Conclusie
Nr. 13/01820
Mr. Machielse
Zitting 13 mei 2014
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 30 oktober 2012 voor: Als een vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.
2. Mr. M.K. Bhadal, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte het beroep op schorsing van de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring heeft verworpen. Het middel heeft betrekking op een uitspraak in kort geding, inhoudende een verbod tot uitzetting en op een bevel van de rechter-commissaris tot medebrenging van verdachte. De uitspraak in kort geding levert volgens de steller van het middel een algemene ongeschreven strafuitsluitingsgrond op, omdat het verblijf van verdachte daardoor als het ware wordt gedoogd en het bevel van de rechter-commissaris is te beschouwen als een ambtelijk bevel als bedoeld in artikel 43 Sr Pro.
3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat verdachte
"op 7 mei 2010 te Rotterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris van Justitie (nummer 0010-20-2017) de dato 9 november 2009, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."
3.3. Voorts heeft het hof in zijn arrest nog het volgende opgenomen:
"
Verweren van de verdediging
Verweren van de verdediging
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat een veroordeling van de verdachte ter zake van het bewezen verklaarde achterwege dient te blijven.
Hiertoe heeft hij primair aangevoerd dat:
- de voorzieningenrechter te Haarlem bij uitspraak van 26 augustus 2010 een voorlopige voorziening heeft toegewezen ten aanzien van de verdachte, inhoudende dat de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring worden geschorst tot vier weken nadat op zijn bezwaar tegen de ongewenstverklaring is beslist;
- de verdachte in de veronderstelling was dat hij de beslissingen omtrent het bezwaar tegen zijn ongewenstverklaring en de voorlopige voorziening hangende het bezwaarschrift hier te lande mocht afwachten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Vooropgesteld wordt dat het verzoek om voornoemde voorlopige voorziening ten tijde van het ten laste gelegde (periode van 7 tot en met 9 mei 2010) nog niet was toegewezen en de ongewenstverklaring derhalve nog niet was geschorst. De voorlopige voorziening werd pas drieënhalve maand later, op 26 augustus 2010, toegewezen.
Het hof overweegt voorts dat ook indien de voorlopige voorziening ten tijde van het ten laste gelegde wel al was toegewezen, dit op zichzelf niet afdoet aan de strafbaarheid van verdachtes verblijf in Nederland op dat moment. De uitspraak van de voorzieningenrechter dat hangende het bezwaar tegen de ongewenstverklaring de verdachte niet mag worden uitgezet laat onverlet de verplichting en verantwoordelijkheid van de verdachte om zich inspanning te getroosten aan zijn illegale verblijf Nederland een eind te maken, bijvoorbeeld door te vertrekken naar een derde land.
Met betrekking tot de stelling van de verdediging dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat hij de beslissingen op het bezwaarschrift en het verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mocht afwachten, overweegt het hof als volgt.
In de beschikking tot ongewenstverklaring d.d. 9 november 2009 is onder meer het volgende opgenomen:
"Het intrekken van de aan betrokkene verleende verblijfsvergunning en de ongewenstverklaring hebben van rechtswege tot gevolg dat betrokkene na bekendmaking van de beschikking niet langer rechtmatig in Nederland verblijft . Betrokkene dient Nederland binnen 24 uur te verlaten en kan daartoe worden uitgezet. Indien betrokkene tijdig bezwaar maakt tegen dit besluit worden de hier genoemde rechtsgevolgen niet opgeschort. Verder verblijf van betrokkene is strafbaar. Daaraan doet niet af de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden".
Deze beschikking is op 16 november 2009 in persoon uitgereikt aan de verdachte, waarbij de strekking van het besluit met de hulp van een tolk in een voor de verdachte begrijpelijke taal is meegedeeld. Bovendien kon de verdachte op dat moment, dan wel zeer kort daarna, beschikken over rechtsbijstand, aangezien hij blijkens de uitspraken van de bestuursrechter reeds op 17 december 2009 door tussenkomst van dezelfde raadsman als die verdachte thans bijstaat rechtsmiddelen tegen deze beschikking heeft aangewend.
De verdachte heeft voorts op 9 mei 2010 tegenover de politie verklaard dat hij de beschikking tot ongewenstverklaring herkent en dat hij weet dat het strafbaar is om in Nederland te blijven wanneer hij ongewenst vreemdeling is verklaard.
Op basis van het bovenstaande gaat het hof ervan uit dat de verdachte op de hoogte was van de inhoud van de beschikking en dat hij wist dat hij onmiddellijk het land moest verlaten, ook indien een rechtsmiddel zou worden ingesteld.
Dat er later een voorlopige voorziening, strekkende tot een verbod op uitzetting tijdens de bezwaarprocedure, is afgegeven doet aan de ongewenstverklaring - en de strafbaarheid daarvan - op 7 mei 2010 niet af, te meer niet omdat deze voorlopige voorziening geen terugwerkende kracht had. Overigens heeft, nadat eerder (de sector bestuursrecht van) de Rechtbank Assen dat op 8 december 2011 had gedaan, de Afdeling bestuursrechtspraak bij beslissing van 23 mei 2012 de bezwaren van verdachte tegen zijn ongewenstverklaring integraal verworpen.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.
Subsidiair is door de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu er sprake was van een overmachtsituatie (in de zin van een noodtoestand) en/of een situatie als bedoeld in artikel 42 Sr Pro, zoals het hof het verweer van de raadsman begrijpt). Daartoe is aangevoerd dat:
- de verdachte op 7 mei 2010 door de parketpolitie als getuige is opgehaald en vervolgens in vreemdelingenbewaring is gesteld zodat het voor de verdachte derhalve feitelijk onmogelijk was om op 9 mei 2010 niet in Nederland te verblijven;
- de verdachte op 7 mei 2010 door een bevel van de rechter-commissaris werd verplicht te verschijnen om te getuigen in een strafzaak, waardoor de verdachte genoodzaakt was om op 7 mei 2010 in Nederland te zijn.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte is bij beschikking van 16 november 2009 ongewenst verklaard, in welke beschikking stond vermeld dat hij binnen 24 uur het land moest verlaten. De verdachte was hiervan op de hoogte.
Op 7 mei 2010 werd verdachte ingevolge het bevel van de rechter-commissaris tot medebrenging van verdachte om als getuige in een strafzaak te verschijnen, op 7 mei 2010 - thuis - aangetroffen. Op dat moment verbleef de verdachte derhalve in strijd met voormelde beschikking tot ongewenstverklaring in Nederland. De verdachte heeft voordat hij werd opgehaald op 7 mei 2010, ruim de tijd gehad om Nederland te verlaten.
Gesteld noch aannemelijk is geworden dat verdachte om reden van deze nog af te leggen getuigenverklaring nog in Nederland verbleef. Evenmin is gesteld of aannemelijk geworden dat verdachte voordat de politie op 7 mei 2010 bij hem aanbelde ervan op de hoogte was dat hij als getuige voor de rechter-commissaris moest verschijnen en/of dat daartoe - na zijn eerdere niet verschijnen - tegen hem een bevel medebrenging was verleend.
Gezien deze feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden ingezien dat en waarom het door de rechter-commissaris verleende bevel tot medebrenging van verdachte om als getuige te verschijnen in de weg zou staan aan de strafbaarheid van verdachtes verblijf in Nederland op 7 mei 2010. Dat de verdachte een deel van 7 mei 2010 ingevolge het bevel medebrenging vast zat, zoals de raadsman naar voren heeft gebracht, doet daar niet aan af."
3.4. Een uitspraak van de voorzieningenrechter in kort geding, neerkomende op een verbod tot uitzetting zolang nog niet is beslist op het bezwaar tegen de ongewenstverklaring, houdt geen opheffing met terugwerkende kracht in van die ongewenstverklaring. Zo een beslissing is dan ook niet gelijk te stellen met een beschikking van de Staatssecretaris van Justitie om een eerdere beschikking tot ongewenstverklaring in te trekken of met terugwerkende kracht op te heffen. [1] Een bevel van de rechter-commissaris tot medebrenging van verdachte als getuige verandert de status van verdachte als ongewenst verklaarde vreemdeling evenmin. Een bevel medebrenging is gericht tot de justitiële diensten en houdt in dat deze een persoon ophalen om te verschijnen voor de rechter, maar bevat geen bevel aan verdachte om in Nederland te blijven.
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte voor het misdrijf van artikel 197 Sr Pro een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd nu het hof in zijn arrest ten onrechte niet heeft vastgesteld dat alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.
4.2. In HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151 overwoog de Hoge Raad:
"4.7. De Hoge Raad leidt uit de (...) rechtspraak van het Hof van Justitie af dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven."
4.3. Het hof heeft een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd zonder te hebben vastgesteld dat de in de terugkeerrichtlijn [2] vastgelegde terugkeerprocedure is doorlopen. De strafoplegging is daarom inderdaad ontoereikend gemotiveerd.
Het tweede middel is terecht voorgesteld.
5. Het tweede middel treft doel. Het eerste middel kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de daarin opgenomen strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden