ECLI:NL:PHR:2015:2305

Conclusie

Zaaknummer: 14/05042

Roldatum: 13 november 2015

mr. Wuisman

CONCLUSIE inzake:

[de man] ,

eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen:

[de vrouw] ,

verweerster in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum.

1.
Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

i) Eiser tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep (hierna: [de man] ) en verweerster tot cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep (hierna: [de vrouw] ) zijn op 25 juni 1966 in Malang (Indonesië) gehuwd in algehele gemeenschap van goederen.
ii) Omstreeks 1971 hebben [de man] en [de vrouw] zich in Nederland gevestigd. Zij hebben in 1982 de Nederlandse nationaliteit verkregen.
iii) Tijdens het huwelijk heeft [de man] pensioenrechten opgebouwd bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (hierna: ABP) en bij de Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten (hierna: SPMS).
iv) Op 6 maart 1995 is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidings-beschikking van 21 februari 1995. Krachtens deze beschikking dient de vrouw mee te werken aan de verdeling van de huwelijksgoederen gemeenschap.
v) Op 29 juli 1994 was tussen partijen een echtscheidingsconvenant tot stand gekomen. In artikel 1 onder Pro II.e van dat convenant is het volgende bepaald:
vi) In 1995 is [de vrouw] teruggekeerd naar Indonesië en heeft zij weer de Indonesische nationaliteit verkregen. [de man] heeft de Nederlandse nationaliteit behouden.
vii) [de man] heeft op 23 december 1998 zijn alimentatieverplichting jegens [de vrouw] afgekocht. Daarna is hij betalingen aan en ten behoeve van [de vrouw] blijven doen tot 22 mei 2009.
viii) [de man] is in januari 1999 vervroegd met pensioen gegaan. Op [geboortedatum] 2003 is hij 65 jaar geworden. Hij is ouderdomspensioen gaan ontvangen van zowel het ABP als SPMS.
ix) Op 19 oktober 2011 heeft [de vrouw] , die in juni van dat jaar 65 jaar was geworden, een beslagrekest ingediend bij de griffie van de (toenmalige) rechtbank Haarlem tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder SPMS. De rechtbank heeft, na een mondelinge behandeling op 9 november 2011, bij beschikking van 23 november 2011 het verlof geweigerd.

1.2 Op 28 augustus 2012 heeft [de vrouw] [de man] gedagvaard voor de rechtbank Haarlem en – voor zover in cassatie nog van belang – gevorderd: een verklaring voor recht dat [de vrouw] recht heeft op uitkering van een deel van het door [de man] bij SPMS en ABP opgebouwde ouderdomspensioenen; de vaststelling van de gedeelten van het ouderdomspensioenen waarop [de vrouw] recht heeft; een bevel aan [de man] om zodanige instructies aan SPMS en ABP te geven als nodig voor rechtstreekse betaling van die gedeelten aan [de vrouw] .

1.3 [de man] heeft de vorderingen bestreden. Mede vanwege die bestrijding kwamen bij de rechtbank ter beoordeling onder meer de volgende vier, hier slechts verkort weergegeven, geschilpunten voor te liggen:

(a) Kan [de vrouw] rechten doen gelden ten aanzien het ABP-pensioen, ook al wordt in het echtscheidingsconvenant van dat pensioen geen gewag gemaakt?

(b) Is met de afspraak in het echtscheidingsconvenant inzake het SPMS-pensioen beoogd alleen het nabestaandepensioen in de verdeling te betrekken en niet het ouderdomspensioen?

(c) Indien het onvermeld gebleven zijn van het ABP-pensioen in het echtscheidingsconvenant niet meebrengt dat [de vrouw] geen rechten kan doen gelden met betrekking tot dat pensioen en indien de afspraak in het echtscheidingsconvenant inzake het SMSP-pensioen betrekking heeft op het ouderdomspensioen, in hoeverre staat aan het oefenen van rechten met betrekking tot die pensioenen in de weg dat [de man] , nadat hij op 23 december 1998 voor een bedrag van NFL 425.000,- zijn alimentatieverplichting jegens [de vrouw] heeft afgekocht, in 1999 na verkoop van een aan [de man] toebedeelde woning een bedrag van NFL 165.227,- naar [de vrouw] heeft overgemaakt, tot en met 2008 de ziektekostenpremies voor [de vrouw] heeft voldaan, en verder in de periode van 2002 tot 22 mei 2009 aan haar nog periodieke betalingen heeft gedaan?

(d) Indien aan [de vrouw] een recht toekomt op een gedeelte van de periodieke pensioenuitkeringen die aan [de man] zijn en worden uitbetaald, in hoeverre is dat recht als gevolg van verjaring verloren gegaan?

1.4 In haar vonnis van 5 juni 2013 constateert de rechtbank eerst dat het door [de man] staande het huwelijk opgebouwde nabestaandepensioen tussenpartijen inmiddels is verdeeld. Vervolgens oordeelt de rechtbank ten aanzien van de hiervoor genoemde geschilpunten, wederom verkort weergegeven, als volgt:

ad a: Het ABP-pensioen is te beschouwen als een onverdeeld gebleven goed, waarvan nog steeds verdeling dient plaats te vinden; van verjaring is geen sprake. Bij die verdeling zijn de regels in acht te nemen die de Hoge Raad in zijn op 27 november 1981 uitgesproken arrest Boon/Van Loon
(^[1])heeft geformuleerd. Die regels brengen mee dat de verdeling dient te geschieden in de vorm van verrekening van de waarde van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten. Omdat de verrekening van het ABP-pensioen nog moet plaatsvinden, ziet de rechtbank nog geen grond voor toewijzing van de vordering om [de man] op te dragen aan het ABP de instructie te geven dat het aan [de vrouw] toekomende deel van het ABP-pensioen rechtstreeks aan [de vrouw] wordt uitgekeerd.

ad b: Het echtscheidingsconvenant is aldus te begrijpen dat de afspraak over het SMSP-pensioen mede ziet op het ouderdomspensioen en dat partijen bedoeld hebben dat de helft van de door [de man] tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten aan [de vrouw] wordt toebedeeld. Met die afspraak is, zoals ook door [de man] gesteld, beoogd om af te wijken van het regime van verrekening uit het Boon/Van Loon-arrest.

ad c: Het arrest Boon/Van Loon-arrest laat ruimte voor matiging van het recht van de ene ex-echtgenoot op verrekening van de waarde van de door de andere ex-echtgenoot opgebouwde pensioenrechten in het geval deze laatste reeds op een andere wijze in de verzorging van eerstgenoemde heeft voorzien. De betalingen die [de man] na de afkoop van diens alimentatieverplichting aan [de vrouw] is blijven doen, zijn in ieder geval gedeeltelijk aan te merken als giften aan en bijdragen in het levensonderhoud van [de vrouw] . Hierin is aanleiding te vinden om het recht van [de vrouw] op verrekening van het ABP-pensioen te beperken tot 25% van de waarde op de peildatum van de door [de man] tijdens het huwelijk opgebouwde ABP-pensioenrechten. Deze matiging geldt niet voor het SPMS-pensioen, nu op de verdeling van dat pensioen niet het regime van het arrest Boon/Van Loon van toepassing is.

ad d: Nu [de man] bij dagvaarding van 28 augustus 2012 in de procedure aangaande de pensioenrechten betrokken is geraakt en door hem onvoldoende onderbouwd is dat stuiting van de lopende verjaring eerder heeft plaatsgevonden, zijn, gelet op de geldende verjaringstermijn van vijf jaren, de rechten met betrekking tot de SPMS-pensioen-uitkeringen, die vóór 28 augustus 2007 zijn uitbetaald, verjaard.
(^[2])

1.5 Zowel [de man] als [de vrouw] hebben het vonnis van de rechtbank bij het hof Amsterdam bestreden. De hiervoor in 1.3 vermelde geschilpunten worden ook in appel weer aan de orde gesteld.

In verband met geschilpunt c, waarbij wordt verondersteld dat [de vrouw] op zichzelf wel rechten met betrekking tot het ABP- en SPMS-ouderdomspensioen heeft, voert [de man] – in het kader van grief 3 – nog het nadere verweer dat [de vrouw] die rechten heeft verwerkt door pas op 19 oktober 2011 om verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder SPMP te verzoeken en op 28 augustus 2012 de onderhavige procedure te starten, hoewel [de man] al in januari 1999 met vervroegd pensioen is gegaan en op [geboortedatum] 2003 65 jaar was geworden.

In verband met het door de rechtbank aangehouden tijdstip waarop de verjaring van de vorderingsrechten van [de vrouw] met betrekking tot de opeisbaar geworden SPMS-pensioenuitkeringen is gestuit (28 augustus 2012), beroept [de vrouw] – in het kader van de incidentele grief D – zich er op dat de verjaring reeds is gestuit bij een brief van 3 oktober 2011 van haar raadsman aan [de man] . [de man] betwist deze brief te hebben ontvangen.

In het kader van de incidentele grief A bestrijdt [de vrouw] de afwijzing van haar vordering om aan [de man] op te dragen het ABP te instrueren dat het aan [de vrouw] toekomende deel van het nog uit te keren ABP-ouderdomspensioen rechtstreeks aan [de vrouw] wordt uitbetaald.

1.6 In zijn arrest d.d. 24 juni 2014 oordeelt het hof omtrent de geschilpunten, ook nu slechts verkort weergegeven, als volgt:

ad a: Het ABP-pensioen geldt als een actief dat bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap is overgeslagen en dient alsnog met toepassing van het “Boon/Van Loon”-regime te worden verrekend. De incidentele grief A faalt.

ad b: De grief van [de man] dat de rechtbank ten onrechte de afspraak in het echtscheidingsvonnis heeft opgevat als een afspraak omtrent het SPMS-ouderdomspensioen treft geen doel. De beslissing dat [de vrouw] recht heeft op de helft van dit ouderdomspensioen is in appel onbestreden gebleven.

ad c: Het beroep op rechtsverwerking gaat niet op want aan het stilzitten van [de vrouw] heeft [de man] geen gerechtvaardigd vertrouwen in een afzien door [de vrouw] van haar rechten kunnen ontlenen.

De aanspraken met betrekking tot het SPMS-pensioen komen niet voor matiging in aanmerking in verband met de voortgezette betalingen van [de man] aan [de vrouw] na afkoop van de alimentatieverplichting, omdat op dat pensioen het “Boon/Van Loon”-regime niet van toepassing is. Ook kan in het licht van door het hof vermelde omstandigheden niet worden gezegd dat het geldend maken door [de vrouw] van haar aanspraken ter zake van het SPMS-pensioen naar maatstaven van billijkheid en redelijkheid onaanvaardbaar is te achten.

Met de door de Rechtbank met betrekking tot het ABP-pensioen toegepaste matiging stemt het hof in, maar voor verder gaande matiging ziet het hof geen aanleiding.

ad d: De betwisting door [de man] van de ontvangst van de brief van 3 oktober 2011 staat er aan in de weg om die datum als stuitingsdatum aan te houden; nu [de vrouw] op 19 oktober 1999 een beslagrekest bij de rechtbank heeft ingediend, dat rekest op een zitting van 9 november 2011 is behandeld en [de man] op die zitting verweer heeft gevoerd, is de verjaring per 9 november 2011 gestuit. In zoverre wordt de beslissing van de rechtbank betreffende het beroep van [de man] op verjaring terecht bestreden.

1.7 [de man] heeft principaal en [de vrouw] incidenteel cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. [de vrouw] heeft haar standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten. Op die toelichting is nog een repliek van de zijde van [de man] gevolgd.

2.Bespreking van het principaal cassatieberoep

2.1

Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. In ieder van die onderdelen zijn meer klachten opgenomen.

Onderdeel 1

2.2

In onderdeel 1 wordt bestreden dat het hof 9 november 2011 heeft aangehouden als datum waarop de verjaring van de vordering van [de vrouw] inzake verschenen SPMS-pensioen-uitkeringen is gestuit. Als eerste klacht wordt aangevoerd dat het hof door het aanhouden van 9 november 2011 als datum waarop de verjaring is gestuit en er een nieuwe verjaringstermijn is gestart, in strijd met artikel 24 Rv Pro de feitelijke gronden heeft aangevuld en is het hof voor wat betreft het geschil omtrent de verjaring buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Er is, zo wordt de klacht toegelicht, door [de vrouw] in verband met de datum van de stuiting van de verjaring geen beroep gedaan op het indienen door haar op 19 oktober 2011 van een verzoek om verlof tot het leggen van beslag, de behandeling van dat verzoek op de zitting van 9 november 2011 en het voeren van verweer op die zitting door [de man] .

2.3

De klacht komt gegrond voor. [de vrouw] heeft ter onderbouwing van haar verweer tegen de door [de man] ingeroepen verjaring dat deze is gestuit noch in eerste aanleg noch in appel een beroep gedaan op het indienen door haar van een verzoek om verlof tot het leggen van beslag, de behandeling van dat verzoek op de zitting van 9 november 2011 en de aanwezigheid van [de man] op die zitting. Er is door [de vrouw] ter bestrijding van de door de rechtbank aangehouden stuitingsdatum alleen een beroep gedaan op de brief van 3 oktober 2011 van haar raadsman aan [de man] . Artikel 24 Rv Pro staat er aan in de weg dat het hof ter zake van het stuitingsverweer van [de vrouw] andere feiten aanhoudt dan door [de vrouw] gesteld.
(^[3])Dit betekent dat, nu het hof het beroep van [de vrouw] op de brief van 3 oktober 2011 niet heeft gehonoreerd, het hof ten onrechte de beslissing van de rechtbank omtrent het tijdstip van de stuiting heeft vernietigd en dat derhalve van de door de rechtbank vastgestelde datum van stuiting, te weten 28 augustus 2012 is uit te gaan.

2.4

De gegrondheid van de hiervoor besproken klacht brengt mee dat op de andere in onderdeel 1 opgenomen klachten wegens gebrek aan belang niet nader hoeft te worden ingegaan.

Onderdeel 2

2.5

Met onderdeel 2 wordt rov. 3.15 bestreden. Daarin beoordeelt het hof de vraag of, kort gezegd, de betalingen die [de man] na de afkoop van diens alimentatieverplichting jegens [de vrouw] is blijven doen, een voldoende grond opleveren voor het op nihil stellen althans matigen van het uit het echtscheidingsconvenant voortvloeiende recht van [de vrouw] op verrekening van het SPMS-pensioen. Het hof beantwoordt de vraag ontkennend. Dat ontkennende antwoord stoelt op twee pijlers. De ene pijler is dat het recht van verrekening van [de vrouw] niet berust op het door de Hoge Raad in het Boon/Van Loon-arrest ontwikkelde regime maar op een uitdrukkelijke afspraak in het echtscheidingsconvenant. Voor matiging van de vordering van [de vrouw] op de grond dat [de man] na de afkoop van diens alimentatieverplichting jegens [de vrouw] in haar levensonderhoud is blijven voorzien bestaat geen mogelijkheid. De andere pijler bestaat hieruit dat niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de vrouw] haar vordering op grond van het echtscheidingsconvenant vanaf 2006 geldend maakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking:
“dat de vordering van [de vrouw] uit hoofde van pensioenverrekening is verjaard voor zover het betreft pensioenuitkeringen die tot en met 9 november 2006 van SPMS zijn ontvangen en de vorderingen van [de vrouw] dus pas vanaf die datum toewijsbaar is, terwijl de door [de man] genoemde bedragen zijn betaald in de periode 1995 tot en met 2008. Het gaat dus uiteindelijk om een aanzienlijk lager bedrag dat reeds door [de man] (in de periode eind 2006 tot eind 2008) is bijgedragen aan het levensonderhoud van [de vrouw] . [de man] heeft bovendien onvoldoende toegelicht dat de maandelijkse betalingen aan [de vrouw] dienden ter uitvoering van een afspraak in het echtscheidingsconvenant.”

2.6

Rov. 3.15 wordt in de eerste plaats bestreden met de klacht dat het hof niet op alle verweren van [de man] is ingegaan. Daarbij wordt, zo volgt uit het betoog in 2.1 van onderdeel 2, gedoeld op het beroep van [de man] op verrekening dat hij in de memorie van grieven sub 58 heeft gedaan. Daar wordt aangevoerd:
“De rechtbank heeft voorts miskend dat aan [de man] het recht op verrekening toekomt; [de man] heeft het recht de bedragen die onverschuldigd aan [de vrouw] heeft betaald, zijnde een bedrag van € 239.168,62, te verrekenen met de gestelde – maar betwiste – aanspraken van [de vrouw] op het door [de man] opgebouwde pensioen bij ABP en SPMS.”

2.6.1

Op zichzelf wordt terecht aangevoerd dat het hof in zijn arrest geen aandacht schenkt aan het hiervoor vermelde beroep van [de man] op verrekening. Maar hierin is wegens gebrek aan belang geen grond te vinden voor vernietiging van het arrest van het hof.

Met de verrekening heeft [de man] het oog op de verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW Pro. Daar wordt blijkens lid 2 van dat artikel met verrekening bedoeld de situatie dat een schuldenaar van een ander een prestatie heeft te vorderen die beantwoordt aan zijn schuld aan die ander en de schuldenaar bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Vertaald naar de onderhavige situatie, heeft [de man] met de door hem ingeroepen verrekening hierop het oog dat hij bevoegd is van [de vrouw] een prestatie te vorderen die beantwoordt aan wat hij aan [de vrouw] schuldig is. Aan de voorwaarde dat de over en weer te verrichten prestaties aan elkaar beantwoorden, wordt voldaan. De prestaties bestaan immers beide uit het voldoen van een geldsom. Aan de voorwaarde dat [de man] bevoegd is van [de vrouw] een prestatie te vorderen, wordt daarentegen niet voldaan, gelet op de onderbouwing die [de man] – in het kader van zijn toelichting op de klacht – aan zijn vordering op [de vrouw] geeft. In zijn toelichting op de klacht benadrukt [de man] bij herhaling dat de door hem aan [de vrouw] gedane betalingen zijn geschied ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 BW Pro, meer in het bijzonder ter voldoening van een dringende morele verplichting als bedoeld in lid 2 sub b van dat artikel. Een betaling uit hoofde van een dergelijke verplichting kan niet worden afgedwongen, maar een uit dien hoofd gedane betaling kan ook niet wegens onverschuldigde betaling worden teruggevorderd. Dit betekent voor het onderhavige geval dat [de man] , gelet op de door hem gegeven grondslag voor de door hem aan [de vrouw] gedane betalingen, deze betalingen niet als onverschuldigd van [de vrouw] kan terug vorderen. Hij heeft dus blijkens zijn eigen stellingen geen bevoegdheid om van [de vrouw] betaling van een geldsom te vorderen tegenover zijn verplichting om aan [de vrouw] een gedeelte van de SPMS-pensioenuitkeringen aan haar uit te betalen. Om het nog anders te zeggen, aan de verrekening waarop [de man] zich beroept is geen toepassing te geven.

2.6.2

De hiervoor in 2.6.1 bereikte slotsom brengt mee dat de overige klachten in 2.2 en 2.3 van onderdeel 2, die alle verband houden met de klacht over het voorbijgaan door het hof aan het beroep van [de man] op verrekening, bij gebrek aan belang onbesproken kunnen blijven.

2.7

In 2.4 van onderdeel 2 worden klachten aangevoerd tegen de hiervoor in 2.5 genoemde twee pijlers waarop ’s hofs oordeel rust dat het in het echtscheidingsconvenant aan [de vrouw] toegekende recht op de helft van (de uitkeringen van) het SPMS-pensioen niet voor matiging in aanmerking komt.

2.8

In 2.4 sub a wordt gesteld dat gegrondbevinding van een of meer klachten in onderdeel over het oordeel van het hof inzake het verjaringsverweer meebrengt, dat hetgeen het hof in rov. 3.15 overweegt niet in stand kan blijven nu in die rechtsoverweging wordt voortgeborduurd op het oordeel van het hof inzake het verjaringsverweer.

2.8.1

In rov. 3.15 neemt het hof voor de afwijzing van de matiging van de vordering van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen in aanmerking dat de vordering is verjaard voor zover het gaat om de pensioenuitkeringen die tot en met 9 november 2006 van SPMS zijn ontvangen. Hier grijpt het hof terug op zijn oordeel in rov. 3.12 dat de vordering van [de vrouw] met betrekking tot door SPMS gedane uitkeringen is gestuit op 9 november 2011 met als gevolg dat de vordering van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen voor verjaard is te houden, voor zover zij ziet op de pensioenuitkeringen die vóór 9 november 2006 zijn ontvangen. Hierboven is in 2.3 uiteengezet dat en waarom het oordeel van het hof inzake de stuiting per 9 november 2011 terecht in cassatie wordt bestreden. Echter ook indien dit oordeel inderdaad geen stand houdt, brengt dat niet mee dat reeds daarom het in rov. 3.15 overwogene niet in stand kan blijven. Het verjaringsoordeel van het hof speelt in rov. 3.15 deze rol, dat het hof daarmee beoogt aan de door [de man] aan [de vrouw] gedane betalingen een geringer gewicht toe te kennen vanwege het feit dat zij voor het grootste deel zijn gedaan in een periode, waarin pensioenuitkeringen zijn gedaan waarop [de vrouw] wegens verjaring geen aanspraak meer kan maken. De betalingen zijn immers gedaan in de periode 1995 tot en met 2008, terwijl de periode waarin pensioenuitkeringen zijn gedaan waarop [de vrouw] wegens verjaring geen aanspraak meer kan maken naar het oordeel van het hof loopt tot 9 november 2006. Houdt het bestreden verjaringsoordeel van het hof geen stand dan dient van het verjaringsoordeel van de rechtbank te worden uitgegaan. Bij dat oordeel is de vordering van [de vrouw] met betrekking tot reeds uitgekeerde pensioenuitkeringen verjaard tot 28 januari 2007. Dan is de periode waarin sprake is van samenval van de pensioenuitkeringen waarop [de vrouw] aanspraak kan maken en betalingen van [de man] aan [de vrouw] , weer negen maanden korter. Die omstandigheid verhoogt alleen maar het gewicht dat het hof toekent aan het verjaard zijn van de vordering van [de vrouw] ter zake van door SPMS gedane pensioenuitkeringen. Dat staat er aan in de weg om aan het verjaringsoordeel betekenis toe te kennen in het kader van de vraag of het hof in rov. 3.15 een juist of begrijpelijk oordeel heeft gegeven omtrent de vraag van matiging van de vordering van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen.

2.9

In 2.4 sub c is een klacht geformuleerd die in de kern genomen hierop neerkomt dat het feit dat omtrent de verdeling van SPMS-pensioen in het echtscheidingsconvenant een afspraak is gemaakt – [er op neerkomend dat [de vrouw] recht heeft op de helft van dat pensioen] – er niet in de weg staat dat de rechter dat recht matigt overeenkomstig de in het Boon/Van Loon-arrest voorziene matiging. Een uitdrukkelijke afspraak doet immers, zo wordt betoogd, niet af aan de aanvullende werking van de (eisen van) redelijkheid en billijkheid. Die eisen brengen in een geval als het onderhavige mee dat de omstandigheid dat de man onverplicht uit hoofde van een natuurlijke verbintenis is blijven bijdragen in de verzorging en het levensonderhoud van zijn ex-echtgenote na hun echtscheiding, mede bepalend is voor de omvang/hoogte van de contractuele aanspraak van de vrouw op het door de man opgebouwd pensioen.

2.9.1

Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat in het kader van de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit een contract voortvloeien en van de omvang van die rechten en verplichtingen de – in artikel 6:248 lid 1 BW Pro voorziene – aanvullende werking van de eisen van de redelijkheid en billijkheid deze rol vervult dat aan de hand daarvan onvolledigheden en onduidelijkheden die er ten aanzien van de gemaakte afspraken bestaan worden opgeheven. De door [de man] bepleite matiging van het recht van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen betreft de omvang van dat recht. Gelet op wat het hof daaromtrent in rov. 3.11 overweegt, is er in appel van uit te gaan dat er omtrent de afgesproken omvang van het recht van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen geen onduidelijkheid bestaat: afgesproken is dat [de vrouw] recht heeft op de helft van het door [de man] tijdens het huwelijk bij SPMS opgebouwde ouderdomspensioen. Bij gebreke van enige onduidelijkheid omtrent de afgesproken omvang van het recht van [de vrouw] met betrekking tot het SPMS-pensioen is er geen ruimte om die omvang nog nader te bepalen op de voet van de aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De door [de man] bepleite matiging komt neer op een inperken van de tussen partijen afgesproken omvang. Daarvoor moet worden teruggevallen op de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid als voorzien in lid 2 van artikel 6:248 BW Pro.

2.1

In 2.4 sub c wordt er van uitgegaan dat het hof in rov. 3.15 toepassing geeft aan de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Aan die beperkende werking heeft het hof, zo wordt gesteld, geen juiste toepassing gegeven. Het hof had bij de beoordeling van die beperkende werking alle (onverplichte) bijdragen van [de man] in de verzorging en het levensonderhoud van [de vrouw] in aanmerking moeten nemen en niet slechts die bijdragen, die zijn gedaan in de periode tot 9 november 2006.

2.10.1

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Mede gelet op rov. 3.14 heeft het hof bij zijn oordeelsvorming in rov. 3.15 tot uitgangspunt genomen alle betalingen die [de man] na de echtscheiding tot oktober 2008 aan [de man] heeft gedaan.

3.Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

3.1

In het voorgedragen cassatiemiddel worden klachten aangevoerd tegen rov. 3.8, waarin het hof concludeert dat de incidentele grief A faalt. Met die grief heeft [de vrouw] bestreden de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [de vrouw] om [de man] op te dragen aan het ABP instructie te geven dat het aan [de vrouw] toekomende deel van het ABP-pensioen rechtstreeks aan [de vrouw] wordt uitgekeerd. De conclusie dat de incidentele grief A faalt stoelt op de volgende overwegingen:
“Het ABP-ouderdomspensioen dient alsnog met toepassing van het “Boon/Van Loon”-regime te worden verrekend. Bij gebreke van een wettelijke voorziening kan het ABP in deze procedure tussen [de man] en [de vrouw] niet worden verplicht een gedeelte van de pensioenuitkering rechtstreeks aan [de vrouw] uit te betalen. Een rechterlijke voorziening als door [de vrouw] gevorderd is hier niet aan de orde.”

3.2

Voor zover het hof oordeelt dat er geen grond bestaat om aan [de man] de verlangde instructie te geven omdat de wet niet voorziet in een verplichting van het ABP om aan [de vrouw] rechtstreeks uit te keren het haar toekomende aandeel in het ABP- pensioen dat [de man] heeft opgebouwd, is dat juist. Omdat het huwelijk tussen partijen op 6 maart 1995 is geëindigd als gevolg van inschrijving op die dag van de echtscheidingsbeschikking van 21 februari 1995 is de op 1 mei 1995 in werking is getreden Wet verevening pensioenrechten niet gaan gelden voor de door [de man] tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten. Die wet geldt nl. voor op of na 1 mei 1995 tot stand gekomen echtscheidingen of scheidingen van tafel en bed. In artikel 2 lid 2 van Pro die wet is bepaald dat de echtgenoot, die als gevolg van de verevening van een pensioen recht krijgt op een gedeelte van het door de andere echtgenoot tijdens het huwelijk opgebouwd pensioen, jegens de pensioenuitvoerder recht heeft op rechtstreekse uitbetaling aan hem van dat gedeelte, mits binnen twee jaren na de scheiding door een van de echtgenoten aan de pensioenuitvoerder melding van de scheiding en het tijdstip er van melding wordt gemaakt. Zou de wet wel hebben gegolden, dan zou overigens [de vrouw] zelf bedoelde melding aan het ABP hebben kunnen doen.

3.3.1

Het APB-pensioen dient, zo heeft ook het hof – in cassatie onbestreden – beslist,
alsnogmet toepassing van het “Boon/Van Loon”-regime te worden verrekend. De verdeling had dus nog niet plaatsgevonden, toen het hof zijn arrest wees. Reeds daarin kon het hof aanleiding vinden om niet aan [de man] op te dragen om aan het ABP instructies te geven voor het rechtstreeks aan [de vrouw] uitbetalen van een gedeelte van het ouderdomspensioen.

3.3.2

In het Boon/Van Loon-arrest heeft de Hoge Raad in verband met de verdeling van pensioenrechten na ontbinding van een huwelijksgoederen gemeenschap als gevolg van een echtscheiding of scheiding van tafel en bed onder meer het volgende overwogen:

“(…) dat pensioenrechten als de onderhavige zich er naar hun aard niet toe lenen toegedeeld te worden aan een ander dan degenen die rechthebbende op het pensioen is. Dit heeft in elk geval tot gevolg dat met deze rechten bij de verdeling niet anders rekening kan worden gehouden dan in de vorm van een waardeverrekening ten gunste van de andere echtgenoot.”

(…)

Op welke wijze en tot welke bedragen in geval van echtscheiding of scheiding van tafel en bed een verrekening als bovenbedoeld moet plaatsvinden, dient te worden vastgesteld aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die op de verdeling van een gemeenschap van toepassing zijn. Afhankelijk van de beschikbare baten en van de waarde die voor verrekening in aanmerking komt, zullen deze eisen vaak meebrengen dat de verrekening ter zake van het ouderdomspensioen slechts kan plaatsvinden door aan de pensioengerechtigde echtgenoot een voorwaardelijke uitkering op te leggen, die aan het leven van beide echtgenoten gebonden is, opeisbaar wordt naar mate de pensioentermijnen opeisbaar worden en kan worden uitgedrukt in een percentage daarvan. (…) Komt mede een weduwenpensioen voor verrekening in aanmerking, dan zal zulks in voormelde uitkering kunnen worden verwerkt door deze met een naar overeenkomstige maatstaf te bepalen bedrag te verminderen.

(…)

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen voorts meebrengen dat verrekening van het ouderdomspensioen op een nog andere wijze geschiedt, bijvoorbeeld in de vorm van een door de pensioengerechtigde te bekostigen lijfrenteverzekering. (…).”

De hiervoor geciteerde hoofdregels uit het Boon/Van Loon-arrest omtrent de verdeling van een ouderdomspensioen brengen ook niet mee dat er bij een verdeling overeenkomstig die regels rechten van [de vrouw] tegenover het ABP zullen ontstaan. De door de Hoge Raad geformuleerde regels komen er op neer dat de rechten met betrekking tot het door [de man] bij het ABP opgebouwde pensioen aan [de man] dienen te worden toebedeeld en dat [de vrouw] ter zake van dat pensioen rechten tegenover [de man] krijgt. Die regels houden niet in dat de echtgenoot die pensioenrechten heeft opgebouwd, gehouden is een gedeelte van die rechten door cessie aan de andere echtgenoot dient over te dragen, zodat deze ter zake van een gedeelte van het pensioen een eigen recht op uitbetaling jegens de pensioenuitvoerder verkrijgt. Het hof kon ook om voormelde redenen met een beroep op het Boon/Van Loon-arrest afzien van het toewijzen van de vordering van [de vrouw] om aan [de man] het geven van instructies aan het ABP inzake de uitbetaling aan [de vrouw] van een gedeelte van het ouderdomspensioen op te dragen.

3.3.3

Overigens, indien cessie aan [de vrouw] van een gedeelte van de pensioenrechten van [de man] tegenover het ABP rechtens mogelijk zou zijn
(^[4]), dan stelt artikel 3:94 lid 1 BW Pro [de vrouw] in staat om als verkrijgster van de rechten zelf aan het ABP van die cessie mededeling te doen. Dit laatste brengt mee dat [de vrouw] in zoverre ook geen belang heeft bij de afwijzing van haar vordering om aan [de man] het geven van instructies aan het ABP inzake de uitbetaling aan [de vrouw] van een gedeelte van het ouderdomspensioen op te dragen.

3.3.5

De overweging:
“Een rechterlijke voorziening als door [de vrouw] gevorderd is hier niet aan de orde”,vormt, naar het voorkomt, een conclusie uit wat in de twee voorafgaande zinnen wordt overwogen. Die conclusie is dat de voorziening die [de vrouw] van de rechter verlangt, door deze laatste niet kan worden geboden omdat voor de verlening daarvan in het recht niet een voldoende grondslag is te vinden.

3.4

De klachten die in het incidentele cassatieberoep worden aangevoerd, stranden op het voorgaande.

4.Slotsom

4.1

De slotsom die op grond van het voorgaande wordt bereikt, luidt:

1. Het principale cassatieberoep treft alleen doel, voor zover in onderdeel 1 van het cassatiemiddel wordt geklaagd over het aanhouden door het hof van 9 november 2006 als datum waarop de verjaring met betrekking tot de rechten van [de vrouw] ter zake van de SPMS-pensioenuitkeringen is gestuit. In zoverre komt het bestreden arrest van het hof voor vernietiging in aanmerking. Deze vernietiging hoeft echter niet tot verwijzing van de zaak te leiden. Voor wat betreft de datum van stuiting van de verjaring kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. De door de rechtbank bepaalde datum van stuiting, te weten 28 december 2012, is te dezen aan te houden.

2. Het incidentele cassatieberoep treft geen doel.

5.Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Verdeling en verrekening van pensioenrechten tussen ex-echtgenoten na echtscheiding