ECLI:NL:PHR:2015:2091

Conclusie

14/03958

Mr. L. Timmerman

Zitting: 9 oktober 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser in principaal cassatieberoep, verweerder in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

tegen

ING Bank N.V.

(hierna: ING),

verweerster in principaal cassatieberoep, eiseres in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

1. Feiten^[1]

1.1 [eiser] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). [A] was statutair bestuurder van The Hilt N.V. (hierna: The Hilt) en eigenaar van 51,4% van de aandelen in deze vennootschap. De overige aandeelhouders van The Hilt waren [B] B.V., [C] B.V. en [betrokkene 1] . Naast [A] waren tot 1 januari 2011 [B] B.V. en tot 1 juni 2011 [betrokkene 2] statutair bestuurder van The Hilt.

1.2 The Hilt was enig aandeelhouder en bestuurder van The Hilt Retail B.V. (hierna: The Hilt Retail). The Hilt Retail ontwierp, produceerde en verkocht kinderkleding. [betrokkene 2] was de algemeen directeur, en belast met de lopende en de financiële zaken.

1.3 The Hilt en The Hilt Retail (hierna samen ook: de onderneming) hadden sinds 1994 een zakelijke relatie met ING. ING had de onderneming een kredietfaciliteit verleend, die naast een zogenaamd “stamkrediet” onder meer bestond uit een “seizoensfaciliteit”, op grond waarvan de onderneming kon beschikken over extra krediet in tijden waarin voorraad moest worden aangekocht. Op basis van door de onderneming verstrekte liquiditeitsoverzichten en kwartaalcijfers beoordeelde ING vier keer per jaar of de kredietfaciliteit nog voldeed.

1.4 In 2009 hebben de aandeelhouders van The Hilt zich persoonlijk borg gesteld tot zekerheid van de voldoening van vorderingen die ING op de onderneming had of zou krijgen.

1.5 In 2010 maakte de onderneming al enige jaren verlies. In de loop van 2010 is de financiële situatie van de onderneming verder verslechterd.

1.6 In februari 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen ING en de onderneming, die daarbij werd vertegenwoordigd door onder meer [betrokkene 2] en [eiser] . Er is gesproken over aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming en borgstellingen door de aandeelhouders van The Hilt. Afgesproken is dat de borgtochten zouden komen te vervallen zodra een openstaande vordering op [betrokkene 1] was geïncasseerd. Deze vordering is geïncasseerd op 20 juli 2010.

1.7 Op 19 februari 2010 heeft [betrokkene 3] van ING aan [betrokkene 2] per e-mail een voorstel gedaan voor aanpassing van de financieringsstructuur van de onderneming. [betrokkene 2] heeft bij e-mail van dezelfde dag geantwoord. In een e-mail van 16 maart 2010 van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] heeft ING een aangepast voorstel tot herfinanciering gedaan. [betrokkene 2] heeft geantwoord door een e-mail van 17 maart 2010, waarin hij op twee punten om opheldering vraagt.

1.8 Vervolgens is het krediet uitgebreid met € 1.200.000. De kredietfaciliteit van de onderneming kwam daarmee op € 9.113.250. In de desbetreffende overeenkomst (hierna: kredietovereenkomst I) zijn zekerheden bedongen, onder meer bestaande uit borgstellingen van € 75.000 door [A] , [C] B.V. en [B] B.V., die vervallen zodra het stamkrediet van de onderneming kleiner of gelijk is aan € 1.300.000. Namens [A] is deze kredietovereenkomst I “voor gezien” getekend. Op 26 april 2010 is namens [A] een overeenkomst van borgtocht getekend, waarin staat dat zij zich borg stelt voor The Hilt en The Hilt Retail tot een bedrag van ten hoogste € 75.000 voor de voldoening van alles wat The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (hierna: borgtochtovereenkomst I).

1.9 Omstreeks maart/april 2011 kwam ING voor de vraag te staan of zij de kredietverlening aan de onderneming in de huidige vorm zou continueren. ING heeft [betrokkene 4] opdracht gegeven tot het uitvoeren van een quickscan van de financiële situatie en de organisatie van de onderneming.

1.10 Op 15 april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] . In verband met het feit dat zich een serieuze partij, Varova, had gemeld die wilde participeren in de onderneming, heeft ING in die bespreking aangeboden om de financiering onder voorwaarden voort te zetten. [eiser] diende door een investering uit privévermogen het financieringstekort van de onderneming à € 270.000 aan te vullen en omdat [eiser] dat geld niet direct kon vrijmaken, zou ING een overbruggingskrediet ter grootte van het door [eiser] te investeren bedrag verstrekken. ING zou de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgeven onder de voorwaarde dat [eiser] zich als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder persoonlijk borg zou stellen voor de verplichtingen van de onderneming jegens ING tot een maximumbedrag van € 270.000. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst zou [eiser] een deposito bij de ING à € 270.000 in pand geven.

1.11 Het overbruggingskrediet en de seizoensfaciliteit zijn vastgelegd in een kredietovereenkomst van 20 mei 2011 tussen de onderneming en ING (hierna: kredietovereenkomst II).

1.12 [eiser] heeft op 20 mei 2011 een borgtochtovereenkomst getekend, waarin staat dat hij zich borg stelt tot een bedrag van ten hoogste € 270.000, tot zekerheid voor de voldoening van alles wat The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig zijn of worden (hierna: borgtochtovereenkomst II). Deze overeenkomst is niet medeondertekend door de echtgenote van [eiser] . Over de ondertekening door de echtgenote van [eiser] en de zekerheidsverstrekking ter zake van de verplichtingen uit borgtocht hebben [eiser] en ING gecorrespondeerd. Dit heeft niet geleid tot medeondertekening door de echtgenote van [eiser] . Evenmin heeft [eiser] zekerheid verstrekt.

1.13 Varova heeft uiteindelijk niet in de onderneming geparticipeerd. Dat is in juni 2011 duidelijk geworden. Bij brief van 24 juni 2011 heeft ING de kredietovereenkomsten met de onderneming met onmiddellijke ingang opgezegd en haar openstaande vorderingen opgeëist.

1.14 The Hilt en The Hilt Retail zijn op 19 juli 2011 gefailleerd.

1.15 ING heeft [A] en [eiser] bij brief van 6 september 2011 aangesproken op hun verplichtingen uit de respectieve borgtochtovereenkomsten en hen gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen van € 75.000 respectievelijk € 270.000. Omdat [A] en [eiser] niet betaalden, heeft ING hen in rechte betrokken.

1.16 De echtgenote van [eiser] heeft bij brief van 21 december 2011 een vernietigingsverklaring uitgebracht ter zake van borgtochtovereenkomst II.

2.Procesverloop

2.1

ING heeft deze procedure aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 4 april 2012. Daarbij heeft ING (ten aanzien van [eiser] ) gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, (primair) [eiser] veroordeelt tot betaling van € 270.000,00 met wettelijke rente vanaf 20 september 2011, althans (subsidiair) (i) voor recht verklaart dat [eiser] jegens ING toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig gehandeld heeft en hij verplicht is de daardoor geleden schade te vergoeden, en (ii) [eiser] veroordeelt tot vergoeding van de bedoelde schade, op te maken bij staat (zie vonnis van de Rechtbank Noord-Holland van 23 januari 2013, rov. 3.1).

2.2

De Rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 23 januari 2013 (ECLI:NL:RBNHO:2013:703) de primaire vordering van ING tegen [eiser] toegewezen. Het verweer van [eiser] dat borgtochtovereenkomst II als gevolg van de vernietiging door zijn echtgenote is komen te vervallen, werd verworpen. De rechtbank heeft [eiser] veroordeeld tot betaling aan ING van € 270.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 september 2011. [eiser] is tevens veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.3

[eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. ING heeft in hoger beroep geconcludeerd tot toewijzing van de vordering met wettelijke handelsrente (art. 6:119a BW) in plaats van met reguliere wettelijke rente (art. 6:119 BW).

2.4

Het Hof Amsterdam heeft bij arrest van 8 april 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:4227) het principale en het incidentele appel verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.5

[eiser] heeft bij dagvaarding van 8 juli 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 8 april 2014. ING heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het middel in principaal cassatieberoep slaagt. Over en weer is geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectievelijke standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot repliek.

3.Bespreking van het middel in principaal cassatieberoep

3.1

Het middel in principaal cassatieberoep richt zich hoofdzakelijk tegen het oordeel van het hof dat borgtochtovereenkomst II is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW (zie rov. 3.3). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat het vereiste van toestemming van de andere echtgenoot als bedoeld in art. 1:88 lid 1 sub c BW, in dit geval ingevolge art. 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is.

3.2

Het hof heeft in rov. 3.3 van het bestreden arrest als volgt geoordeeld:

“3.3. De grieven 12-20 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [eiser] c.s. [ [eiser] en [A] , toevoeging A-G] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [eiser] borgtochtovereenkomst II is aangegaan als bestuurder van de onderneming en ten behoeve van de normale uitoefening daarvan, dus onder de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op de eis van art. 1:88 lid 1 sub c BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. [eiser] c.s. betogen dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW hier niet aan de orde is en dat borgtochtovereenkomst II daarom de toestemming van de echtgenote van [eiser] behoefde. Nu zij – naar [eiser] c.s. stellen maar ING betwist – deze niet heeft gegeven, heeft haar vernietigingsverklaring van 21 december 2011 het beoogde rechtsgevolg en kan ING [eiser] niet onder deze borgtochtovereenkomst aanspreken, aldus [eiser] c.s. Bij de beoordeling van deze grieven strekt tot uitgangspunt dat – zoals [eiser] c.s. ook aanvoeren – de toestemming van de echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt,
zelfbehoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000/689). Dit impliceert dat de vraag moet worden beantwoord of het aangaan van kredietovereenkomst II, waarbij ING de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgaf en een overbruggingskrediet verstrekte om [eiser] gelegenheid te bieden om privévermogen vrij te maken ter investering in de onderneming, tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval geweest. De onderneming stond in een kredietrelatie met ING, waarin ING steeds beoordeelde of er reden was om de kredietrelatie te herzien. Kredietovereenkomst II stond in overwegende mate in het teken van een nieuwe seizoensfaciliteit en zag daarmee op een kernactiviteit van de onderneming. Voor zover de overeenkomst strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, had zij ten doel [eiser] in staat te stellen privévermogen in de onderneming te investeren – ING had al eerder verlangd dat de aandeelhouders in de onderneming investeerden. Voorts acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst werd aangegaan met het oog op de continuïteit van de onderneming en dat die continuïteit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de insteek was van [eiser] zelf toen hij zich borg stelde. Aan dit alles kunnen niet afdoen de omstandigheden die [eiser] c.s. hiertegenover stellen, te weten dat kredietovereenkomst II striktere voorwaarden bevatte dan de voorwaarden waaronder ING in het verleden krediet had verstrekt respectievelijk de seizoensfaciliteit beschikbaar had gesteld, of dat kredietovereenkomst II gepaard ging met een verhoogd of bijzonder risico doordat zij werd aangegaan tegen de achtergrond van een benarde financiële situatie van de onderneming, waarin participatie van een derde essentieel werd gevonden. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zo uitzonderlijk geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht. De grieven 12-20 falen derhalve.”

3.3

Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van art. 1:88 lid 5 BW en dat het oordeel van het hof omtrent het beroep op die bepaling in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In dit verband wijst het middel er op dat [eiser] in feitelijke instanties, samengevat, onder meer het volgende heeft aangevoerd:^[2]

- dat met kredietovereenkomst II slechts tijd is gekocht in de hoop dat een derde, Varova, door een kapitaalinjectie het bedrijf van de onderneming zou redden, en dat het, gezien de zeer slechte financiële toestand van de onderneming, niet ging om een ‘alledaagse’, terugkerende rechtshandeling;

- dat ING bij het aangaan van kredietovereenkomst II wist dat een aanzienlijke financiële injectie nodig was om een faillissement te voorkomen;

- dat tussen partijen vaststond dat er direct voorafgaand aan het sluiten van kredietovereenkomst II een liquiditeitstekort van € 1 miljoen bestond althans op zeer korte termijn zou ontstaan, en dat ING niet bereid was om het in juni 2011 verwachte liquiditeitstekort te financieren;

- dat dit verwachte tekort, naar zowel ING als de aandeelhouders voor ogen stond, door een derde partij gedekt zou worden, en dat volgens ING elke dag dat er langer gewacht werd de kans op verkoop (dus continuering van The Hilt) kleiner werd;

- dat in afwachting van het door de derde-partij te verrichten due diligence-onderzoek € 270.000 krediet nodig was en verstrekt zou worden (naast de seizoensfaciliteit), en dat deze € 270.000 door de aandeelhouders ingebracht zou dienen te worden en dat dit bedrag later door ING werd geleend, gesecureerd met borgtochtovereenkomst II;

- dat de slechte financiële positie van de onderneming ook reden was voor de bijzondere – van de eerdere kredietovereenkomsten afwijkende – bepalingen in kredietovereenkomst II;

- dat de aandeelhouders volgens ING in beginsel iedere door de derde-partij aangeboden regeling dienden te accepteren;

- dat de onderneming tevens aanzienlijke besparingen diende te realiseren om in 2012 nog mogelijk een positief resultaat te kunnen behalen;

- dat de onderneming reeds een lopende betalingsregeling met de belastingdienst had, waarvan ook ING op de hoogte was;

- dat de onderneming van ING in de maanden mei en juni 2011 geen managementvergoeding of salaris aan het management en/of de aandeelhouders mocht uitkeren, juist vanwege het liquiditeitstekort en het dreigende faillissement.

In het licht van de bovenstaande stellingen van [eiser] kan het oordeel van het hof volgens het middel niet in stand blijven.

3.4

De klachten van het cassatiemiddel treffen doel. Het hof heeft terecht vooropgesteld dat ingevolge art. 1:88 lid 5 BW toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist in dien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt
zélfbehoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht (zie rov. 3.3, met verwijzing naar HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689). Het hof heeft vervolgens aangenomen dat borgtochtovereenkomst II – waarmee [eiser] zich borg stelde tot zekerheid voor de voldoening van alles wat The Hilt en The Hilt Retail aan ING schuldig waren of schuldig zouden worden (zie hierboven, onder 1.12) – tot zekerheid strekte voor de verplichtingen uit kredietovereenkomst II. Volgens het hof is voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW in dit geval dan ook beslissend of het aangaan van kredietovereenkomst II tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde (zie rov. 3.3). Dat laatste is naar oordeel van het hof inderdaad het geval (zie rov. 3.3).

3.5

Het middel klaagt terecht dat dit oordeel van het hof, gezien de eerder genoemde stellingen van [eiser] , in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. [eiser] heeft (onder meer) gemotiveerd gesteld dat de onderneming ten tijde van het aangaan van borgtochtovereenkomst II er financieel slecht voorstond en dat een (nog onzekere) kapitaalinjectie door de derde-partij Varova de enige manier was om de onderneming nog voor een faillissement te behoeden. Het hof heeft hieromtrent welbeschouwd enkel overwogen dat deze en andere omstandigheden “niet zo uitzonderlijk [zijn] geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht” (zie rov. 3.3). Dit oordeel schiet mijns inziens tekort. Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW). Wanneer de wijziging van de financiering echter plaatsvindt omdat of in de situatie dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, is daarvan mijns inziens in de regel echter geen sprake. Dat geldt in elk geval indien er ook na aanpassing van de financiering nog aanzienlijke onzekerheid blijft bestaan over de financiële soliditeit van de onderneming. Indien het hof bij zijn oordeel dat borgstellingsovereenkomst II is aangegaan ten behoeve van het normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, is zijn oordeel op dit punt – gezien hetgeen [eiser] in dit geding heeft aangevoerd – in elk geval dan ook onvoldoende gemotiveerd.

3.6

Bij het voorgaande merk ik nog op dat de vraag of borgstelling plaatsvond ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, niet beantwoord kan worden door enkel te beoordelen of de beschikbaar gekomen gelden aangewend dienden voor de gebruikelijke bedrijfsactiviteiten. In dat geval zou bijvoorbeeld ook bij borgstelling in het kader van een noodkrediet dat verstrekt wordt om de verliesgevende activiteiten van een insolvente onderneming nog korte tijd te kunnen voortzetten, de instemming van de andere echtgenoot niet nodig zijn. Dat laatste is niet verenigbaar met de strekking van art. 1:88 lid 1 en lid 5 BW.^[3]Dat een dergelijke toepassing van art. 1:88 lid 5 BW onjuist is, kan overigens ook reeds worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96). In dat arrest werd overwogen (in rov. 3.5):

“[…] Het hof heeft, zoals in 3.4 reeds aan de orde kwam, terecht als maatstaf gehanteerd of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap, en heeft geoordeeld dat aan dit vereiste in het onderhavige geval niet is voldaan.

De gronden die het hof voor dit oordeel heeft aangevoerd, moeten worden bezien tegen de achtergrond van de door het hof […] als vaststaand aangemerkte feiten […].

In het licht hiervan is duidelijk dat het hof met de vaststellingen

a. dat het bij de geldlening waarvoor de borgtocht werd verleend, niet gaat om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van Abb zouden worden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor de Bank extra zekerheid heeft bedongen […] en

b. dat de borgstelling van Y. in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van Abb te bewerkstelligen, doelt op het bestaan van een situatie waarin het rekening-courantkrediet aanzienlijk was gestegen zonder dat daar nog volgens de Bank voldoende zekerheid tegenover stond, en waarin bijzondere maatregelen nodig waren om Abb en de met haar gelieerde vennootschappen weer een gezonde grondslag te geven voor de voortzetting van hun bedrijfsuitoefening (door het hof aangeduid als ‘de turn around van [Abb] bewerkstelligen’), en dat de omzetting van het rekening-courantkrediet in een geldlening onder borgtocht van Y. in dit kader geschiedde. Aldus oordelend heeft het hof zijn oordeel dat het aangaan van de geldlening waarvoor de borgtocht werd verstrekt, niet behoorde tot de normale bedrijfsuitoefening van Abb, voldoende gemotiveerd. Dit oordeel geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Hieraan kan niet afdoen dat, naar Y. heeft gesteld, de desbetreffende kredietovereenkomst bepaalde dat Abb het krediet uitsluitend mocht aanwenden voor de financiering van de bedrijfsuitoefening van Abb. Het oordeel van het hof heeft immers niet betrekking op de aanwending van het krediet, maar op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid werd verstrekt.[…]” (onderstreping A-G)

3.7

Slotsom is dat het middel terecht klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 3.3) omtrent art. 1:88 lid 5 BW, indien en voor zover het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, in het licht van de hierboven weergegeven stellingen van [eiser] in elk geval onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden arrest kan derhalve niet in stand blijven. Voor een verdere bespreking van het principale cassatiemiddel bestaat geen aanleiding.

4.Bespreking van het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Het incidentele cassatieberoep van ING is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van het middel in principaal cassatieberoep slaagt. Uit het bovenstaande blijkt dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. Derhalve wordt ook toegekomen aan behandeling van het incidentele cassatieberoep.

4.2

Het middel in incidenteel cassatieberoep klaagt, samengevat, dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende gemotiveerd is “indien en voor zover” het hof in rov. 3.3 heeft geoordeeld “dat voor zover kredietovereenkomst II strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, deze overeenkomst niet bestemd was om bestellingen voor het nieuwe seizoen mee te doen c.q. niet in het teken stond van nieuwe seizoensfaciliteiten […]”. [eiser] heeft, zo stelt het middel, in hoger beroep namelijk geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.12) dat de met kredietovereenkomst II verstrekte gelden bedoeld waren voor het kunnen verrichten van de kernactiviteiten van de onderneming. Volgens het middel zou het hof dus de grenzen van de rechtsstrijd in appel hebben overschreden. Tot slot stelt het middel: “Bovendien heeft het hof aldus zonder enige motivering een essentiële stelling van ING gepasseerd, namelijk dat het totaal van het bedrag van EUR 770.000 dat op grond van kredietovereenkomst II ter beschikking werd gesteld bestemd was om seizoensinkopen te doen en andere bedrijfsactiviteiten te bekostigen.”

4.3

De klachten van het incidentele middel zijn ongegrond. Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.3) omtrent de ‘strekking’ van kredietovereenkomst II. Het middel gaat er daarbij ten onrechte van uit dat de voor toepassing van art. 1:88 lid 5 BW relevante ‘strekking’ van kredietovereenkomst II (zoals deze aan de orde is in rov. 3.3 van het bestreden arrest), samenvalt met het antwoord op de vraag voor welke concrete betalingen de met kredietovereenkomst II beschikbaar gekomen gelden dienden te worden aangewend (zie hierover reeds bij de bespreking van het principale cassatieberoep; zie ook het aldaar genoemde arrest HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5). Hier lopen alle klachten van het incidentele middel op stuk. Het incidentele cassatiemiddel faalt derhalve.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G