ECLI:NL:PHR:2014:531

Conclusie

Rolnr. 13/04481

Mr M.H. Wissink

Zitting: 6 juni 2014

conclusie in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats]

eiser tot cassatie

(hierna: [eiser])

tegen

A&H Advies B.V.,

gevestigd te Almere

verweerster in cassatie,

niet verschenen

(hierna: A&H)

Een cliënt stelt zijn hypotheekadviseur aansprakelijk voor de schade in verband met het feit dat bij oversluiting van een hypotheek een hogere rente overeen is gekomen dan in een eerdere offerte voor de oversluiting was vermeld. De hypotheekadviseur stelt de cliënt op het rentepercentage te hebben gewezen. Het hof heeft de cliënt niet geslaagd geacht in het bewijs dat de hypotheekadviseur hem daarover niet heeft ingelicht. In cassatie wordt geklaagd dat het hof de op de hypotheekadviseur rustende verzwaarde stelplicht heef miskend.

Feiten^[1]

1.1

A&H is financieel adviseur. In 2007 heeft A&H bemiddeld bij het oversluiten van de hypothecaire lening van [eiser]. [eiser] had op dat moment reeds een hypothecaire geldlening, waarvoor hij 4,9% rente per jaar betaalde. Van het (op korte termijn) verlopen van de aan die bestaande hypothecaire lening gekoppelde rentevaste periode was geen sprake.

1.2

Hypotheekverstrekker ABN AMRO Hypotheken Groep B.V., handelende onder de naam Florius, (hierna te noemen: Florius) heeft op 28 april 2007 een offerte uitgebracht waarin als rentepercentage 4,75 % per jaar was vermeld. [eiser] heeft deze offerte ten kantore van A&H ondertekend. Van de zijde van [eiser] moest nog een aantal documenten worden aangeleverd. De offerte vermeldt een geldigheidsduur tot en met 27 juni 2007, waarbij erop gewezen wordt dat alle gevraagde documenten drie weken voor het einde van de geldigheidsduur compleet en foutloos in het bezit van Florius dienen te zijn.

1.3

[eiser] heeft daarna nog twee offertes van Florius, die zijn gedateerd op 5 en 16 juli 2007, ondertekend. Daarin staat als rentepercentage 5,75% per jaar vermeld.

1.4

De notariële akte waarbij de hypotheek ten behoeve van Florius is gevestigd, is in aanwezigheid van beide partijen gepasseerd op 20 juli 2007. De geldlening was € 16.000,00 hoger dan voor het oversluiten en de toenmalige partner van [eiser] zou na het oversluiten medeschuldenaar worden. Zij is inmiddels ontslagen uit de hoofdelijke verplichting jegens Florius.

Procesverloop^[2]

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 16 juli 2010 heeft [eiser] betaling door A&H van € 20.459,84 (als schadevergoeding) vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding en betaling van proceskosten gevorderd.

2.2

Bij vonnis van 23 februari 2011 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, onder overweging dat [eiser] zijn stelling dat A&H ten opzichte van hem toerekenbaar tekort is geschoten door niet aan haar zorgplicht te voldoen, onvoldoende heeft onderbouwd.^[3]

2.3

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Het hof Arnhem (nevenzittingsplaats Leeuwarden) heeft bij bestreden tussenarrest van 8 mei 2012 overwogen dat de eerste offerte niet is vervallen door toedoen van A&H (rov. 3.3-3.7). Voorts heeft het hof ten aanzien van de kwestie van de hogere rente [eiser] toegelaten tot het leveren van bewijs:

“3.8 De offerte die uiteindelijk tot de overeenkomst van geldlening heeft geleid, vermeldde een rentepercentage van 5,75%. Deze offerte heeft [eiser], naar hij stelt, ongelezen getekend.

3.9

[eiser] heeft gesteld dat A&H, in de persoon van [betrokkene 1], hem heeft verzocht om nogmaals de offerte te ondertekenen, zonder daarbij te vermelden dat deze afweek van de eerste offerte. Als toelichting gaf A&H aan dat dit exemplaar nodig was voor de notaris; het hogere rente-percentage heeft A&H niet ter sprake gebracht, aldus [eiser].

3.1

A&H heeft de gestelde gang van zaken gemotiveerd betwist. Volgens A&H heeft zij [eiser] wel degelijk over de rente geïnformeerd en had [eiser] andere motieven om zijn hypotheek over te sluiten.

3.11

Het hof is van oordeel dat de door [eiser] gestelde gang van zaken, indien deze zou komen vast te staan, een schending van de zorgplicht aan de zijde van A&H oplevert. Indien een offerte op een zodanig vitaal onderdeel als de verschuldigde rente afwijkt van hetgeen eerder onderwerp van de bemiddeling was, dient een financieel adviseur als A&H haar cliënt daar uitdrukkelijk op te wijzen en voor de consequenties ervan te waarschuwen.

3.12

Gelet hierop zal het hof [eiser] toelaten tot bewijslevering als hierna in het

dictum vermeld”

(…)

De beslissing:

Het gerechtshof:

(…)

laat [eiser] toe tot het bewijs van de hiervoor onder rechtsoverweging 3.9 omschreven gang van zaken.

(…)”

2.4 Op 7 augustus 2012 zijn [eiser] en zijn voormalige partner [betrokkene 2] gehoord als getuigen en op 20 november 2012 is [betrokkene 1] gehoord als getuige aan de zijde van geïntimeerde.

2.5 Het hof heeft in zijn eindarrest van 4 juni 2013 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

“2.3 Met betrekking tot de door [eiser] afgelegde verklaring merkt het hof op dat zijn verklaring als partijgetuige omtrent door hem te bewijzen feiten geen bewijs in zijn voordeel op kan leveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, LJN: ZC1688). Of dat het geval is zal het hof hierna bezien. (…)

2.7 Het hof is van oordeel dat uit de verklaringen van [eiser] en [betrokkene 2], in onderling verband en in samenhang bezien en mede gelet op het in rechtsoverweging 2.3 overwogene [over de bewijskracht van de verklaring van een partijgetuige; A-G], de aan [eiser] te bewijzen opgedragen gang van zaken niet voldoende aannemelijk is geworden. Het hof acht de verklaring van [betrokkene 2] op essentiële punten niet zodanig sterk dat zij de verklaring van [eiser] als partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. Immers ten aanzien van de twee cardinale punten, te weten de inhoud van het aan het huisbezoek van [betrokkene 1] vooraf gaande telefoongesprek en van hetgeen vervolgens bij dat huisbezoek tussen hem en [eiser] is besproken, heeft [betrokkene 2] niet uit eigen wetenschap verklaard. Aldus kan de verklaring van [eiser], inhoudend dat [betrokkene 1] hem bij zijn ondertekening niet op het hogere rente-percentage heeft gewezen, geen bewijs in zijn voordeel opleveren.

Daar staat bovendien nog tegenover dat [betrokkene 1], die weliswaar als partij-getuige moet worden aangemerkt maar wiens verklaring - nu de bewijslast niet bij A&H ligt - volledige bewijskracht heeft, expliciet heeft verklaard dat hij [eiser] bij beide gelegenheden uitdrukkelijk op de verschuldigde rente heeft gewezen en bij het huisbezoek ook de consequentie daarvan, te weten de daarbij behorende maandlast, inzichtelijk heeft gemaakt.

Het moge zo zijn dat het, zoals [eiser] heeft aangevoerd, van weinig professionaliteit getuigt om cliënten laat op de avond en staande in hun hal een hypotheekofferte te laten ondertekenen ([betrokkene 1] geeft hier overigens wel een verklaring voor), echter het bewijs van de gestelde verzwijging levert zulks niet op.

Het hof merkt verder op dat de verklaring van [eiser] ruimte laat voor het oordeel dat de afwijkende offerte dan wel de hogere rente al eerder door A&H onder zijn aandacht is gebracht, nu hij aangeeft tussentijds verschillende keren bij [betrokkene 1] op kantoor te zijn geweest en daarbij mogelijk ook wel nadere offertes te hebben ondertekend.

Dat [eiser] met een hogere rentevoet akkoord is gegaan is minder buitenissig dan het lijkt, aangezien de gedingstukken van een tweede motief voor het oversluiten van de hypotheek getuigen, te weten zijn wens om [betrokkene 2] in de verhouding met de hypotheekhouder te betrekken.

2.8 Het voorgaande leidt ertoe dat het aan [eiser] opgedragen bewijs niet is geleverd. Dat betekent dat de grieven falen en het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.”

2.6 [eiser] heeft bij dagvaarding van 3 september 2013 tijdig tegen de beide arresten cassatieberoep ingesteld.^[4]Er is afgezien van het een schriftelijke toelichting op het middel. A&H is niet verschenen. Aan haar is verstek verleend.

Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit 2 onderdelen, met subonderdelen.

3.2

Onderdeel Ineemt als uitgangspunt dat A&H een waarschuwingsplicht had als bedoeld in rov. 3.11 van het zijn tussenarrest en dat volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro in beginsel op [eiser] de bewijslast rust dat A&H heeft nagelaten te waarschuwen.

Het onderdeel betoogt dat op A&H in een geval als het onderhavige een verzwaarde stelplicht (c.q. betwist- of motiveringsplicht) rust met betrekking tot de wijze waarop zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan, nu sprake is van een verhouding tussen een professionele tussenpersoon en een particulier/consument en zonder die verzwaarde stelplicht sprake is van bewijsnood nu het bewijs van niet waarschuwen niet is te leveren.

Die verzwaarde stelplicht houdt in een geval als het onderhavige in ieder geval in dat de assurantietussenpersoon de in zijn dossier behorende bescheiden – die immers binnen zijn domein vallen – dient te verschaffen die voor de bewijslevering voldoende aanknopingspunten kunnen bieden. Met het enkel geven van een relaas – dat staat tegenover het relaas van de cliënt – kan de assurantierussenpersoon niet volstaan, aangezien de bewijsnood dan blijft. A&H had dan ook de plicht tot het verstrekken van de tot haar domein behorende feitelijke gegevens ter motivering van de betwisting van de stellingen ven [eiser] dat hij niet voor de verhoging van de rente is gewaarschuwd.

Het onderdeel verbindt daaraan drie klachten.

Volgens
subonderdeel I.1heeft het hof in rov. 3.10,3.12-3.13 en het dictum van het tussenarrest voormelde verzwaarde stelplicht miskend. Deze spelplicht wordt in noot 4 van de cassatiedagvaarding omschreven als: het verstrekken van de tot haar domein behorende feitelijke gegevens ter motivering van haar betwisting, zoals de in haar dossier bevindende bescheiden.

Mocht het hof die plicht niet hebben miskend, dan is het oordeel in rov. 3.10 van het tussenarrest dat A&H aan die verzwaarde stelplicht heeft voldaan volgens
onderdeel I.2onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. De betwistingen van A&H verschaffen geen enkel aanknopingspunt voor het door [eiser] te leveren bewijs. A&H heeft immers volstaan met een –overigens in algemene bewoordingen – geven van een relaas.

Subonderdeel I.3bevat een voortbouwende klacht dat het slagen van de voorgaande klachten het hele eindarrest raken.

3.3

Het gaat in dit geval om een financieel adviseur die voor een particuliere cliënt heeft bemiddeld bij het oversluiten van een hypotheek. Op een dergelijke adviseur rust een bijzondere zorgplicht.^[5]Die zorgplicht kan zich, zoals het hof in dit geval heeft aangenomen, manifesteren in de plicht om de cliënt er uitdrukkelijk op te wijzen dat in de offerte de verschuldigde rente afwijkt van hetgeen eerder onderwerp van de bemiddeling was en om voor de consequenties ervan te waarschuwen. Dit staat in cassatie niet ter discussie. Ook staat de bewijswaardering van het hof als zodanig niet ter discussie, maar wel de daaraan voorafgaande vraag naar de verzwaarde motiveringsplicht van A&H in het kader van haar verweer.

3.4.1

Onder omstandigheden kan een zogenaamde verzwaarde motiveringsplicht (ook wel ‘stelplicht’) worden aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rust indien deze in bewijsnood zou kunnen komen te verkeren. Daarbij moet worden bedacht dat “de Hoge Raad niet zonder meer op grond van de redelijkheid en billijkheid in de omvang van de stelplicht ingrijpt, maar alleen wanneer in bepaalde procesconstellaties een zo ernstige verstoring van het processuele evenwicht dreigt dat de realisering van het materiële recht, zonder ingrijpen teveel in gevaar zou komen.”^[6]

Deze plicht komt erop neer dat degene die stellingen betwist, gezien de aard van de rechtsverhouding en de positie van partijen, gehouden is voldoende te stellen om de (meestal) eiser aanknopingspunten te bieden om zijn stellingen te bewijzen. Van de verwerende partij mag worden verlangd dat hij/zij tegenover de stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van eiser. Uw Raad formuleert het zo dat de verwerende partij ‘voldoende aanknopingspunten moet verschaffen’ ten aanzien van ‘feiten en omstandigheden die in zijn domein liggen’.^[7]

Voorbeelden van terreinen waarop een dergelijke verzwaarde motiveringsplicht wordt aangenomen zijn onder meer zaken over (medische) beroepsaansprakelijkheid en over arbeidszaken.^[8]Ook voor financiële dienstverleners kan een verzwaarde motiveringsplicht gelden. In het arrest NNEK/[A] van uw Raad uit 2006 gold als uitgangspunt tussen partijen dat sprake was van een verzwaarde motiveringsplicht voor de vermogensbeheerder en heeft uw Raad voor de behandeling na verwijzing een aantal overwegingen gewijd aan de aan te leggen maatstaf.^[9]Ook in lagere rechtspraak is dit wel overgenomen.^[10]

Indien de feitenrechter oordeelt dat de verweerder onvoldoende heeft gesteld, dan kan hij daaraan de gevolgtrekking verbinden dat het door eiser gestelde voorshands bewezen wordt geacht of zelfs de bewijslast op dat punt omkeren.^[11]Ook is aanvaard de mogelijkheid, waarvan subonderdelen 1.1 en 1.3 lijken uit te gaan, dat het door eiser gestelde onvoldoende is weersproken zodat (tegen)bewijs niet meer aan de orde komt.^[12]

3.4.2

Uit de jurisprudentie van uw Raad over aansprakelijkheid van artsen valt m.i. af te leiden dat de plicht erop neerkomt dat de betrokken professional zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing moet geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de relevante dienstverlening is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarop hij/zij de beschikking heeft of kan hebben. Daarbij zij opgemerkt dat het niet (zonder meer) voor risico van de dienstverlener komt dat bepaalde gegevens niet voorhanden zijn.^[13]

In een geval waarin de aansprakelijkheid van de notaris in het geding was, oordeelde Uw Raad dat het kennelijke oordeel van het hof dat de processuele informatieplicht van verweerders in dit geval niet zo ver gaat dat zij de volledige inhoud van het desbetreffende dossier in het geding moesten brengen, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en zozeer is verweven met de omstandigheden van het geval, dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst.^[14]

Of een partij op wie een verzwaarde stelplicht rust, daaraan heeft voldaan, berust mede op een waardering van diens stellingen. In zoverre is het oordeel in cassatietechnische zin feitelijk van aard en aan het hof als feitenrechter voorbehouden. In cassatie kan worden getoetst of het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.^[15]

3.5.1

Anders dan
subonderdeel I.1betoogt, meen ik dat uit (rov. 3.10 van) het tussenarrest niet blijkt, dat het hof de ‘voormelde verzwaarde stelplicht’ heeft miskend. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Dat het hof een en ander zou hebben miskend, kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat het hof niet met zoveel woorden overweegt dat op A&H een verzwaarde motiveringsplicht rust. In het oordeel in rov. 3.10 van het tussenarrest dat A&H de gestelde gang van zaken gemotiveerd heeft betwist, ligt m.i. besloten dat A&H naar het oordeel van het hof niet tekort is geschoten in haar verplichting voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van haar betwisting. Het hof heeft de maatstaf daarom naar mijn mening niet miskend, maar die ingevuld binnen de beoordelingsvrijheid die de feitenrechter toekomt in de omstandigheden van het concrete geval.

3.5.2

Het oordeel is, anders dan
subonderdeel I.2betoogt, naar mijn mening ook niet onbegrijpelijk, want A&H heeft redelijk uitgebreid feiten en omstandigheden vermeld en aanknopingspunten geboden. A&H heeft een op 5 juli 2007 gedateerd, getekend exemplaar van de tweede offerte overgelegd. A&H heeft gesteld dat daarin op verzoek van [eiser] een verhoging van de hypotheeksom^[16]was opgenomen en dat de belangrijke punten van de nieuwe offerte zijn besproken.^[17]Er is feitelijk verklaard over de gang van zaken tijdens het huisbezoek en een daaraan voorafgaand telefoongesprek.^[18]Ook heeft A&H gesteld dat op 20 juli 2010 de notaris bij het passeren van de akte de rente expliciet heeft besproken en bereid zou zijn dit in rechte te verklaren.^[19]Dat daarmee geen enkel aanknopingspunt voor het door [eiser] te leveren bewijs werd geboden, zoals subonderdeel I.2 aanvoert, kan naar mijn mening niet gezegd worden.

3.5.3

De klacht maakt niet duidelijk wat volgens [eiser] anders of meer van A&H verwacht had kunnen worden. Niet is gebleken dat meer of andere gegevens beschikbaar (zouden moeten)^[20]zijn. Dit geldt ook voor het element waarvoor het subonderdeel, als ik het goed zie, in het bijzonder aandacht vraagt, te weten het verstrekken van de in het dossier van A&H bevindende bescheiden. Over de inhoud van het dossier van A&H zijn van de zijde van A&H enige opmerkingen gemaakt.^[21][betrokkene 1] heeft verklaard:

“Ik weet niet of ik van het eerste gesprek met [eiser] aantekeningen heb gemaakt, we hadden toen nog geen officieel intakeformulier. Van de telefoongesprekken werden indertijd nooit notities gemaakt. De wensen van [eiser] en [betrokkene 2] zijn verwerkt in het aanvraagformulier voor de bank. Dat is de aanvraag van een offerte, en dat gaat digitaal. (…) De precieze motieven voor de aanvraag worden niet ingevuld. (…)

Een paar maanden geleden heb ik mijn dossier van [eiser] en [betrokkene 2] voor het laatst ingezien. Ik weet daarom dat de hypotheekofferte, de kopieën van paspoorten, de polissen kapitaalverzekering, de werkgeversverklaringen, en de BKR-verklaring daar in zitten. Of er nog meer in zit zou ik niet durven zeggen.”

Het partijdebat in feitelijke instanties geeft geen aanleiding om te veronderstellen dat destijds meer gegevens beschikbaar hadden moeten zijn (en dat het ontbreken daarvan voor rekening van A&H zou behoren te komen). Ook het middel wijst daar niet op. Het kennelijke oordeel van het hof dat de processuele informatieplicht in dit geval niet zo ver gaat dat A&H (de volledige inhoud van) haar dossier in het geding moest brengen, geeft mijns inziens geen blijkt van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts zozeer verweven met de omstandigheden van het geval, dat het voor het overige niet op juistheid kan worden getoetst.

3.5.4

Hiermee falen
subonderdelen I.1 en I.2. Het voortbouwende
subonderdeel I.3deelt hun lot.

3.6

Onderdeel IIricht zich tegen rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof heeft meegewogen dat het akkoord gaan met een hogere rentevoet minder buitenissig is dan het lijkt, aangezien de gedingstukken van een tweede motief voor het oversluiten van de hypotheek getuigen, te weten de wens van [eiser] om [betrokkene 2] in de verhouding met de hypotheekhouder te betrekken.
Subonderdeel II.2(er is geen subonderdeel II.1) klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is. Het kan als feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het verschaffen van een extra zekerheid aan de bank – in casu de persoon van [betrokkene 2] als medeschuldenaar – niet tot een hypotheekoversluiting noopt, aldus de klacht.

3.7

De klacht dient m.i. te falen. Zij keert zich tegen een overweging die het hof naar mijn idee ten overvloede heeft gegeven. Ook los daarvan kan zij mijns inziens niet slagen. Immers, ook indien als juist wordt aanvaard dat het verschaffen van een extra zekerheid aan de bank – in casu de persoon van [betrokkene 2] als medeschuldenaar – niet tot een hypotheekoversluiting noopt, dan sluit dat niet de mogelijkheid uit dat die weg in het onderhavige geval toch is gevolgd.^[22]De overweging van het hof is daarom niet onbegrijpelijk.

3.8

Subonderdeel II.3bevat een voortbouwende klacht, die m.i. gezien het voorgaande ook dient te falen.

3.9

Ik kom tot de slotsom dat de in het cassatiemiddel aangevoerde klachten niet opgaan.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Aansprakelijkheid hypotheekadviseur bij oversluiten hypotheek en verzwaarde motiveringsplicht

Conclusie

[eiser],

A&H Advies B.V.,

De beslissing:

Conclusie

Voetnoten