Conclusie
Nr. 14/05339 P
Zitting: 1 september 2015
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 20 februari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 54.263,74 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. C.E.L. Arest, advocaat te Maastricht, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting teneinde de betrokkene in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te effectueren ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
eerste middelbehelst de klacht dat het hof het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting teneinde de betrokkene in de gelegenheid te stellen zijn aanwezigheidsrecht te effectueren ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen.
4. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Op de terechtzitting in eerste aanleg van 11 maart 2013 zijn de betrokkene en diens raadsman verschenen. De Rechtbank Limburg heeft bij beslissing van 25 maart 2013 aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
(ii) Op 8 april 2013 heeft de officier van justitie hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank.
(iii) De oproeping van de betrokkene in hoger beroep om te verschijnen op de terechtzitting van het hof van 6 februari 2014 is op 18 december 2013 in persoon aan de betrokkene uitgereikt op het postkantoor in diens woonplaats.
(iv) Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2014, is de betrokkene zelf niet verschenen maar is ter terechtzitting wel aanwezig mr. L.J.L.M. Dacier, advocaat te Heerlen, die heeft verklaard uitdrukkelijk door de betrokkene te zijn gemachtigd om de verdediging te voeren.
(v) Het proces-verbaal houdt ten aanzien van het door de raadsman van de betrokkene gedane aanhoudingsverzoek het volgende in:
“De raadsman deelt het volgende mede.
Mijn cliënt is niet ter terechtzitting verschenen omdat hij in verband met treinproblemen huiswaarts is gekeerd. Ik ben zelf met een vertraging van een uur in ’s-Hertogenbosch aangekomen. Mijn cliënt en ik hebben niet samen gereisd maar wij zaten wel in dezelfde trein. Mijn cliënt heeft helaas op enig moment de keuze gemaakt om terug te gaan. Ik wil het hof verzoeken om de behandeling van de zaak aan te houden. Mijn cliënt wil gebruikmaken van zijn aanwezigheidsrecht. Het klopt dat het een foute keuze is geweest van mijn cliënt om uit de trein te stappen. Mijn cliënt reist echter niet vaak met de trein en hij is de Nederlandse taal niet goed machtig.
De advocaat-generaal deelt mede als volgt.
De veroordeelde heeft zelf de keuze gemaakt om uit de trein te stappen. Ik zie geen reden om de behandeling van de zaak aan te houden.
De raadsman reageert als volgt.
Het klopt dat cliënt zelf deze keuze heeft gemaakt. De vraag is echter of dit hem verweten kan worden. Waarschijnlijk is cliënt in paniek uit de trein gestapt. Hij is de taal niet goed machtig. Ik persisteer bij mijn verzoek om aanhouding.
Met toestemming van de voorzitter verlaat de tolk de zittingszaal omdat niet te verwachten is dat de veroordeelde nog ter terechtzitting zal verschijnen.”
(vi) Het hof heeft het aanhoudingsverzoek op die terechtzitting afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
“Het hof wijst het verzoek om aanhouding af. De veroordeelde heeft zelf de keuze gemaakt om uit de trein te stappen en huiswaarts te gaan, daarmee heeft hij zijn aanwezigheidsrecht prijsgegeven.”
(vii) Na de afwijzing van het aanhoudingsverzoek heeft de inhoudelijke behandeling van de zaak plaatsgevonden, waarbij de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd, en is het onderzoek gesloten. Het hof heeft op 20 februari 2014 uitspraak gedaan en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd.
5. Het op de terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek van de raadsman van de betrokkene tot aanhouding van de zaak is een verzoek tot toepassing van art. 281, eerste lid, Sv op de voet van art. 328 Sv Pro, in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv, art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanig verzoek is ingevolge art. 281, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv of het belang van het onderzoek de schorsing vordert.
6. In de hiervoor onder 4 sub vi weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof het verzoek tot schorsing van het onderzoek ter terechtzitting heeft afgewezen, omdat het belang van het onderzoek de schorsing niet vorderde. Aldus heeft het hof in zoverre de juiste maatstaf toegepast. [1]
7. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding (schorsing) van het onderzoek dient de rechter in feitelijke aanleg een afweging te maken tussen alle daarvoor in aanmerking komende belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de betrokkene, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging. [2]
8. Het hof heeft ter motivering van zijn oordeel dat het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen slechts overwogen dat de betrokkene zijn aanwezigheidsrecht heeft prijsgegeven door zelf de keuze te maken om uit de trein te stappen en huiswaarts te gaan. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de betrokkene met deze handelwijze afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, getuigt dat oordeel hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Van een vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van het aanwezigheidsrecht kan immers niet worden gesproken indien een betrokkene op weg is naar de zitting maar de trein noodgedwongen verlaat omdat deze niet verder rijdt. [3] Onder die omstandigheden doet zich niet de situatie voor waarin de betrokkene kennelijk aan een andere tijdsbesteding dan het bijwonen van de zitting prioriteit heeft gegeven. Daarbij moet worden bedacht dat de betrokkene in de vroege ochtend een lange (trein)reis diende af te leggen om tijdig ter terechtzitting aanwezig te kunnen zijn. Volgens reisinformatie op internet [4] bedraagt de totale reisduur vanaf het GBA-adres van de betrokkene naar het hof met het openbaar vervoer ongeveer twee uur, terwijl de zitting uitgaande van het op de oproeping genoemde tijdstip om 9:00 uur is aangevangen. Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat de raadsman ter onderbouwing van het aanhoudingsverzoek uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de betrokkene gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Van afstand van het aanwezigheidsrecht kan onder de gegeven omstandigheden niet worden gesproken.
9. Voor zover het hof niet heeft aangenomen dat sprake is geweest van afstand van het aanwezigheidsrecht, geldt dat uit de motivering van de afwijzende beslissing niet blijkt dat het hof een afweging heeft gemaakt tussen het aanwezigheidsrecht van de betrokkene aan de ene kant en het belang van een spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging aan de andere kant. Meer in het algemeen blijkt niet van enige belangenafweging. Bovendien is het hof niet ingegaan op hetgeen aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag is gelegd. De raadsman heeft aangevoerd dat de betrokkene niet op de terechtzitting is verschenen, omdat hij in verband met treinproblemen, waar de raadsman zelf ook last van heeft gehad, huiswaarts is gekeerd. De raadsman merkte op dat hij met een vertraging van een uur in ’s-Hertogenbosch is aangekomen. Ter nadere onderbouwing heeft de raadsman nog opgemerkt dat de betrokkene niet vaak met de trein reist en dat hij de Nederlandse taal niet goed machtig is, waarbij hij er kennelijk op doelt dat de betrokkene zich op dat moment niet heeft kunnen voorzien van adequate informatie over mogelijkheden om alsnog naar ’s-Hertogenbosch te reizen. Een korte zoekactie op internet [5] leert dat er op de ochtend van de terechtzitting in hoger beroep verschillende treinstoringen zijn geweest op het treintraject waarvan de betrokkene, gelet op zijn woonplaats (Voerendaal) en de plaats van de terechtzitting (’s-Hertogenbosch), kennelijk gebruik heeft gemaakt (het traject Heerlen-Sittard-Weert-Eindhoven-’s-Hertogenbosch). [6] Deze storingen hebben aanzienlijke vertragingen ten gevolge gehad. Zo is op de genoemde ochtend om 7:21 uur een melding uitgegaan dat als gevolg van een beschadigde spoorbrug op het traject tussen Weert en Heeze geen treinen rijden, met een extra reistijd van een uur tot gevolg. Ten aanzien van het niet voldoende beheersen van de Nederlandse taal, geldt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep blijkt dat een tolk aanwezig was, aangezien de betrokkene de Nederlandse taal niet (voldoende) beheerst. [7] In het licht van deze omstandigheden is de door de raadsman gegeven onderbouwing van het verzoek niet op voorhand onaannemelijk. Derhalve mocht het hof niet zonder meer voorbij gaan aan het aangevoerde.
10. Gelet op het voorafgaande, is de afwijzing van het aanhoudingsverzoek ontoereikend gemotiveerd. Hieraan doet niet af dat de gemachtigde raadsman van de betrokkene in de gelegenheid is gesteld namens de betrokkene de verdediging te voeren en dat deze ook daadwerkelijk van die gelegenheid gebruik heeft gemaakt. [8]
11. Het middel slaagt.
12. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof meerdere door de verdediging naar voren gebrachte “uitdrukkelijk onderbouwde standpunten” heeft verworpen, terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd, althans de motivering die verwerping niet kan dragen.
tweede middelbevat de klacht dat het hof meerdere door de verdediging naar voren gebrachte “uitdrukkelijk onderbouwde standpunten” heeft verworpen, terwijl die verwerping niet of niet voldoende is gemotiveerd, althans de motivering die verwerping niet kan dragen.
13. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota, heeft de raadsman van de betrokkene (primair) bepleit dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen, aangezien onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een eerdere oogst. De raadsman heeft daartoe onder verwijzing naar aan de pleitnota gehechte producties het volgende aangevoerd. De betrokkene heeft verklaard dat hij geen eerdere oogst heeft gehad en dat hij in februari/maart 2012 is gestart met de opbouw van de hennepplantage. Gelet op de hoogte van de aangetroffen planten is de verklaring van de betrokkene aannemelijk. Zijn verklaring wordt ondersteund door een anonieme melding, inhoudende dat de melder sinds week 13 (maart/begin april 2012) een sterke “wietgeur” heeft geroken. Aan de betrokkene is pas in de eerste week van januari 2012 energie geleverd. Op 9 januari 2012 is de betrokkene met behulp van een verhuisbedrijf verhuisd naar de desbetreffende woning, terwijl het verhuisbedrijf kennelijk geen hennepplantage heeft aangetroffen. Op 16 februari 2012 heeft Enexis de meterstanden opgenomen, waarbij geen fraude aan de meter is geconstateerd. Derhalve is het zeer aannemelijk dat de hennepplantage pas na die datum is geïnstalleerd. Gelet op de hoeveelheid aangetroffen planten en de meerdere ruimtes waarover de planten waren verdeeld, is het aannemelijk dat de opbouw van de hennepplantage tot april 2012 heeft geduurd. De omstandigheid dat een aantal gebruikte materialen vervuild zijn, wordt door de betrokkene verklaard door het feit dat hij tweedehandsmateriaal heeft gebruikt, dat later is aangevuld met nieuw materiaal. De omstandigheid dat er kalk op de potten en het zeil is aangetroffen, kan worden verklaard door het feit dat de hennepplantage is aangetroffen in Heerlen, terwijl Heerlen bekend staat om zijn kalkrijke water. Het zou ook kunnen dat de foto’s geen kalkaanslag maar zoutaanslag laten zien. Daarnaast is er geen sprake van algengroei of verkleurde panlatten, is er geen knipmateriaal aangetroffen en zijn er geen wortel- of hennepresten gevonden. Dit zijn indicaties die erop wijzen dat er niet eerder is geoogst, aldus de raadsman.
14. Het hof dit verweer verworpen en daartoe onder “schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:
“A. Uitgangspunten ten aanzien van de berekening van de geschatte totale bruto opbrengst
Mede naar aanleiding van een MMA-melding is op 1 mei 2012 de politie op het adres [a-straat 1] te Heerlen binnengegaan. Na het binnentreden werden door de politie in de kelder (ruimte 1) van de woning 357 hennepplanten en in de drie slaapkamers respectievelijk 156 (ruimte 2), 168 (ruimte 3) en 118 (ruimte 4) hennepplanten aangetroffen. In totaal stonden er 799 hennepplanten. De gemiddelde hoogte van de planten was ongeveer 40 cm. In ruimte 1 werden door de politie verdroogde resten van hennepplanten aangetroffen. Voorts werd in alle kweekruimten kalkafzetting aangetroffen op het zeil en aan de onderzijde van de plantenpotten. Tevens lag er op diverse voorwerpen in de hennepkwekerij een laag stof.
De veroordeelde heeft bij de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de op 1 mei 2012 aangetroffen hennepkwekerij van hem was maar dat hij tevoren geen oogst heeft gehad. Voorts heeft veroordeelde verklaard dat hij de woning sinds september 2011 huurde, in januari 2012 in de woning is gaan wonen en in februari 2012 is begonnen met de aanleg van de hennepkwekerij.
Anders dan de verdediging maar met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen in het dossier aannemelijk is geworden dat de veroordeelde naast de aangetroffen planten, één eerdere oogst heeft gehad en dat deze eerdere oogst de veroordeelde voordeel heeft opgeleverd.
Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdroogde resten van hennepplanten zijn aangetroffen, dat een hoeveelheid stof is aangetroffen op diverse voorwerpen van de kwekerij, en dat het zeil en de plantenpotten waren aangetast door kalkaanslag.
Het hof vindt bevestiging hiervan in de inhoud van de MMA-melding, te weten:
"Hennepplantage in ([postcode]) Heerlen op het adres [a-straat 1]. Een hoekwoning. Er is een sterke wietgeur te ruiken sinds week 13."
Naar het oordeel van het hof kan voornoemde melding van eind maart/begin april - gelet op de geurverspreiding en de groeisnelheid van hennepplanten - geen betrekking hebben gehad op de op 1 mei 2012 aangetroffen hennepplanten van 40 cm hoogte die destijds drie tot vier weken oud waren, maar moet sprake zijn geweest van een eerdere kweek, en dus ook een eerdere oogst.”
15. Het middel neemt tot uitgangspunt dat het hof niet zou hebben beslist op de “uitdrukkelijk onderbouwde standpunten aangaande de aanvang van de hennepplantage”. Dat uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag. In de hiervoor onder 13 weergegeven overwegingen heeft het hof gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het afwijkt van het door de raadsman gevoerde verweer dat de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een eerdere oogst.
16. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof de verklaring van de betrokkene dat hij geen eerdere oogst heeft gehad, niet aannemelijk acht maar dat op grond van de bewijsmiddelen in het dossier aannemelijk is dat de betrokkene naast de aangetroffen planten één eerdere oogst heeft gehad. Dit feitelijke oordeel is gelet op de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Het hof heeft vastgesteld dat (in verschillende ruimtes van de door de betrokkene gehuurde woning) verdroogde resten van hennepplanten en een hoeveelheid stof op diverse voorwerpen zijn aangetroffen en dat het zeil en de plantenpotten waren aangetast door kalkaanslag. Deze vaststellingen heeft het hof kunnen ontlenen aan het voor het bewijs gebezigde ontnemingsrapport (bewijsmiddel 2). Voorts heeft het hof vastgesteld dat de MMA-melding betreffende de sterke “wietgeur” sinds eind maart c.q. begin april 2012, gelet op de geurverspreiding en de groeisnelheid van hennepplanten, geen betrekking kan hebben gehad op de op 1 mei 2012 aangetroffen hennepplanten, die op dat moment drie tot vier weken oud waren, maar moet hebben gezien op een eerdere kweek. Aldus heeft het hof de in het middel bedoelde onderdelen van het verweer van de verdediging op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Gelet op hetgeen de raadsman ter onderbouwing daarvan heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
17. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof niet is ingegaan op alle in de pleitnota genoemde omstandigheden, miskent de steller van het middel dat de ingevolge art. 511e Sv ook in ontnemingszaken toepasselijke motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan. [9]
18. Het middel faalt.
19. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG