelet op de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen, geen ander doel kunnen hebben dan het opwekken van seksuele prikkeling.
Het hof legt de volgende feiten en omstandigheden aan dit oordeel ten grondslag:
De verdachte heeft - tot tweemaal toe - zijn mobiele telefoon op een onzichtbare plaats in de badkamer geplaatst en in de opnamemodus gezet (p. 48 en p. 49 dossier) zonder [betrokkene] daarvan in kennis te stellen;
vervolgens heeft verdachte de minderjarige [betrokkene] opgedragen te douchen (aldus de verklaring van de verdachte op p. 49 en 60 van het dossier) in de ruimte waar hij de camera had opgesteld; het hof merkt daarbij op dat het deze handelwijze aanmerkt als "doen poseren";
de minderjarige verbleef in het kader van weekendpleegzorg bij de verdachte, en was in staat om zelfstandig te douchen zodat hulp door de verdachte niet geboden was;
de mobiele telefoon was zodanig opgesteld dat de minderjarige bij het aan- en uitkleden volledig in beeld was, en ook zijn ontblote geslachtsdelen duidelijk in beeld waren (p. 62 en p. 63 dossier), daarbij heeft het hof op de ter terechtzitting in hoger beroep afgespeelde filmfragmenten geconstateerd dat de verdachte de positie van de telefoon heeft geverifieerd; de afbeeldingen zijn door verdachte van zijn mobiele telefoon op zijn computer overgebracht, en daarop later door de verdachte opnieuw bekeken (p. 49 dossier);
de verdachte heeft de filmpjes van de minderjarige in de douche niet aan de minderjarige laten zien; een ander filmpje van de minderjarige (waarop te zien is dat de minderjarige een spelletje "minute to win" speelt), heeft de verdachte daarentegen (het hof begrijpt: als leuke herinnering aan het weekend) op een CD-tje gebrand en aan de minderjarige meegegeven (p. 49 dossier).
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat de vervaardiging en het bezit van de afbeeldingen van de minderjarige in de doucheruimte geen ander doel heeft gehad clan het opwekken van een seksuele prikkeling. Het feit dat bij het aan- en uitkleden de minderjarige volledig in beeld is - en er niet expliciet wordt ingezoomd op de geslachtsdelen - doet aan dit oordeel niet af.
Het verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen.”
6. Het
eerste middelis gericht tegen de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Blijkens de vordering wijziging tenlastelegging, zoals aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 25 september 2012, is aan de op een veroordeling ter zake van art. 240b Sr gerichte tenlastelegging een subsidiair toegevoegd gericht op en veroordeling ter zake van art. 139f Sr (huiselijk gezegd het gebruik van een verborgen camera in een woning). Reeds omdat niet in valt in te zien welk belang verdachte heeft bij cassatie nu de veroordeling immers ziet op het primair tenlastegelegde faalt het middel. Ik volsta voorts met op te merken dat –zoals de steller van het middel kennelijk eveneens van oordeel is- de gedraging (het feitencomplex) hier identiek is en het verschil dus moet worden gezocht in de juridische aard van de feiten. [1] Er bestaat onmiskenbaar enig verschil in de wettelijke rubricering en het strafmaximum tussen enerzijds art. 240b Sr als misdrijf tegen de zeden met een strafmaximum van vier jaar gevangenisstraf en anderzijds art. 139f Sr als misdrijf tegen de openbare orde met een strafmaximum van zes maanden gevangenisstraf. Dat verschil is echter niet zo groot dat niet meer kan worden gesproken van hetzelfde feit. Dat is ook het oordeel van het Hof dat in dit verband heeft overwogen “dat de strekking van de bepaling die wordt toegevoegd, niet dusdanig anders is dat sprake is van een ander feit. In dat kader overweegt het hof dat er een overlap is in beschermd belang.” Dat laatste begrijp ik zo dat het Hof meent dat de wetgever de bescherming van bepaalde belangen of rechtsgoederen zowel beoogt te realiseren door strafbaarstelling via de weg van art. 139f Sr als via de weg van art. 240b Sr. Het te beschermen belang bij art. 139f Sr is de persoonlijke levenssfeer, terwijl bij art. 240b Sr het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan voorop staat. Onder dat laatste kan echter tevens onder omstandigheden worden begrepen de bescherming van de persoonlijke, seksuele levenssfeer van de jeugdige. In die zin is dus van ‘een’ overlapping sprake. Immers zowel bij art. 139f Sr als bij 240b Sr kan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het geding zijn. Als ik de steller van het middel goed begrijp, acht hij een dergelijke overlap uitgesloten gelet op HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504 m.nt. Keulen. Het heimelijk fotograferen van een ontklede persoon in een badhokje levert in de bewoordingen van de Hoge Raad “op zich zelf niet-tevens- een ontuchtig handeling op in de zin van art. 246 Sr Pro.” Inderdaad levert het heimelijk filmen van een douchende jongen ook op zich zelf nog geen gedraging op die seksueel misbruik of exploitatie daarvan bevordert. De Hoge Raad beperkt de conclusie niet voor niets met de woorden ‘op zich zelf’ en dat betekent mijns inziens dat het afhankelijk van de omstandigheden niet uitgesloten is en dat dus enige overlap wel mogelijk is.
eerste middelis gericht tegen de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Blijkens de vordering wijziging tenlastelegging, zoals aangehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 25 september 2012, is aan de op een veroordeling ter zake van art. 240b Sr gerichte tenlastelegging een subsidiair toegevoegd gericht op en veroordeling ter zake van art. 139f Sr (huiselijk gezegd het gebruik van een verborgen camera in een woning). Reeds omdat niet in valt in te zien welk belang verdachte heeft bij cassatie nu de veroordeling immers ziet op het primair tenlastegelegde faalt het middel. Ik volsta voorts met op te merken dat –zoals de steller van het middel kennelijk eveneens van oordeel is- de gedraging (het feitencomplex) hier identiek is en het verschil dus moet worden gezocht in de juridische aard van de feiten. [1] Er bestaat onmiskenbaar enig verschil in de wettelijke rubricering en het strafmaximum tussen enerzijds art. 240b Sr als misdrijf tegen de zeden met een strafmaximum van vier jaar gevangenisstraf en anderzijds art. 139f Sr als misdrijf tegen de openbare orde met een strafmaximum van zes maanden gevangenisstraf. Dat verschil is echter niet zo groot dat niet meer kan worden gesproken van hetzelfde feit. Dat is ook het oordeel van het Hof dat in dit verband heeft overwogen “dat de strekking van de bepaling die wordt toegevoegd, niet dusdanig anders is dat sprake is van een ander feit. In dat kader overweegt het hof dat er een overlap is in beschermd belang.” Dat laatste begrijp ik zo dat het Hof meent dat de wetgever de bescherming van bepaalde belangen of rechtsgoederen zowel beoogt te realiseren door strafbaarstelling via de weg van art. 139f Sr als via de weg van art. 240b Sr. Het te beschermen belang bij art. 139f Sr is de persoonlijke levenssfeer, terwijl bij art. 240b Sr het tegengaan van seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan voorop staat. Onder dat laatste kan echter tevens onder omstandigheden worden begrepen de bescherming van de persoonlijke, seksuele levenssfeer van de jeugdige. In die zin is dus van ‘een’ overlapping sprake. Immers zowel bij art. 139f Sr als bij 240b Sr kan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het geding zijn. Als ik de steller van het middel goed begrijp, acht hij een dergelijke overlap uitgesloten gelet op HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254, NJ 2012/504 m.nt. Keulen. Het heimelijk fotograferen van een ontklede persoon in een badhokje levert in de bewoordingen van de Hoge Raad “op zich zelf niet-tevens- een ontuchtig handeling op in de zin van art. 246 Sr Pro.” Inderdaad levert het heimelijk filmen van een douchende jongen ook op zich zelf nog geen gedraging op die seksueel misbruik of exploitatie daarvan bevordert. De Hoge Raad beperkt de conclusie niet voor niets met de woorden ‘op zich zelf’ en dat betekent mijns inziens dat het afhankelijk van de omstandigheden niet uitgesloten is en dat dus enige overlap wel mogelijk is.
7. Het
eerste middelfaalt niet alleen wegens gebrek aan belang, maar ook om inhoudelijke redenen.
eerste middelfaalt niet alleen wegens gebrek aan belang, maar ook om inhoudelijke redenen.
8. Het
tweede middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat op de afbeeldingen ‘seksuele gedragingen’ zichtbaar zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
tweede middelbehelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat op de afbeeldingen ‘seksuele gedragingen’ zichtbaar zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
9. De steller van het middel wijst allereerst naar de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 240b Sr waarin de Minister [2] het volgende opmerkte:
“In het algemeen is de afbeelding van een niet seksuele gedraging van een jeugdige in geheel of gedeeltelijke naakte staat, een afbeelding van een niet-seksuele gedraging, niettegenstaande de omstandigheid dat deze afbeelding op sommige lieghebbers van dit soort afbeeldingen een seksueel prikkelende uitwerking heeft. Er kunnen evenwel zodanige bijkomende –onnatuurlijke – ingrediënten zijn vastgelegd, dat het brengen van de jeugdige in die –onnatuurlijke ambiance een connotatie krijgt die als schadelijk voor het kind kan worden aangemerkt.”
10. Het Hof heeft de maatstaf voor de beoordeling ontleend aan HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:BO6446, NJ 2011/81 m.nt. Schalken. Rechtsoverweging 3.3. luidt als volgt:
“ 3.3. Gelet op onder meer die bronnen moet worden aangenomen dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.”
11. Met de steller van het middel neem ik aan dat het Hof in de hier bestreden beslissing de maatstaf voor de beoordeling aan dit arrest heeft ontleend en gelet daarop valt niet in te zien dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft er veel van dat de steller van het middel het niet eens is met de door de Hoge Raad als tweede categorie geformuleerde vorm van kinderpornografie. Omdat dat standpunt echter in het middel niet wordt uitgewerkt, meen ik daarop niet verder te behoeven in te gaan. Het middel staat namelijk verder vooral in de sleutel van de begrijpelijkheid. In de toelichting op het middel lees ik in dat verband de volgende bezwaren: (a) gedrag van niet expliciet seksuele aard is pas kinderporno als het gedrag een ‘onmiskenbaar seksuele strekking’ heeft en daarvan is in dit geval geen sprake; (b) het oordeel van het Hof dat de vervaardiging en het bezit van de afbeeldingen van de minderjarige in de doucheruimte geen ander doel heeft gehad dan het opwekken van een seksuele prikkeling kan niet worden gebaseerd op basis van vastgestelde feiten en omstandigheden; (c) de vereiste connotatie die als schadelijk voor het kind kan worden aangemerkt ontbreekt; (d) het is onbegrijpelijk dat het Hof de handelwijze van verdachte als ‘doen poseren’ aanmerkt.
12. De Hoge Raad formuleert anders dan de steller van het middel niet de eis dat gedrag van niet expliciet seksuele aard pas kinderporno is als het gedrag een ‘onmiskenbaar seksuele strekking’ heeft (onder a hierboven), maar overweegt slechts dat het “kan [het] gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.” Deze onmiskenbaar seksuele strekking komt niet alleen in de bewijsoverweging van het Hof naar voren, maar meer nog in de (hierboven geciteerde) gebezigde bewijsmiddelen. Ik wijs op de passages uit bewijsmiddel 6 waaruit blijkt dat de ontblote geslachtsdelen in beeld komen zonder dat het gezicht in beeld is en de constatering dat de camera zich op nagenoeg dezelfde hoogte bevond als de ontblote geslachtsdelen. Voorts op bewijsmiddel 7 waaruit blijkt dat er 43 films zijn gevonden waarop verdachte het filmen in de badkamer aan het voorbereiden/testen/uitproberen is en de bevinding dat op beide aangetroffen films van het slachtoffer de focus van de camera is gericht op de geslachtsdelen. Uit bewijsmiddel 9 blijkt de waarneming van het Hof dat de camera zich op kruishoogte bevindt. Het gaat dus niet alleen om onschuldige beelden van het douchen door een jongen, maar (ook) om afbeeldingen waarbij door de beelden te bekijken feitelijk is vastgesteld dat de focus van de camera is gericht op de geslachtsdelen. Door dat laatste krijgen de afbeeldingen een onmiskenbaar seksuele strekking. Inzoomen met een camera die de gebruiker niet in de hand heeft zal ongetwijfeld technisch realiseerbaar zijn, maar lijkt mij met het Hof niet alles bepalend. Immers door de camera op een bepaalde wijze te plaatsen en daardoor te richten op geslachtdelen, wordt een met inzoomen vergelijkbaar effect bereikt.
13 De volgende klacht (onder b hierboven) betreft het oordeel van het Hof dat de vervaardiging en het bezit van de afbeeldingen van de minderjarige in de doucheruimte geen ander doel heeft gehad dan het opwekken van een seksuele prikkeling. Dat oordeel kan volgens de steller van het middel niet worden gebaseerd op de vastgestelde feiten en omstandigheden en voor de objectieve toeschouwer zou er bovendien niets opwindends aan een douchende jongen zijn. Verdachte heeft zich niet uitgelaten over motieven voor of het doel van het maken van cameraopnamen van de douchende jongen. Ik vind het moeilijk in te zien waarom in de focus van de camera niet besloten ligt dat het verdachte te doen was om seksuele prikkeling. Een alternatieve verklaring voor dit gerichte en goed voorbereide handelen is door verdachte niet gegeven en het doet niet ter zake dat er voor de objectieve toeschouwer niets opwindends aan is. Verplaatsing in iemand met seksuele voorkeur voor kinderen en daarbij behorende opwinding zal velen, objectief of niet, niet lukken. Dat type argument telt dus mijns inziens niet mee. Het gaat er om dat het niet onbegrijpelijk is dat het Hof hier uit de wijze waarop verdachte zijn opnames heeft voorbereid en gemaakt bij gebrek aan elke alternatieve verklaring wel kon afleiden dat het verdachte te doen was om seksuele prikkeling.
14. De meest verstrekkende, zo niet principiële klacht is dat de vereiste connotatie die als schadelijk voor het kind kan worden aangemerkt ontbreekt (zie boven onder c). Bij deze klacht zijn twee aspecten te onderscheiden. Het eerste is of de steller van het middel het gelijk aan zijn zijde heeft door te eisen dat er sprake moet zijn van een connotatie die als schadelijk voor het kind moet worden aangemerkt. Indien zulks inderdaad het geval is, rijst de vraag of een dergelijke connotatie inderdaad feitelijk aanwezig was. De eis van connotatie is door de steller van het middel ontleend aan de hierboven onder 9 geciteerde uitlating van de Minister. Het gaat in de onderhavige strafbaarstelling niet om aantoonbare daadwerkelijke schade in een concreet geval en dat valt ook niet in de woorden van de Minister te lezen. Dat ligt ook reeds besloten in de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie (het schijnbaar betrokken kind). Een afgebeelde gedraging moet voor een kind als schadelijk worden aangemerkt. Het antwoord varieert hier weinig van het antwoord op de vorige klachten. Niet onbegrijpelijk is dat het Hof kennelijk heeft aangenomen dat de focus met een camera op de geslachtsdelen van een kind schadelijk is voor een kind. Dat kan zelfs als een kind vrijwillig meewerkt en zelf geen enkele schade heeft ondervonden. [3] Zie in dat verband het als bewijsmiddel 3 gebezigde proces-verbaal van bevindingen: “Over [verdachte] vertelde [betrokkene] dat hij dacht dat [verdachte] wel aardig was en dat hij dacht dat hij hem wel kon vertrouwen. Nu heeft hij aan de leiding gevraagd of hij niet meer naar hem toe hoefde. [betrokkene] vindt het niet goed wat [verdachte] heeft gedaan omdat hij het niet eerst heeft gevraagd. Als [verdachte] het wel eerst had gevraagd, had [betrokkene] het ook niet goed gevonden.” Hoewel het Hof de als bewijsmiddel 9 gebezigde eigen waarneming met betrekking tot de opname van 27 februari 2011 niet nader heeft geduid levert het waargenomen gedrag van het slachtoffer een aanwijzing op voor een door hem kennelijk niet vertrouwde situatie: hand voor geslachtdeel, zoekend rondkijken en onderbroek aantrekken met omgeknoopte handdoek. Wat er van dat laatste ook zij het is niet onbegrijpelijk dat het Hof van oordeel is dat de betreffende camerabeelden in het algemeen als schadelijk voor een kind moeten worden aangemerkt.
15. Voor wat betreft de klacht over het aanmerken van de opdracht om te douchen als ‘doen poseren’ (zie boven onder d) merk ik op dat het Hof door het plaatsen van aanhalingstekens al tot uitdrukking brengt dat van doen poseren in de meest letterlijke zin geen sprake is. Het komt mij echter niet als onbegrijpelijk voor dat het iemand opdragen zich te douchen terwijl daar heimelijk een camera op gericht staat wordt aangemerkt als in een goede positie brengen voor opnames dus als doen poseren.
16. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.
17. Het
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
derde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
18. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 oktober 2012. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 4 juli 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de op acht maanden gestelde inzendingstermijn [4] is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
19. Het
derde middeltreft dus doel.
derde middeltreft dus doel.
20. Het derde middel treft doel, terwijl beide andere middelen niet slagen en het eerste middel in ieder geval kan wordt afgedaan met de formulering die is ontleend aan artikel 81 RO Pro. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden.
21. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG