Conclusie
Nr. 13/01079
Mr. Machielse
Zitting 13 mei 2014
Conclusie inzake:
[verdachte] [1]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft verdachte op 4 februari 2013 vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde en voor 2: Schuldwitwassen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf van 100 uren.
2. Mr. T.C. Pastoor, advocaat-generaal bij het hof, heeft cassatie ingesteld, evenals mr. J.A. Schadd, advocaat te Arnhem, die dat namens verdachte heeft gedaan.
3. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie, dat zich richt tegen een van de beslissingen van het hof inzake feit 1. Namens verdachte heeft mr. K.A. Krikke, advocaat te Amsterdam, een schriftuur doen toekomen, houdende een middel van cassatie dat opkomt tegen de veroordeling.
3.1. Ik wil beginnen met het middel van de AG. Alvorens dat te bespreken, geef ik de beslissingen en overwegingen van het hof inzake feit 1 weer.
3.2. Als feit 1 was ten laste gelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 te Zwartebroek (gemeente Barneveld) en/of te Naarden en/of te Bergen en/of te Waddinxveen, althans in Nederland en/of te Hong Kong en/of in Luxemburg en/of in het Verenigd Koningrijk en/of in de Verenigde Staten van Amerika opzettelijk uit de opbrengst van door misdrijf, te weten uit het telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, aanwezig hebben en/of vervaardigen van een middel als bedoeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I en/of lijst II en/of (gewoonte)witwassen, verkregen geld (te weten een bedrag van in totaal ongeveer 1.657.582,65 en/of de tegenwaarde van (een gedeelte van) dit bedrag in Amerikaanse dollars), voordeel heeft getrokken, immers heeft hij verdachte met dit geldbedrag deelgenomen aan autoraces voor het bedrijf [A] en/of het bedrijf [B], terwijl hij wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat het door misdrijf verkregen geld betrof".
In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen.
"Geldigheid van de dagvaarding
In het tenlastegelegde onder 1 wordt aan verdachte enerzijds tenlastegelegd het "opzettelijk voordeel trekken" (artikel 416, tweede lid, Wetboek van Strafrecht), terwijl anderzijds niet alleen wordt gesteld dat verdachte de herkomst "wist" maar ook dat hij die herkomst "althans redelijkerwijze moest vermoeden" (vergelijk artikel 417bis, tweede lid, Wetboek van Strafrecht). Voor wat betreft deze bewoordingen zal het hof - mede gelet op de vermelding van "artikel 416 lid 2 Wetboek Pro van Strafrecht" op de inleidende dagvaarding de dagvaarding partieel nietig verklaren, nu hierin geen uitwerking kan worden gezien van "opzettelijk".
In het dictum heeft het hof vervolgens aldus beslist:
"Verklaart de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft de woorden "althans redelijkerwijs moest vermoeden" in het onder 1 ten laste gelegde nietig."
Ook heeft het hof de volgende overwegingen in zijn arrest opgenomen:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Verweer
Het Openbaar Ministerie en de verdediging hebben aangevoerd dat de verklaring welke de verdachte als getuige heeft afgelegd op 15 februari 2007 niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
Het hof is het daarmee eens. Hoewel tegen verdachte een verdenking bestond ten aanzien van witwassen, is verdachte niet medegedeeld dat hij op die grond niet verplicht is te antwoorden. Dit levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Afweging van de verschillende factoren leidt het hof tot het oordeel dat de verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt."
En vervolgens:
"Vrijspraak feit 1
Het hof leidt uit het bewijsmateriaal af dat - naast de zojuist vermelde bedragen - een deel van het in de tenlastelegging bedoelde geld waarvan verdachte geprofiteerd heeft, uit misdrijf verkregen is, namelijk van [betrokkene 4] uit door deze gepleegde misdrijven. Dit betreft onder meer de overboekingen en overbrengingen door [betrokkene 2] en [betrokkene 5], maar niet de gelden die afkomstig waren van [betrokkene 6] en [betrokkene 7]. Het hof acht echter niet bewezen dat verdachte "wist" dat het geld waarvan hij geprofiteerd zou hebben door daarmee deel te nemen aan autoraces, voor het overige door misdrijf verkregen zou zijn. Het hof acht namelijk niet bewezen dat verdachte wist dat de financiering voor het overige van [betrokkene 4] afkomstig was. Verdachtes verklaring komt erop neer dat hij geen weet had van de precieze herkomst van de gelden voor de beoefening van de racesport door hem. Het hof heeft om de volgende redenen onvoldoende grond aan deze verklaring te twijfelen.
- Als vaststaand dient te worden aangenomen dat [betrokkene 4] op 16 maart 2006 met [B] een overeenkomst heeft gesloten waarin hij zich als agent van zijn zoon verplichtte een bedrag van USD 1.650.000,- te fourneren. Op welke wijze hij voor deze financiering zorg diende te dragen, uit eigen middelen dan wel door sponsoring of investeringen door derden, laat deze overeenkomst echter in het midden. [betrokkene 4] heeft de raceactiviteiten van zijn zoon in 2005 en 2006 - in ieder geval - gedeeltelijk gefinancierd. Het is evenwel niet gebleken dat verdachte hiervan of van de aanmerkelijke kans daarvan op de hoogte was.
- Door de leidinggevenden van de renstal [B] [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zijn op 6 maart 2007 respectievelijk 9 december 2008 verklaringen afgelegd, die zijn neergelegd in een tweetal onderzoeksrapportages van de DEA. Weliswaar zouden volgens deze verslagen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] hebben verklaard - zakelijk weergegeven dat [betrokkene 4] het volledige bedrag van USD 1.650.000,- uit eigen zak heeft betaald. Het hof is echter van oordeel dat uit de verklaring van 24 mei 2011 niet valt af te leiden dat [betrokkene 9] wist dat het geld van [betrokkene 4] afkomstig was. Het hof begrijpt dat hij niet wist waar het geld vandaan kwam. [betrokkene 8] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris op 9 november 2012 verklaard niet bij de afspraken met [betrokkene 4] betrokken te zijn geweest en dus ook niet te weten door wie het bedrag van USD 1.650.000,- betaald is.
- Het hof kan niet buiten redelijke twijfel uitsluiten dat verdachte (redelijkerwijs) heeft gemeend dat er sprake was van sponsors of investeerders die buiten de overeenkomst stonden - ook als er geen speciale stickers op zijn auto waren bevestigd. Er zijn geen bewijsmiddelen die verdachtes verklaring ontkrachten dat hij zich niet bezig hield met de concrete betalingen en de herkomst daarvan. Het hof wijst er in dit verband voorts op dat de door het hof van witwassen vrijgesproken [betrokkene 7] en [betrokkene 6] zich aandienden als investeerders zonder eisen te stellen op het terrein van reclame.
Blijven over de bedragen die verdachte (mede) zelf heeft overgebracht naar de Verenigde Staten, welke in de bewezenverklaring van feit 2 zijn opgenomen. Uit de motivering ten aanzien van feit 1 vloeit voort dat het hof niet bewezen acht dat verdachte "opzettelijk" voordeel heeft getrokken en dat hij "wist" dat het door misdrijf verkregen geld betrof. Dat betekent dat verdachte van dit feit moet worden vrijgesproken."
3.3. Artikel 416 Sr Pro luidt aldus:
"1. Als schuldig aan opzetheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of een zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
b. hij die opzettelijk uit winstbejag een door misdrijf verkregen goed voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een door misdrijf verkregen goed overdraagt.
2.
Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk uit de opbrengst van enig door misdrijf verkregen goed voordeel trekt."
En artikel 417bis Sr:
"1. Als schuldig aan schuldheling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die een goed verwerft, voorhanden heeft of overdraagt, dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een goed vestigt of overdraagt, terwijl hij ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed dan wel het vestigen van het recht redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;
b. hij die uit winstbejag een goed voorhanden heeft of overdraagt dan wel een persoonlijk recht op of zakelijk recht ten aanzien van een goed overdraagt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betreft.
2.
Met dezelfde straf wordt gestraft hij die uit de opbrengst van enig goed voordeel trekt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betreft."
3.4.
Het middel van de AG klaagt dat de partiële nietigverklaring is gebaseerd op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen en dat deze partiële nietigverklaring een verrassingsbeslissing is ten aanzien waarvan het hof ten onrechte aan het OM en de verdediging geen gelegenheid heeft gegeven zich daarover uit te laten. Volgens de toelichting op het middel was het voor rechtbank, AG en de verdediging duidelijk dat de tenlastelegging van feit 1 primair betrekking had op artikel 416 lid 2 en Pro subsidiair op artikel 417bis lid 2 Sr. De steller van het middel wijst erop dat het hof een eventuele tegenstrijdigheid simpel uit de wereld had kunnen helpen door het onderdeel "opzettelijk" in de vierde regel van de tenlastelegging weg te strepen. Ten onrechte heeft het hof na vrijspraak van het primair deel van tenlastelegging nagelaten onderzoek te doen naar het overblijvende subsidiaire deel van de tenlastelegging.
3.5.
Dat het hof aan het OM en de verdediging niet de gelegenheid heeft geboden zich uit te laten over de uitleg van de tenlastelegging kan hier volgens mij geen rol spelen. Het hof heeft een innerlijke tegenstrijdigheid in de tenlastelegging van feit 1 geconstateerd. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt om de tenlastelegging vast te stellen en uit te leggen. Dit is een zelfstandige bevoegdheid en verantwoordelijkheid. Dat OM noch verdediging opmerkingen heeft gemaakt over de inhoud van de tenlastelegging van feit 1 betekent niet dat het hof, dat een tegenstrijdigheid in de tenlastelegging heeft vastgesteld, eerst aan OM en verdediging de gelegenheid had moeten bieden zich over de uitleg van de tenlastelegging uit te laten in plaats van zijn verantwoordelijkheid voor de vaststelling van de tenlastelegging direct te nemen. Van de vertegenwoordiger van het OM en van een advocaat mag worden verwacht dat zij de tenlastelegging kritisch zullen nalopen en hun opmerkingen daarover aan de rechter zullen voorhouden.
3.6.
De tenlastelegging van feit 1 verwijst door het opnemen van het woord "opzettelijk" in de vierde regel naar het tweede lid van artikel 416 Sr Pro. In de op een na laatste regel is opgenomen "althans redelijkerwijs moest vermoeden". Het redelijkerwijs moeten vermoeden is ontleend aan artikel 417bis lid 2 Sr. Het één is onverenigbaar met het ander. Deze spanning is op twee manieren op te lossen. Men kan, zoals de AG in de schriftuur bepleit, het woord "opzettelijk" schrappen uit de tenlastelegging dan wel, zoals het hof heeft gedaan de woorden "althans redelijkerwijs moest vermoeden". Nu de uitleg van de tenlastelegging een autonome bevoegdheid is van de rechter die over de feiten oordeelt zal, dunkt mij, de keuze die het hof hier heeft gemaakt gerespecteerd moeten worden, ook al lag een andere keuze zeker niet minder voor de hand.
Mijns inziens faalt het middel.
4.1.
Het namens verdachte voorgestelde middel komt op tegen de veroordeling voor feit 2. De gebezigde bewijsmiddelen zouden de bewezenverklaring niet kunnen dragen. Er is onvoldoende draagvlak voor een onderzoeksplicht van verdachte en voor de beslissing dat verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het geld dat hij meenam middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig was. Bovendien heeft het merendeel van de gebezigde bewijsmiddelen betrekking op het handelen van verdachtes vader na de in de bewezenverklaring genoemde periode.
4.2.
Het hof heeft als feit 2 bewezen verklaard dat
"hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 te Lelystad en Schiphol en de Verenigde Staten van Amerika telkens geldbedragen, te weten van in totaal 20.500,- euro (te weten de som van 8.000,- euro en 12.500 euro), heeft voorhanden gehad en overgedragen terwijl hij, ten tijde van het voorhanden krijgen en overdragen van bovengenoemde geldbedragen redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat bovengenoemde geld het – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit de opbrengst van enig misdrijf."
4.3.
Aan de bewezenverklaring van dit feit heeft het hof in zijn arrest de volgende overweging gewijd:
"Verdachte heeft zelf een aantal malen geldbedragen die afkomstig waren van [betrokkene 4] naar de Verenigde Staten overgebracht en/of daar overhandigd aan een ander. Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat het niet anders kan zijn dan dat deze bedragen van misdrijf afkomstig zijn. [betrokkene 4] had geen reguliere, legale inkomsten van enige betekenis.
Het hof acht niet bewezen dat verdachte heeft geweten (van de aanmerkelijke kans) dat de onder 2 vermelde bedragen van misdrijf afkomstig waren. Uit in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte dat redelijkerwijs had moeten en moest vermoeden dat de onder 2 vermelde bedragen van misdrijf afkomstig waren:
- het ging om het vervoer en overhandiging van contante bedragen van aanzienlijke omvang (€ 8.000 en € 12.500),
- welke door verdachte dan wel zijn vriendin als passagier per vliegtuig werden vervoerd van Nederland naar de Verenigde Staten, waaraan niet afdoet dat [betrokkene 4] gezegd had dat het niet anders kon dan op deze manier omdat het te kort dag zou zijn om het over te maken, en
- terwijl de bedragen afkomstig waren van iemand van wie hij kennelijk niet wist op welke legale wijze deze aan zijn inkomsten kwam maar wel dat deze enkele malen was veroordeeld wegens strafbare feiten, wegens hasjhandel, laatstelijk in 2001. Dit betreft een veroordeling tot zes jaar gevangenisstraf.
Gelet op deze feiten en omstandigheden is verdachte in die mate in zijn onderzoeksplicht tekortgeschoten dat hij met aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld."
4.4.
Het middel stelt de vraag of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het geld in die mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. [2] Artikel 417bis Sr verlangt grove schuld. Verdachte moet dus in ernstige mate zijn tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht naar de herkomst van het geld. [3]
4.5.
Mijns inziens kan dat niet zonder meer volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen voorzover die al redengevend zouden kunnen zijn, gelet op de verklaring die verdachte ter terechtzitting van 23 november 2012 heeft afgelegd. Verdachte heeft verklaard dat hij geld uit handen van zijn vader heeft meegekregen dat nodig was om deel te kunnen nemen aan een autorace. Het geld zou afkomstig zijn van een sponsor en er zou te weinig tijd zijn geweest om dat geld over te boeken. Het was aan verdachte bekend dat zijn vader veroordeeld was voor drugshandel, maar verdachte was ervan uitgegaan dat zijn vader daarmee was gestopt nadat hij in 2001 gevangenisstraf had moeten ondergaan. Dat de vader van verdachte in die periode geen legale inkomsten had, wil nog niet zeggen dat verdachte, die gedurende zijn gehele racecarrière is gesponsord, min of meer aanmerkelijk onachtzaam is geweest bij het aannemen van het geld dat nodig was om zijn deelname aan de race in San José veilig te stellen. De pleitnota van hoger beroep heeft gewezen op verklaringen van personen die bij verdachtes raceteam betrokken waren, waaruit is op te maken dat verdachte inderdaad in die periode door derden is gesponsord en dat er naast die sponsors nog investeerders waren. Dat het, zoals het hof in de bewijsoverweging heeft opgenomen, ging om vervoer en overhandiging van contante bedragen van aanzienlijke omvang wekt, bezien tegen de achtergrond van wat verdachte daarover heeft verklaard en de grote hoeveelheid geld die nodig is om deel te kunnen nemen aan autoraces, nog geen bevreemding. Ook de overige argumenten in de bewijsoverweging zijn naar mijn mening niet toereikend. Waarom het geld contant mee moest worden genomen naar de Verenigde Staten heeft verdachte uitgelegd. Dat verdachte het geld uit handen van zijn vader heeft aangenomen wil nog niet zeggen dat verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat het geld niet van een sponsor afkomstig kon zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging kan niet zonder meer volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen en overdragen van het geld redelijkerwijs had moeten vermoeden dat dit afkomstig was uit de opbrengst van enig misdrijf, zoals is bewezenverklaard. [4]
Het middel is volgens mij gegrond.
5.
Het door de AG voorgestelde middel treft geen doel. Het door verdachte voorgestelde middel slaagt naar mijn mening wel.
6.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden