Conclusie
Nr. 14/04550
Zitting: 22 september 2015
Mr. Aben
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 26 augustus 2014 de verdachte ter zake van 1 primair
“met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”en 2
“een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden en drie dagen, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onder de algemene en bijzondere voorwaarden als in het bestreden arrest vermeld. Het hof heeft de verdachte voor de genoemde feiten voorts veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. Ten slotte heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in het bestreden arrest vermelde in beslag genomen voorwerpen.
“met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam”en 2
“een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden en drie dagen, waarvan negen maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, onder de algemene en bijzondere voorwaarden als in het bestreden arrest vermeld. Het hof heeft de verdachte voor de genoemde feiten voorts veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. Ten slotte heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van de in het bestreden arrest vermelde in beslag genomen voorwerpen.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld en heeft mr. J.O.A.N. de Vries, advocaat te Amersfoort, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middelklaagt - als ik het goed begrijp – dat het hof een tot het bewijs gebezigd proces-verbaal heeft gedenatureerd, terwijl (kennelijk met weglating van dit bewijsmiddel, DA) het onder 1 bewezenverklaarde voor zover inhoudende het
“seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene]”ontoereikend is gemotiveerd.
eerste middelklaagt - als ik het goed begrijp – dat het hof een tot het bewijs gebezigd proces-verbaal heeft gedenatureerd, terwijl (kennelijk met weglating van dit bewijsmiddel, DA) het onder 1 bewezenverklaarde voor zover inhoudende het
“seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene]”ontoereikend is gemotiveerd.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
“hij op 20 juli 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, met [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1995), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene], hebbende verdachte:
- die [betrokkene] getongzoend, en
- die [betrokkene] gestreeld en afgetrokken en zich door die [betrokkene] laten strelen en
- zich door die [betrokkene] laten pijpen”
5. Dit bewezenverklaarde berust op de navolgende bewijsmiddelen:
“1.
De verklaring van verdachteafgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 12 augustus 2014 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
De verklaring van verdachteafgelegd ter terechtzitting van het hof d.d. 12 augustus 2014 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik heb [betrokkene] opgehaald en we zijn in mijn appartement beland. We hebben getongzoend en ook elkaar over en weer gestreeld. Aftrekken hebben we ook gedaan. Ik denk (dat, DA) ik hem heb afgetrokken.
2. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 31 januari 2013 van de politierechter in de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Almelo, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van verdachte:
als verklaring van verdachte:
[betrokkene] is op 20 juli 2011 inderdaad bij mij geweest in Mariaparochie. Ik heb hem opgehaald. Ik heb met hem getongzoend. Als u mij zegt dat ik bij de politie heb verklaard dat ik [betrokkene] heb afgetrokken, dan zal dat wel zo zijn. Ik heb bij de politie namelijk wel de waarheid verklaard. Ik heb [betrokkene] gestreeld en hij mij ook.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van 3e verhoor verdachte (als bijlage van het proces-verbaal, genummerd 201111081250) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van verdachte:
als verklaring van verdachte:
Opmerking verbalisanten: [betrokkene] heeft verklaard dat hij jou heeft gepijpt. Hoe verklaar je dit?
Antwoord verdachte: Dat zou kunnen.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage van het proces-verbaal, genummerd PL05KP 2011082142-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -
als verklaring van [betrokkene]:
als verklaring van [betrokkene]:
Ik ben [betrokkene] en ik ben geboren op [geboortedatum] 1995. Ik zat veel op de computer. Ik had een profiel aangemaakt op een gaysite. Mijn profielnaam is [betrokkene]. Ik had mijn eigen leeftijd daarbij gezet, 15 jaar. In Mariaparochie moesten we bij een appartement zijn.
Een man kwam naar buiten en gaf mij een hand. We zijn naar de slaapkamer gegaan. We kleedden ons allebei zelf uit totdat we allebei naakt waren en we gingen samen op het bed liggen. Ik heb ongeveer vijf à tien minuten met hem getongzoend. Vervolgens heb ik hem gepijpt. Dat duurde ongeveer vijf minuten. De man zat vervolgens met zijn hand aan mijn kont.”
6. Het hof heeft nog de volgende bewijsoverweging gewijd aan het onder 1 bewezenverklaarde:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van aangever, te twijfelen. Daarentegen heeft verdachte zeer wisselende verklaringen afgelegd over de verrichte handelingen.”
7. De verklaring van de verdachte die volgens de steller van het middel door het hof zou zijn gedenatureerd, is hiervoor onder 5 opgenomen als 3e bewijsmiddel. Ik meen dat het onder 1 bewezenverklaarde feit en in het bijzonder het bewezenverklaarde
“seksueel binnendringen”ook met weglating van dit bewijsmiddel toereikend is gemotiveerd. De in de bewezenverklaring bedoelde [betrokkene] heeft blijkens zijn als bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring immers verklaard dat hij verdachte heeft gepijpt, terwijl de overige in de bewezenverklaring opgenomen seksuele handelingen – die tijdens dezelfde ontmoeting werden verricht als het pijpen - uit (meerdere) andere gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. Daarbij merk ik op dat naar het oordeel van de Hoge Raad niet ieder onderdeel van de bewezenverklaring, zelfs niet de kern van de verweten gedraging, behoeft te berusten op meer dan één getuigenverklaring. [1] De klacht dat het hof een verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd, kan derhalve onbesproken blijven.
“seksueel binnendringen”ook met weglating van dit bewijsmiddel toereikend is gemotiveerd. De in de bewezenverklaring bedoelde [betrokkene] heeft blijkens zijn als bewijsmiddel 4 opgenomen verklaring immers verklaard dat hij verdachte heeft gepijpt, terwijl de overige in de bewezenverklaring opgenomen seksuele handelingen – die tijdens dezelfde ontmoeting werden verricht als het pijpen - uit (meerdere) andere gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen. Daarbij merk ik op dat naar het oordeel van de Hoge Raad niet ieder onderdeel van de bewezenverklaring, zelfs niet de kern van de verweten gedraging, behoeft te berusten op meer dan één getuigenverklaring. [1] De klacht dat het hof een verklaring van de verdachte heeft gedenatureerd, kan derhalve onbesproken blijven.
8. Het middel faalt.
9. Het
tweede middelklaagt dat het hof heeft verzuimd de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, althans dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de dagvaarding niet voldoet aan de vereisten van art. 261 Sr Pro en derhalve nietig moet worden verklaard.
tweede middelklaagt dat het hof heeft verzuimd de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, althans dat het hof niet (voldoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de dagvaarding niet voldoet aan de vereisten van art. 261 Sr Pro en derhalve nietig moet worden verklaard.
10. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
“hij op of omstreeks 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten 864, althans een of meer, foto('s) en/of een film en/althans (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) (te weten een of meer computer(s) en/of een harddisk(s) en/of usb-stick(s)) heeft verspreid en/of aangeboden en/of openlijk tentoongesteld en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of/althans in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit: - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.”
11. Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 7 november 2011 te Mariaparochie, in de gemeente Tubbergen, gegevensdragers bevattende afbeeldingen (te weten een computer en een usb-stick) in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit:
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong en/of (een) voorwerp(en) van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het oraal en/of anaal penetreren met de penis en/of de mond/tong van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of
- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen met de vinger(s)/hand van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of - het geheel naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling.”
12. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman gepleit overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal van de zitting gehechte pleitnota. Deze houdt, voor zover van belang, in:
“Aangezien de collectiescan en de selectie van de aangetroffen kinderpornografische afbeeldingen gebaseerd is op de volledige 865 bestanden, is het onduidelijk of de selectie mede omvat de 7 afbeeldingen die 'accesible' waren en waarover cliënt wel beschikkingsmacht had. Het is onduidelijk wat op deze specifieke 7 afbeeldingen te zien is. Cliënt weet derhalve niet waartegen hij zich moet verdedigen. Hij weet alleen dat hij deze 7 afbeeldingen kennelijk over het hoofd gezien heeft. Reden om te vermoeden dat deze afbeeldingen wellicht minder laakbaar waren dan de overige afbeeldingen, die cliënt wel direct heeft verwijderd.
Ik verzoek u daarom de dagvaarding voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde nietig te verklaren, omdat de kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven. Dat is mogelijk in de hand gewerkt door de volstrekt onvoldoende feitelijke omschrijving in het proces-verbaal. Die bestaat immers uit niet meer dan een tabellarische weergave van het geheel aantal aangetroffen afbeeldingen en mist onderscheidend vermogen.”
13. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ten aanzien van feit 2 overweegt het hof het volgende. Op pagina 8036 van het dossier is weergegeven dat op 7 november 2011 in totaal nog 7 kinderpornografische afbeeldingen “accessible” waren, dat wil zeggen zonder speciale software voor verdachte toegankelijk.
Op de bij verdachte in beslaggenomen laptops en USB-stick zijn veel meer pornografische afbeeldingen en filmpjes aangetroffen, maar deze waren op 7 november 2011, de tenlastegelegde datum, niet meer “accessible” en dus niet zonder speciale software voor verdachte toegankelijk. Nu alleen de datum 7 november 2011 is tenlastegelegd en niet vast te stellen is of verdachte de overige kinderpornografische afbeeldingen en fimpjes op 7 november 2011 of reeds voor die datum heeft verwijderd, komt het hof tot bewezenverklaring van slechts 7 kinderpornografische afbeeldingen.
De raadsvrouw heeft bepleit dat in het dossier niet is terug te vinden wat er op deze 7 afbeeldingen is afgebeeld, zodat niet bewezen kan worden dat het afbeeldingen betreft zoals tenlastegelegd, hetgeen zou dienen te leiden tot vrijspraak.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In het politieproces-verbaal is opgenomen dat op de inbeslaggenomen gegevensdragers (voorzover hier van belang: een laptop merk Toshiba en een USB-stick met opschrift Kruidvat) kinderpornografisch materiaal is aangetroffen. Van dit kinderpornografisch materiaal waren op 7 november 2011 in totaal 7 afbeeldingen “accessible”, 1 op de laptop en 6 op de USB-stick. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat de beoordeling of een afbeelding al dan niet kinderpornografisch is, verricht is met gebruikmaking van de criteria zoals opgenomen in art. 240b Sr, de op dit punt geldende jurisprudentie en de Aanwijzing kinderpornografie van het college van procureurs-generaal d.d. 1 november 2010, NR 2010 A025. Van een selectie van 3 van de op de USB-stick aangetroffen afbeeldingen is een omschrijving opgenomen.
Verdachte heeft zelf ook verklaard: “Op de USB-stick gaan jullie wel kinderporno vinden. Ik dacht dat het om ongeveer 12 afbeeldingen ging”.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op de 7 “accessible” afbeeldingen, waarvan er 1 op de laptop stond en 6 op de USB-stick stonden, seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtestreepjes/categorieën. De omschrijvingen van genoemde categorieën zijn voldoende concreet, zodat deze afbeeldingen als kinderpornografische afbeeldingen zijn aan te merken.”
14. Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op het
uitdrukkelijk onderbouwde standpuntinhoudende – kort gezegd – dat en waarom de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Het verweer kan echter niet doorgaan voor een standpunt zoals bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, aangezien dit standpunt, gezien de inhoud en strekking ervan, op de voet van art. 358, derde lid, Sv uitsluitend zou kunnen worden aangemerkt als een
uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Naar mijn inzicht had het hof dit verweer inderdaad als zodanig moeten opvatten. De hiervan afwijkende beslissing moet worden opgenomen in het bestreden arrest, en zulks op grond van art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv met redenen omkleed.
uitdrukkelijk onderbouwde standpuntinhoudende – kort gezegd – dat en waarom de dagvaarding nietig moet worden verklaard. Het verweer kan echter niet doorgaan voor een standpunt zoals bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, aangezien dit standpunt, gezien de inhoud en strekking ervan, op de voet van art. 358, derde lid, Sv uitsluitend zou kunnen worden aangemerkt als een
uitdrukkelijk voorgedragen verweer. Naar mijn inzicht had het hof dit verweer inderdaad als zodanig moeten opvatten. De hiervan afwijkende beslissing moet worden opgenomen in het bestreden arrest, en zulks op grond van art. 359, tweede lid, eerste volzin, Sv met redenen omkleed.
15. Dat laatste heeft het hof echter wel gedaan, zij het ten dele. Daarop kom ik hierna onder 17 terug. Dat in het cassatiemiddel naar de verkeerde wetsbepaling wordt verwezen, zie ik door de vingers, mede omwille van de rechtsvraag die daarin wordt opgeworpen en die - als ik het goed zie - in de jurisprudentie van de Hoge Raad nog niet eerder expliciet is beantwoord.
16. Het verweer houdt in dat de verdachte niet weet waartegen hij zich moet verdedigen op de grond dat “
onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had”. Geconcludeerd wordt (
“Ik verzoek u daarom”) dat de in de tenlastelegging bedoelde
“kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven”, hetgeen moet leiden tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Hoewel het argument dat de afbeeldingen in de tenlastelegging onvoldoende feitelijk zijn omschreven als een conclusie wordt gepresenteerd van het eerder aangedragen punt dat onduidelijk is wat op de zeven afbeeldingen is te zien, lees ik hierin tevens een ander argument dat voor nietigverklaring van de tenlastelegging zou pleiten. Dat leg ik hierna uit.
onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had”. Geconcludeerd wordt (
“Ik verzoek u daarom”) dat de in de tenlastelegging bedoelde
“kinderpornografische afbeeldingen daarin onvoldoende feitelijk zijn omschreven”, hetgeen moet leiden tot nietigverklaring van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde. Hoewel het argument dat de afbeeldingen in de tenlastelegging onvoldoende feitelijk zijn omschreven als een conclusie wordt gepresenteerd van het eerder aangedragen punt dat onduidelijk is wat op de zeven afbeeldingen is te zien, lees ik hierin tevens een ander argument dat voor nietigverklaring van de tenlastelegging zou pleiten. Dat leg ik hierna uit.
17. Mede gelet op hetgeen in cassatie daarover wordt aangevoerd, is met het verweer voor zover inhoudende dat de afbeeldingen onvoldoende feitelijk zijn omschreven kennelijk niet bedoeld te klagen dat de omschrijvingen te
kwalificatief(in tegenstelling tot te feitelijk) zijn, maar heeft het hof het verweer in zoverre kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als klagende dat de verdachte onvoldoende duidelijk was om welke concrete gedragingen het op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen ging. Gelet op de inhoud van de in de tenlastelegging opgenomen “categorieën” van seksuele gedragingen, inhoudende zeer duidelijk omschreven (verschillende) seksuele gedragingen, acht ik ’s hofs oordeel dat de omschrijvingen voldoende concreet zijn, niet onbegrijpelijk. Hoewel het hof het verweer als een bewijsverweer heeft opgevat, kan ’s hofs verwerping van het (niet gevoerde bewijs)verweer derhalve in zoverre als een verwerping van het beroep op de nietigverklaring van de dagvaarding worden beschouwd.
kwalificatief(in tegenstelling tot te feitelijk) zijn, maar heeft het hof het verweer in zoverre kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als klagende dat de verdachte onvoldoende duidelijk was om welke concrete gedragingen het op de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen ging. Gelet op de inhoud van de in de tenlastelegging opgenomen “categorieën” van seksuele gedragingen, inhoudende zeer duidelijk omschreven (verschillende) seksuele gedragingen, acht ik ’s hofs oordeel dat de omschrijvingen voldoende concreet zijn, niet onbegrijpelijk. Hoewel het hof het verweer als een bewijsverweer heeft opgevat, kan ’s hofs verwerping van het (niet gevoerde bewijs)verweer derhalve in zoverre als een verwerping van het beroep op de nietigverklaring van de dagvaarding worden beschouwd.
18. Het hof heeft het verweer voor zover inhoudende dat “
onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had”verworpen door – kort gezegd - te overwegen dat en waarom uit het politieproces-verbaal en een verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat op de zeven betreffende afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtenstreepjes/categorieën. Ik meen dat het hof het verweer daarmee te beperkt heeft uitgelegd en dat het hof niet heeft gerespondeerd op de in het verweer schuilende rechtsvraag, die in cassatie wat duidelijker wordt opgeworpen. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt namelijk gesteld dat in de tenlastelegging
“geen specifieke handelingen welke zichtbaar zouden zijn geweest op de afbeeldingen worden ‘geïdentificeerd’ naar de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ zouden zijn geweest, noch wordt verwezen naar concrete afbeeldingen of vindplaatsen van deze afbeeldingen in het procesdossier”. Het middel berust daarmee op de (rechts)opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zo gelezen heeft het hof in zoverre onvoldoende op het verweer gerespondeerd. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden indien hof het verweer slechts kon verwerpen. Dat is het geval indien de bedoelde rechtsopvatting onjuist is. Deze opvatting zal ik dan ook hierna bespreken.
onduidelijk is wat te zien is op de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ waren en waarover de verdachte de beschikkingsmacht had”verworpen door – kort gezegd - te overwegen dat en waarom uit het politieproces-verbaal en een verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat op de zeven betreffende afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke gedragingen zijn omschreven bij één of meerdere van de in de tenlastelegging opgenomen gedachtenstreepjes/categorieën. Ik meen dat het hof het verweer daarmee te beperkt heeft uitgelegd en dat het hof niet heeft gerespondeerd op de in het verweer schuilende rechtsvraag, die in cassatie wat duidelijker wordt opgeworpen. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt namelijk gesteld dat in de tenlastelegging
“geen specifieke handelingen welke zichtbaar zouden zijn geweest op de afbeeldingen worden ‘geïdentificeerd’ naar de zeven afbeeldingen die ‘accessible’ zouden zijn geweest, noch wordt verwezen naar concrete afbeeldingen of vindplaatsen van deze afbeeldingen in het procesdossier”. Het middel berust daarmee op de (rechts)opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zo gelezen heeft het hof in zoverre onvoldoende op het verweer gerespondeerd. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden indien hof het verweer slechts kon verwerpen. Dat is het geval indien de bedoelde rechtsopvatting onjuist is. Deze opvatting zal ik dan ook hierna bespreken.
19. Voor de verdachte is een tenlastelegging pas goed te begrijpen, als hij daaruit kan vernemen (i) welk specifiek gedrag hem wordt verweten, én (ii) op welk delict wordt gedoeld. [2] De tenlastelegging moet in dat opzicht voldoende duidelijk zijn. De Hoge Raad heeft op 24 juni 2014 een arrest gewezen [3] waarin enkele uitgangspunten zijn geformuleerd wat betreft de strafrechtelijke beoordeling – in het bijzonder het tenlasteleggen - van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno. In dit arrest verwijst de Hoge Raad allereerst naar een eerder arrest, namelijk van 20 december 2011. [4] In dat arrest had de Hoge Raad geoordeeld:
"Opmerking verdient nog dat niets zich ertegen verzet dat ingeval het gaat om een groot aantal afbeeldingen de steller van de tenlastelegging zich beperkt tot een selectie van (representatieve) afbeeldingen. Bewezenverklaring daarvan kan dan immers worden gekwalificeerd als 'meermalen gepleegd', terwijl het mogelijk voor de straftoemeting relevante grootschalige karakter van het delict ook op andere manieren aannemelijk kan worden gemaakt dan door middel van het opnemen van al die afbeeldingen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, bijvoorbeeld doordat dat grootschalige karakter op de terechtzitting aan de orde wordt gesteld."
Daaraan voegde de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2014 toe dat hetzelfde geldt indien is tenlastegelegd dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het misdrijf. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat de steller van de tenlastelegging zich
“bij voorkeur”zou moeten beperken tot
“het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken”(rov. 3.7)
.Deze wenselijkheid heeft echter een praktische achtergrond en geen principiële, nu de Hoge Raad in rov. 3.5 en rov. 3.7 opmerkt dat tenlastelegging van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno vraagt om
“praktisch werkbare uitgangspunten”dan wel
“begrenzing van de omvang van het voorbereidend onderzoek enerzijds en de omvang van het onderzoek ter terechtzitting anderzijds”. Uit dit arrest kan mijns inziens niet worden afgeleid hoe de Hoge Raad oordeelt over de opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zijn standpunt daaromtrent kan mijns inziens evenmin uit andere jurisprudentie worden afgeleid, nu de vraag naar de juistheid van die opvatting zich nog niet heeft voorgedaan. Wellicht lijkt dat op het eerste gezicht wel het geval in HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0226,
NJ2007/82, waarin het eveneens ging om het bezit van kinderporno. Het tweede middel klaagde onder meer
“dat het hof de tenlastelegging ten onrechte niet nietig had verklaard, doordat dit onderdeel van de tenlastelegging niet was toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen, waardoor de verdachte zich niet tegen de beschuldigingen kon verdedigen”.De Hoge Raad oordeelde:
“bij voorkeur”zou moeten beperken tot
“het beschrijven van een gering aantal afbeeldingen, zo mogelijk ten hoogste vijf zonder in de tenlastelegging zelf enige aanduiding van of verwijzing op te nemen naar een wellicht grotere hoeveelheid waarvan die afbeeldingen deel uitmaken”(rov. 3.7)
.Deze wenselijkheid heeft echter een praktische achtergrond en geen principiële, nu de Hoge Raad in rov. 3.5 en rov. 3.7 opmerkt dat tenlastelegging van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno vraagt om
“praktisch werkbare uitgangspunten”dan wel
“begrenzing van de omvang van het voorbereidend onderzoek enerzijds en de omvang van het onderzoek ter terechtzitting anderzijds”. Uit dit arrest kan mijns inziens niet worden afgeleid hoe de Hoge Raad oordeelt over de opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden. Zijn standpunt daaromtrent kan mijns inziens evenmin uit andere jurisprudentie worden afgeleid, nu de vraag naar de juistheid van die opvatting zich nog niet heeft voorgedaan. Wellicht lijkt dat op het eerste gezicht wel het geval in HR 23 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0226,
NJ2007/82, waarin het eveneens ging om het bezit van kinderporno. Het tweede middel klaagde onder meer
“dat het hof de tenlastelegging ten onrechte niet nietig had verklaard, doordat dit onderdeel van de tenlastelegging niet was toegespitst op een aantal concrete afbeeldingen, waardoor de verdachte zich niet tegen de beschuldigingen kon verdedigen”.De Hoge Raad oordeelde:
“Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt niet in dat aldaar door of namens de verdachte een beroep is gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, dus ook niet op de in het middel vermelde grond. Mede gelet daarop geeft het in het bestreden arrest besloten liggende oordeel van het Hof dat de wijze waarop de afbeeldingen in de tenlastelegging zijn aangeduid, niet zodanig is dat de verdachte daardoor in zijn verdediging is belemmerd, niet blijk van miskenning van de in art. 261 Sv Pro gestelde eisen en ook overigens niet van een verkeerde rechtsopvatting. De klacht faalt daarom.”
Nu de Hoge Raad het middel mede – en dus niet uitsluitend – liet falen op de omstandigheid dat ter zitting geen beroep was gedaan op de nietigheid van de dagvaarding, kan dit arrest mijns inziens echter evenmin helderheid bieden.
20. Zelf meen ik dat de (rechts)opvatting dat alle afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, in de tenlastelegging geïndividualiseerd moeten worden, juist is. Alleen dan weet de verdachte immers voldoende tegen welk specifiek verwijt hij zich kan verdedigen. Dat betekent niet dat er niet meer gecategoriseerd mag worden en dat elke in de tenlastelegging bedoelde afbeelding bijvoorbeeld moet zijn genummerd of van een naam voorzien, maar het betekent wel dat de in de tenlastelegging bedoelde afbeeldingen voor de verdachte aanwijsbaar (en daarmee vindbaar) moeten zijn. De steller van de tenlastelegging kan daarvoor de betreffende bestanden of afbeeldingen bijvoorbeeld in “mappen a t/m z” onderbrengen, waarna de daarin opgenomen afbeeldingen in de tenlastelegging worden beschreven. Dat omschrijven mag – en dat kan wanneer het gaat om grote aantallen bestanden of afbeeldingen ook niet anders – categorisch gebeuren. Dat leid ik onder meer af uit HR 28 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ3710,
NJ2004/684. De Hoge Raad oordeelde in die zaak (waarin het openbaar ministerie cassatie had ingesteld) dat de tenlastelegging tot en met het vierde gedachtestreepje voldeed aan de vereisten van art. 261 Sv Pro. De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest ten aanzien van de nietigverklaring van dit gedeelte van de tenlastelegging. Aan de verdachte was bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat hij:
NJ2004/684. De Hoge Raad oordeelde in die zaak (waarin het openbaar ministerie cassatie had ingesteld) dat de tenlastelegging tot en met het vierde gedachtestreepje voldeed aan de vereisten van art. 261 Sv Pro. De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest ten aanzien van de nietigverklaring van dit gedeelte van de tenlastelegging. Aan de verdachte was bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat hij:
"op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 01 juni tot en met 19 november 2001 te Utrecht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) heeft verspreid en/of in voorraad heeft gehad meerdere, althans een afbeelding(en) en/of gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en), van (een) seksuele gedraging(en) waarbij een of meer personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, zijn/is betrokken, te weten foto's en/of (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) personen die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet hadden bereikt en
- die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun ontblote geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken) en/of
- die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere personen verrichten en/of laten verrichten (op een wijze kennelijk bedoeld althans mede bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit
- het seksueel binnendringen van het lichaam van zichzelf en/of het dulden van dat seksueel binnendringen door een ander persoon en/of
- het seksueel binnendringen van het lichaam van een ander persoon en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met zichzelf en/of
- het plegen van (een) ontuchtige handeling(en) met een ander persoon en/of
- het dulden van (een) ontuchtige handeling(en) van een ander persoon) hebbende hij, verdachte en/of zijn mededader(s) van het plegen van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven een gewoonte gemaakt."
De feitelijke omschrijvingen van de afgebeelde seksuele gedragingen mogen derhalve in de tenlastelegging – in ieder geval enigszins – worden gecategoriseerd, zodat een groot aantal (zo niet alle) van de afbeeldingen waarop de tenlastelegging betrekking heeft, daaronder valt. [5] Machielse lijkt het met mij eens te zijn wanneer hij betoogt dat in de tenlastelegging de afbeeldingen in categorieën kunnen worden verdeeld, welke categorieën worden omschreven met enige details die de seksuele gedragingen kenmerken,
en(de afbeeldingen)
van vindplaatsen worden voorzien. [6]
en(de afbeeldingen)
van vindplaatsen worden voorzien. [6]
21. Gelet op het voorgaande kan in ieder geval niet gezegd worden dat de opvatting waarop het verweer en het middel steunt, onjuist is. Het hof kon het verweer – voor zover hier aan de orde – met andere woorden niet slechts verwerpen. Het hof heeft derhalve in zoverre onvoldoende op het verweer gerespondeerd.
22. Het middel is terecht voorgesteld.
23. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Het tweede middel is terecht voorgesteld.
24. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG