Conclusie
Nr. 13/01954
Mr. Machielse
Zitting 13 mei 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De kantonrechter te 's-Gravenhage heeft verdachte op 29 juli 2009 bij verstek voor twee overtredingen van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 veroordeeld tot twee geldboetes van € 220. Op 16 april 2012 heeft verdachte hoger beroep doen instellen. Op 17 januari 2013 heeft het Gerechtshof 's-Gravenhage verdachte bij verstek niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, omdat verdachte geen schriftuur met grieven heeft ingediend, noch ter terechtzitting mondeling bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven.
2. Verdachte heeft cassatie tegen dit arrest doen instellen. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt, kort gezegd, dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat verdachte van zijn aanwezigheidsrecht afstand heeft gedaan. Het hoger beroep is schriftelijk ingesteld door een bepaaldelijk gevolmachtigd advocaat. Deze advocaat verleende op zijn beurt weer volmacht aan de griffie om beroep in te stellen tegen het vonnis van de kantonrechter en deelde mede dat de oproeping naar zijn kantoor kon worden verzonden. De schriftuur klaagt dat dit niet is gebeurd. Wel is getracht de appeldagvaarding uit te reiken aan een adres waar verdachte ten tijde van het instellen van het hoger beroep niet meer stond ingeschreven. Dit adres is niet vermeld in de brief van de advocaat. Uiteindelijk is de appeldagvaarding uitgereikt aan de griffier, die de dagvaarding weer heeft doorgestuurd naar dat adres. Het kantooradres dat is genoemd in de brief van de advocaat is, aldus het middel, niet anders te begrijpen dan als het adres dat ingevolge het derde lid van artikel 450 Sv Pro is opgegeven. Niet blijkt dat een afschrift van de appeldagvaarding is verzonden naar het kantooradres, zoals artikel 588a lid 1 onder c Sv voorschrijft. Onder deze omstandigheden heeft het hof niet kunnen aannemen dat verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om aanwezig te zijn bij zijn berechting.
3.2. De volmacht die de advocaat van verdachte in het kader van het instellen van het hoger beroep naar de griffie heeft gestuurd, is gedateerd 12 april 2012 en heeft de volgende inhoud:
“Mijne dames, heren,
Door [verdachte], bij u beter bekend onder bovengemelde parketnummers, ben ik bepaaldelijk gevolmachtigd namens hem beroep in te stellen tegen het vonnis, alsmede tegen alle andere genomen beslissingen, van 29 juli 2009 onder parketnummer 09/403496-08 en van 30 maart 2010 onder parketnummer 09/402544-08 door de kantonrechter van uw rechtbank.
Door dit faxbericht verleen ik u -enig griffiemedewerker te 's-Gravenhage- de volmacht beroep in te stellen tegen het vonnis en alle andere door de rechtbank genomen beslissingen in de zaak tegen cliënt op 29 juli 2009 onder parketnummer 09/403496-08 en op 30 maart 2010 onder parketnummer 09/402544-08. Ik verzoek u dan ook onmiddellijk het rechtsmiddel aan te wenden (HR 22-12-2009, LJN BJ7810).
Ik verzoek u mij een afschrift van de 'akte Instellen rechtsmiddel' te doen toekomen. De oproeping kan te zijner tijd eveneens aan mijn kantoor worden gezonden. Bij voorbaat mijn hartelijke dank voor uw medewerking.”
3.3. De advocaat verwijst in deze volmacht naar HR 22 december 2009, NJ 2010, 102 m.nt. Borgers, maar de volmacht voldoet niet aan de eisen die de Hoge Raad in dat arrest heeft gesteld aan een schriftelijke volmacht van een advocaat die een griffiemedewerker wil machtigen om namens zijn cliënt hoger beroep in te stellen. De Hoge Raad overwoog immers in dat arrest:
“3.6. Met het oog op de door de wetgever, vooral ter voorkoming van betekeningsproblemen, aangescherpte regeling van het aanwenden van in het bijzonder hoger beroep voorziet art. 450, vierde lid in verbinding met het derde lid, Sv in de uitreiking van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep aan de gemachtigde. Gelet op die uit de memorie van toelichting blijkende bedoeling zal de schriftelijke volmacht waarmee een advocaat een griffiemedewerker machtigt om namens de verdachte hoger beroep in te stellen, moeten voldoen aan de in art. 450, derde lid, Sv nader geformuleerde eisen. Dat betekent dat de schriftelijke volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet inhouden:
(i) de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art. 450, eerste lid sub a, Sv);
(ii) de verklaring van de advocaat dat de verdachte instemt met het door de medewerker ter griffie aanstonds in ontvangst nemen van de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep (art. 450, derde lid, Sv);
(iii) het adres dat door de verdachte is opgegeven voor de toezending van het afschrift van de appeldagvaarding (art. 450, derde lid, Sv).
3.7. Art. 450, derde lid, Sv houdt in dat slechts dan gevolg behoeft te worden gegeven aan een schriftelijke volmacht die aan een griffiemedewerker is verleend met het oog op het instellen van hoger beroep indien de volmacht voldoet aan de wettelijke eisen. Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever niet heeft willen weten van een volmacht die aan die eisen niet beantwoordt. Er moet van worden uitgegaan dat de wetgever ook niet heeft willen weten van de mogelijkheid tot herstel van verzuimen na het verstrijken van de termijn voor het instellen van hoger beroep dan wel tot verlenging van die termijn teneinde gelegenheid te bieden tot herstel van een of meer verzuimen.”
3.4. In de brief van de advocaat is inderdaad een dubbele machtiging te lezen en een opgave van het adres waarheen een afschrift van de appeldagvaarding kan worden gezonden. Wat ontbreekt is evenwel de verklaring onder (ii) genoemd. De voorwaarde dat de verdachte ermee moet instemmen dat de gevolmachtigd medewerker van de griffie de oproeping aanstonds voor verdachte in ontvangst neemt, moet bezien worden tegen de achtergrond van het vierde lid van artikel 450 Sv Pro. In zo een geval is er immers sprake van een uitreiking in persoon. Dat heeft gevolgen voor de termijn waarbinnen cassatie kan worden ingesteld. Als zo een uitreiking aan de griffiemedewerker uitblijft, wordt de onherroepelijkheid van een eventueel arrest op de lange baan geschoven als de zaak bij verstek moet worden afgedaan. Dat heeft de wetgever met deze regeling juist willen voorkomen. De ratio van de eisen die aan de volmacht door de advocaat worden gesteld, is immers de aanscherping van de wettelijke regeling voor het instellen van hoger beroep.
De advocaat die de volmacht heeft opgesteld, heeft daarin vermeld dat de oproeping naar zijn kantooradres kon worden gezonden. Deze mededeling dient te gelden als een opgave in de zin van artikel 588a lid 1 onder c Sv van een adres waarnaar mededelingen in de strafzaak kunnen worden gezonden. Niet blijkt dat de appeldagvaarding naar dat adres is verstuurd.
3.5. Het recht van een verdachte om bij zijn berechting aanwezig te zijn is een in artikel 6 lid 3 onder Pro c EVRM gewaarborgd grondrecht. Als verdachte wel ter terechtzitting in hoger beroep zou zijn verschenen, zou dit hebben geleid tot een zelfde situatie als wanneer de volmacht wel de clausule zou bevatten dat de verdachte ermee instemde dat de griffiemedewerker namens hem de oproeping in ontvangst zou nemen. Ook dan zou het cassatieberoep binnen 14 dagen na de einduitspraak moeten worden ingesteld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het ontbreken van een verklaring van de advocaat in de volmacht dat hij door verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van het hoger beroep niet aan de ontvankelijkheid van verdachte in dat hoger beroep in de weg staat, als ter terechtzitting in hoger beroep verdachte of een gemachtigd advocaat is verschenen en daar verklaart dat aan de verlening van die volmacht de wens van verdachte ten grondslag ligt om op rechtsgeldige wijze hoger beroep in te stellen. [1] Mijns inziens staat de ratio van deze regeling er evenmin aan in de weg dat een hoger beroep ontvankelijk is, hoewel de volmacht van de advocaat niet vermeldt dat verdachte akkoord gaat met het in ontvangst nemen van de oproeping door de griffiemedewerker, mits een op de voet van artikel 279 Sv Pro gemachtigd advocaat of verdachte ter terechtzitting verschijnt. Als de appeldagvaarding niet correct is uitgereikt, moet er vanuit worden gegaan dat deze herstelmogelijkheid aan verdachte is onthouden. Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgesproken in een geval waarin zich dit gebrek in de volmacht voordeed, maar de situatie lijkt zozeer op die waarin het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging in de volmacht door verschijning van verdachte of advocaat wordt hersteld, dat naar mijn oordeel de uitkomst hetzelfde moet zijn.
Het middel lijkt mij terecht te zijn voorgesteld.
4.1. Het tweede middel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Het bezwaar van de steller van het middel draait om de stelling dat voor het onderzoek ter terechtzitting van 17 januari 2013 het vervolgingsrecht van het OM al op 29 november 2012 [2] was verjaard. Door verdachte niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep zou de veroordeling in eerste aanleg, zo begrijp ik, standhouden en kan verdachte in hoger beroep de verjaring niet meer met succes inroepen.
4.2. Uit de aantekening mondeling vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2009 is af te leiden dat het eerste feit gepleegd is op 14 augustus 2008 en het tweede op 6 september 2008. De verjaringstermijn voor overtredingen bedroeg indertijd en thans nog drie jaar. Door het vonnis van de kantonrechter werd de verjaring gestuit. Op het moment van het vonnis van de kantonrechter had artikel 72 Sr Pro dezelfde inhoud als thans. Dat artikel bepaalt dat na de sluiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt en dat het recht op strafvordering ten aanzien van overtredingen na 10 jaar vervalt. Verdachte heeft op 16 april 2012 hoger beroep doen instellen en de voorzitter van het gerechtshof heeft op 3 augustus 2012 verlof voor de behandeling in hoger beroep gegeven. Als tussen het vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2009 en de beschikking van de voorzitter van 3 augustus 2012 geen daad van vervolging is gesteld, is tussen beide data meer dan drie jaar verstreken en zou het vervolgingsrecht van het OM inderdaad zijn vervallen.
4.3. Maar het dossier bevat een proces-verbaal van mededeling van een niet-onherroepelijk vonnis van de kantonrechter van 29 juli 2009, welke mededeling aan verdachte in persoon is uitgereikt op 11 april 2012. Een daad van vervolging in de zin van artikel 72 Sr Pro die de verjaring stuit betreft een daad welke erop is gericht een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing van de rechter te verkrijgen. [3] In verband met het bepaalde in artikel 557, tweede lid, Sv strekt deze verstekmededeling er ook toe te bewerkstelligen dat het vonnis van de kantonrechter voor tenuitvoerlegging vatbaar werd. Dit brengt mee dat deze verstekmededeling dient te worden aangemerkt als een daad van vervolging in de zin van artikel 72 Sr Pro. Door de uitreiking is de verjaring gestuit en is een nieuwe verjaringstermijn aangevangen.
Het middel faalt.
5. Het eerste middel lijkt mij gegrond te zijn, het tweede middel faalt en kan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden