Conclusie
15/00188
Mr. L. Timmerman
Zitting: 6 maart 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie
1.Feiten en procesverloop
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen van 22 maart 2010 is ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: “[verzoeker]”) de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard.
1.3
Op verzoek van de (voormalig) (waarnemend) rechter-commissaris (bij voordracht tot toepassing art. 358a lid 1 Fw d.d. 23 juni 2014) heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen bij vonnis van 31 oktober 2014 ex art. 358a Fw vastgesteld dat [verzoeker] gedurende zijn schuldsaneringsregeling heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen en heeft de rechtbank bepaald dat art. 358 lid 1 Fw Pro verder geen toepassing vindt en [verzoeker] de schone lei wordt ontnomen.
1.4
Op het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem bij arrest van 5 januari 2015 voornoemd vonnis van 31 oktober 2014 bekrachtigd. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.
1.5
Uit de stukken blijkt (rov. 3.4) dat [verzoeker] voorafgaande aan zijn toelating tot de schuldsaneringsregeling een eenmanszaak dreef. [verzoeker] is in staat van faillissement verklaard. De ex-partner van [verzoeker], [betrokkene 1], heeft als (formeel) bestuurder met de onderneming van [verzoeker] een doorstart gemaakt onder de naam [A] B.V. (hierna: “[A]”). Ook [A] is vervolgens in staat van faillissement verklaard. De curator in dit faillissement heeft bij brief van 28 maart 2014 [2] aan de (voormalig) rechter-commissaris in de schuldsaneringsregeling van [verzoeker] geschreven dat in dat faillissement “
een beeld naar voren is gekomen dat niet de statutair directeur [betrokkene 1] maar haar ex-echtgenoot [verzoeker] degene was die het bedrijf feitelijk leidde.[…]
Voor hij in de WSNP kwam had hij ook een transportbedrijf[…]
[verzoeker] is ook degene die ik heb gesproken toen het faillissement was uitgesproken.[…]
Van haar ([betrokkene 1]) heb ik nooit iets vernomen.”
een beeld naar voren is gekomen dat niet de statutair directeur [betrokkene 1] maar haar ex-echtgenoot [verzoeker] degene was die het bedrijf feitelijk leidde.[…]
Voor hij in de WSNP kwam had hij ook een transportbedrijf[…]
[verzoeker] is ook degene die ik heb gesproken toen het faillissement was uitgesproken.[…]
Van haar ([betrokkene 1]) heb ik nooit iets vernomen.”
In diverse brieven en e-mailberichten (rov. 3.4) wordt het beeld bevestigd dat [verzoeker] werkzaamheden voor [A] verrichtte en feitelijk het bedrijf leidde.
1.6
Het hof oordeelt (in rov. 3.5) dat [verzoeker] zijn verweer, inhoudende dat hij slechts enkele telefoongesprekken en lichte administratieve werkzaamheden voor [A] heeft verricht, in het licht van de hiervoor aangehaalde verklaringen onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Het lag op de weg van [verzoeker] om ter motivering van zijn betwisting specifieker in te gaan op hetgeen in de verschillende verklaringen omtrent de werkzaamheden van [verzoeker] voor [A] is vermeld. Bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting neemt het hof aan dat [verzoeker] werkzaamheden heeft verricht voor [A] van een zodanige omvang, dat hij feitelijk de onderneming heeft geleid. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] wist, dan wel behoorde te weten, dat hij in het kader van de schuldsaneringsregeling de bewindvoerder diende te informeren over alle aangelegenheden die voor de regeling van belang kunnen zijn, ook over de door hem voor [A] verrichte werkzaamheden. In die zin is [verzoeker] naar het oordeel van het hof toerekenbaar tekortgeschoten in de in art. 288 lid 1 sub c Fw Pro genoemde informatieverplichting.
1.7
Het hof gaat voorts (in rov. 3.6) in op het verweer van [verzoeker] dat hij voor de door hem verrichte werkzaamheden geen vergoeding in de vorm van loon heeft ontvangen. Het hof is van oordeel dat voor [verzoeker], die in het kader van de schuldsanering in verband met zijn arbeidsongeschiktheid was vrijgesteld van zijn sollicitatieverplichting, des te meer reden bestond om de bewindvoerder te informeren over de door hem verrichte werkzaamheden, zodat [verzoeker] zijn ten behoeve van [A] benutte arbeidscapaciteit had kunnen aanwenden om inkomen te genereren voor de schuldeisers, althans zijn bewindvoerder in ieder geval had kunnen onderzoeken of [verzoeker] daartoe in staat zou zijn geweest. Het hof merkt hierbij op dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] er destijds ook niet aan in de weg stond om zijn eenmanszaak te exploiteren. Nu [verzoeker] door inzet van zijn arbeidscapaciteit geen inkomen voor zijn schuldeisers heeft gegenereerd en de schuldeisers – door het verzuim om de bewindvoerder te informeren – verstoken zijn gebleven van iedere controle op genoemde werkzaamheden en op de mogelijkheden van [verzoeker] om inkomsten voor zijn schuldeisers te verwerven, heeft [verzoeker] naar het oordeel van het hof zijn schuldeisers benadeeld.
1.8
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel (in rov. 3.7) dat het benadelen van de schuldeisers zoals hiervoor omschreven, grond zou hebben opgeleverd om de schuldsaneringsregeling ex art. 350 lid 3 sub e Fw Pro te beëindigen, indien deze feiten en omstandigheden bekend waren geworden tijdens de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof is van oordeel dat thans art. 358 lid 1 Fw Pro geen verdere toepassing dient te vinden, zodat aan [verzoeker] de schone lei moet worden ontnomen.
1.9
[verzoeker] heeft tegen voornoemd arrest cassatieberoep ingesteld bij verzoekschrift, (tijdig [3] ) ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 13 januari 2015.
1.1
In het verzoekschrift tot cassatie is (op p. 12) een voorbehoud gemaakt met betrekking tot een eventuele aanvulling of verbetering van het verzoekschrift naar aanleiding van het nog te ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 22 december 2014 [4] . Bij brief van 11 februari 2015 heeft de advocaat van [verzoeker] aangegeven af te zien van een reactie op het inmiddels ontvangen proces-verbaal.
2.Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1
Het verzoekschrift tot cassatie bevat drie cassatiemiddelen, aangeduid als middel 1-3.
2.2
Middel 1klaagt dat het hof (bij zijn oordeel in rov. 3.7) ten onrechte niet heeft onderzocht dan wel ten onrechte de van openbare orde zijnde vraag (impliciet) positief heeft beantwoord of de rechter-commissaris belanghebbende is in de zin van art. 358a Fw en aldus ontvankelijk is in de voordracht waarmee hij deze procedure heeft ingeleid. Volgens het middel had het hof moeten oordelen dat de rechter-commissaris niet-ontvankelijk is omdat deze geen belanghebbende in de zin van art. 358a Fw is en aldus het vonnis behoren te vernietigen.
2.3
Art. 358a lid 1 Fw bepaalt (kort gezegd) dat indien na beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling met verlening van de schone lei blijkt van benadeling van schuldeisers vóór de beëindiging, de rechter op verzoek van iedere belanghebbende kan bepalen dat de schone lei wordt ontnomen. Over de vraag wie als ‘iedere belanghebbende’ in de zin van art. 358a Fw kan worden aangemerkt, bestaat geen duidelijkheid. De parlementaire geschiedenis van art. 358a Fw [5] verschaft op dit punt geen uitsluitsel. [6] In de lagere jurisprudentie wordt aangenomen dat de voormalige bewindvoerder en de rechter-commissaris als belanghebbende in de zin van art. 358a Fw kunnen worden aangemerkt. [7] Daarentegen wordt in de literatuur de rechter-commissaris niet als belanghebbende aangemerkt. [8] Dethmers schaart hieronder de benadeelde schuldeisers en daarnaast ook de bewindvoerder, op grond van zijn aansprakelijkheid jegens de schuldeisers in geval van een tekortschieten in het beheer van de boedel. [9]
2.4
Bij arrest van 6 juni 2014 [10] heeft de Hoge Raad uiteengezet dat volgens vaste rechtspraak [11] het antwoord op de vraag of iemand als belanghebbende kan worden aangemerkt, moet worden afgeleid uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen. Daarbij zal (aldus de Hoge Raad) een rol spelen in hoeverre iemand door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen.
2.5
De taak van de rechter-commissaris in het kader van een schuldsaneringsregeling is ex art. 314 Fw Pro het houden van toezicht op de bewindvoerder. De bewindvoerder is ex art. 316 Fw Pro belast met het toezicht op de naleving door de schuldenaar van diens verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling voortvloeien en met het beheer en de vereffening van de boedel. De belangen van de schuldeisers worden dan ook direct door de bewindvoerder en (anders dan het middel in onderdelen 1.20-1.22 betoogt) indirect door de rechter-commissaris behartigd.
De rechter-commissaris heeft in de uitvoering van zijn toezichtstaak een aantal bevoegdheden die hij in grote mate naar eigen inzicht kan uitoefenen. [12] Te denken valt hierbij aan de verplichting van de rechtbank voorafgaande aan bepaalde beslissingen omtrent de boedel om de rechter-commissaris te horen (art. 314 lid 2 jo Pro. 65 Fw), het horen van getuigen of het bevelen van een deskundigenonderzoek (art. 314 lid 2 jo Pro. 66 Fw), het machtigen van de bewindvoerder voor bepaalde handelingen (art. 316 lid 2 Fw Pro), de verplichting van de bewindvoerder om rekening en verantwoording af te leggen aan de rechter-commissaris (art. 356 lid 3 Fw Pro) en het voordragen voor ontslag van de bewindvoerder (art. 319 Fw Pro). In het verificatieproces heeft de rechter-commissaris vooral de functie van organisator en procesbegeleider.
2.6
De rechter-commissaris kan voorts (naast de rechtbank en al dan niet ambtshalve) de looptijd van de schuldsaneringsregeling wijzigen en aan de rechtbank een (tussentijdse) beëindiging(szitting) voordragen (art. 349a, 350, 352 en 354a Fw). Bovendien kunnen de schuldeisers (en ook de schuldenaar) zich tot de rechter-commissaris wenden als zij het niet eens zijn met een handeling van de bewindvoerder (art. 317 Fw Pro).
2.7
Gelet op alle wettelijk vastgestelde taken en bevoegdheden van de rechter-commissaris meen ik dat de rechter-commissaris moet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 358a Fw. Het ligt mijns inziens voor de hand dat indien sprake is van benadeling van schuldeisers, de rechter-commissaris – uit hoofde van zijn takenpakket – de bevoegdheid heeft om een verzoek tot ontneming van de schone lei te doen. Deze bevoegdheid moet niet beperkt blijven tot de bewindvoerder. Het is aan de rechter-commissaris om in te grijpen als de bewindvoerder niet goed functioneert. [13] In dit kader past dat ook de rechter-commissaris op ontneming van de schone lei kan aansturen. [14]
2.8
Aangenomen kan worden dat gezien zijn (wettelijk) takenpakket de rechter-commissaris een zodanig eigen (professioneel) belang heeft bij de uitkomst van de procedure tot ontneming van de schone lei – gelijk aan het eigen (professionele) belang dat de bewindvoerder in dit verband heeft –, dat het aanmerken van de rechter-commissaris als belanghebbende in de zin van art. 358a Fw strookt met voornoemd arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2014. [15]
2.9
De verwijzing door het middel (in onderdeel 1.12) naar art. 361 lid 1 Fw Pro dat (onder andere) bepaalt dat verzoeken ex art. 358a lid 1 Fw door een advocaat moeten zijn ondertekend, gaat niet op. Deze bepaling sluit namelijk niet uit dat verzoeken – bijvoorbeeld ex art. 350 lid 1 Fw Pro, waarnaar art. 361 lid 1 Fw Pro ook verwijst – ook gedaan kunnen worden door een rechter-commissaris en in dat geval niet door een advocaat behoeven te worden ondertekend.
2.1
Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat in casu de rechter-commissaris als belanghebbende in de zin van art. 358a Fw ontvankelijk is in zijn verzoek tot ontneming van de schone lei. Het middel dat betoogt dat aangezien de vraag of de rechter-commissaris belanghebbende is in de zin van art. 358a Fw ziet op de toegang tot de overheidsrechter, een vraag van openbare orde is, die het hof ambtshalve (expliciet negatief) had moeten beantwoorden, kan dan ook niet slagen wegens een gebrek aan belang.
2.11
Middel 2klaagt (in de kern) met een rechtsklacht en een motiveringsklacht dat het hof (in rov. 3.7) niet in aanmerking heeft genomen dat de aan [verzoeker] verweten feiten en omstandigheden al tijdens de schuldsanering aan de bewindvoerder bekend waren althans konden zijn, hetgeen (aldus het middel) grond is voor afwijzing van het verzoek tot ontneming van de schone lei. De toelichting op het middel is onderverdeeld in drie delen: ‘belang van nieuwe feiten’ (onderdelen 2.1-2.4), ‘de verweten feiten en omstandigheden waren al bekend’ (onderdelen 2.5-2.10) en ‘de verweten feiten en omstandigheden hadden bekend kunnen zijn’ (onderdelen 2.11-2.23).
2.12
Art. 358a lid 1 Fw luidt in dit verband als volgt: “
Indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling[…]
blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350, derde lid, onder e[benadeling van schuldeisers, LT]
, kan de rechter[…]
bepalen dat art. 358, eerste lid[de schone lei, LT]
, verder geen toepassing vindt.” Voorwaarde voor toewijzing van het verzoek tot ontneming van de schone lei is dus dat blijkt van feiten of omstandigheden die, zou de schuldsaneringsregeling nog van toepassing zijn geweest, grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van die toepassing omdat de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen. Wessels stelt dat het moet gaan om ‘nieuwe’ feiten. [16]
Indien na de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling[…]
blijkt dat zich voordien feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350, derde lid, onder e[benadeling van schuldeisers, LT]
, kan de rechter[…]
bepalen dat art. 358, eerste lid[de schone lei, LT]
, verder geen toepassing vindt.” Voorwaarde voor toewijzing van het verzoek tot ontneming van de schone lei is dus dat blijkt van feiten of omstandigheden die, zou de schuldsaneringsregeling nog van toepassing zijn geweest, grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van die toepassing omdat de schuldenaar tracht zijn schuldeisers te benadelen. Wessels stelt dat het moet gaan om ‘nieuwe’ feiten. [16]
2.13
Het middel klaagt ten onrechte (in onderdeel 2.4) dat het hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van nieuwe feiten als hier bedoeld. Het hof overweegt immers (in rov. 3.7) dat het op grond van het voorgaande tot het oordeel komt dat het benadelen van de schuldeisers zoals hiervoor omschreven, grond zou hebben opgeleverd om de schuldsaneringsregeling op de voet van art. 350 lid 3 sub e Fw Pro te beëindigen, indien deze feiten en omstandigheden bekend waren geworden tijdens de wettelijke schuldsaneringsregeling. Hiermee stelt het hof wel degelijk vast dat sprake is van feiten als bedoeld in art. 358a lid 1 Fw, zodat het middel feitelijke grondslag mist.
2.14
Het middel zet voorts uiteen dat de bewindvoerder al tijdens de schuldsanering bekend was (onderdelen 2.5-2.10) althans kon zijn (onderdelen 2.11-2.23) met de aan [verzoeker] verweten feiten en omstandigheden. Het middel gaat er echter aan voorbij dat het onderhavige verzoek tot ontneming van de schone lei niet door de bewindvoerder is gedaan, maar door de rechter-commissaris en dat de rechter-commissaris pas ná het einde van de schuldsanering op de hoogte werd gesteld (door de brief van de curator in het faillissement van [A] van 28 maart 2014 [17] ) van de aan [verzoeker] verweten feiten en omstandigheden.
2.15
Voor zover er al van moet worden uitgegaan dat de bewindvoerder al tijdens de schuldsanering bekend was of kon zijn met feiten of omstandigheden die grond zouden hebben opgeleverd voor de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling wegens benadeling van schuldeisers – de bewindvoerder heeft immers verklaard dat zij niet op de hoogte was van het feit dat [verzoeker] tijdens de schuldsaneringsregeling werkzaamheden heeft verricht voor [A] (rov. 3.3 van het hof) –, doet dit niet af aan het feit dat dit niet geldt voor de rechter-commissaris. Voor zover het dan ook op de weg van de bewindvoerder had gelegen om al tijdens de schuldsanering op beëindiging hiervan aan te sturen wegens benadeling van schuldeisers, doet dit niet af aan de mogelijkheid naderhand van ontneming van de schone lei op verzoek van de rechter-commissaris (die immers tot taak heeft het houden van toezicht op de bewindvoerder). Het middel kan dan ook niet slagen wegens een gebrek aan belang.
2.16
De rechter-commissaris heeft overigens voorafgaande aan zijn voordracht tot toepassing art. 358a lid 1 Fw [verzoeker] bij brief van 6 maart 2014 met de aan hem verweten feiten en omstandigheden geconfronteerd en hem in de gelegenheid gesteld hierop te reageren (waar [verzoeker] vervolgens niet op heeft gereageerd). In deze brief geeft de rechter-commissaris aan dat er tijdens de schuldsanering wel signalen waren dat [verzoeker] voor [A] werkzaam was en dat de rechter-commissaris en de bewindvoerder hierover vragen aan [verzoeker] hebben gesteld, maar dat [verzoeker] dit steeds heeft ontkend. Voor zover er dan ook sprake was van enige bekendheid tijdens de schuldsanering, heeft dit door toedoen van [verzoeker] zelf niet aan toekenning van de schone lei in de weg gestaan.
2.17
In het licht van het voorgaande faalt ook de klacht (in onderdeel 2.8) dat het hof de essentiële stelling van [verzoeker] heeft gepasseerd dat de aan de bewindvoerder bekende feiten destijds de toekenning van de schone lei niet hebben verhinderd.
2.18
Middel 3klaagt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht dat het hof bij zijn oordeel over de ontneming van de schone lei het belang van [verzoeker] bij behoud van de schone lei had moeten afwegen tegen de ernst van de vastgestelde benadeling van schuldeisers.
2.19
De bevoegdheid van de rechter tot ontneming van de schone lei ex art. 358a Fw is een discretionaire bevoegdheid (zoals ook het middel in onderdeel 3.1 aangeeft), waarbij de rechter een grote beslissingsvrijheid heeft, ook ter zake van de belangenafweging. Het – feitelijke – oordeel tot ontneming van de schone lei leent zich dan ook niet voor toetsing in cassatie. Het oordeel van het hof kan voorts niet als onbegrijpelijk worden aangemerkt en van miskenning van zijn bevoegdheid is evenmin sprake. Het middel kan derhalve niet slagen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden