ECLI:NL:PHR:2015:24

• Datum uitspraak: 23 januari 2015
• Publicatiedatum: 30 januari 2015
• Zaaknummer: 14/00184
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt persoonlijke onrechtmatige daad van indirecte bestuurders bij verkoop bosgrond zonder juiste informatie

In deze zaak gaat het om de verkoop van bosgrond door [A] B.V. waarbij niet is geïnformeerd over toepasselijke natuurbeschermingsbepalingen. [Eisers], indirecte bestuurders van [A] B.V., werden door het hof hoofdelijk aansprakelijk gehouden wegens onrechtmatig handelen namens [A].

De rechtbank had de koopovereenkomsten vernietigd en [A] veroordeeld tot terugbetaling van de koopsommen. Het hof vernietigde dit vonnis, oordeelde dat [A] en [eisers] onrechtmatig hadden gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk waren voor de schade. Het hof baseerde de aansprakelijkheid van [eisers] op hun feitelijke handelen namens [A] tijdens bezichtigingen en verkoopgesprekken.

In cassatie werd bestreden dat het hof niet duidelijk had gemaakt op welke grondslag de aansprakelijkheid van [eisers] was gebaseerd en dat het hof buiten de rechtsstrijd was getreden door ook een partij die niet in hoger beroep was gegaan aansprakelijk te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht had geoordeeld dat [eisers] persoonlijk onrechtmatig hadden gehandeld en dat zij daarmee naast [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Wel vernietigde de Hoge Raad het arrest voor zover het de aansprakelijkheid uitbreidde tot een partij die niet in hoger beroep was gekomen en bepaalde dat het arrest dienovereenkomstig moest worden verbeterd.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de persoonlijke onrechtmatige daad van indirecte bestuurders en vernietigt het arrest voor zover het aansprakelijkheid toekent aan een partij die niet in hoger beroep was gekomen.

Conclusie

Rolnr. 14/00184

Mr M.H. Wissink

Zitting: 23 januari 2015

conclusie in de zaak van

1. [eiser 1],

2. [eiser 2] ,

eisers in het principaal cassatieberoep,

verweerders in het incidenteel cassatieberoep,

beiden wonende te [woonplaats],

(hierna: [eisers])

tegen

1. [verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerder 2] ,

wonende te [woonplaats],

3. [verweerder 3] ,

wonende te [woonplaats],

4. [verweerder 4a] en
[verweerster 4b] ,

wonende te [woonplaats] respectievelijk [woonplaats],

5. [verweerder 5a] en
[verweerster 5b] ,

beiden wonende te [woonplaats],

6. [verweerder 6] ,

wonende te [woonplaats],

7. [verweerder 7a] en
[verweerder 7b] ,

beiden wonende te [woonplaats],

8. de erfgenamen van [betrokkene];
[verweerster 8a], [verweerster 8b], [verweerder 8c] en
[verweerder 8d] en
[verweerster 8e] ,

allen wonende te [woonplaats],

9. [verweerder 9a] en
[verweerster 9b] ,

beiden wonende te [woonplaats],

10. [verweerder 10] ,

wonende te [woonplaats],

11. [verweerder 11] ,

wonende te [woonplaats],

12. [verweerder 12a] en
[verweerster 12b] ,

beiden wonende te [woonplaats],

13. [verweerster 13a] en
[verweerder 13b] ,

beiden wonende te [woonplaats],

14. [verweerder 14] ,

wonende te [woonplaats],

15. [verweerder 15] ,

wonende te [woonplaats],

16. [verweerder 16a] en
[verweerster 16b] ,

wonende te [woonplaats] respectievelijk [woonplaats],

17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerster 17] ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verweerders in principaal cassatieberoep,

eisers in incidenteel cassatieberoep,

(hierna: [verweerders])

[A] B.V. heeft jegens [verweerders] onrechtmatig gehandeld door hen bosgrond te verkopen zonder te vermelden dat er bepaalde natuurbeschermingsbepalingen op de kavels van toepassing waren. Het hof heeft daarnaast [eisers], die indirect bestuurders van [A] B.V. zijn, aansprakelijk geacht. Dat laatste oordeel wordt in cassatie bestreden.

1. Feiten ^[1]

1.1

[A] B.V. (hierna: [A]) houdt zich bezig met aan- en verkoop van registergoederen. [B] B.V. is bestuurder van [A] B.V.; [C] B.V. en [D] B.V zijn bestuurder van [B]. [eiser 1] en [eiser 2] zijn bestuurder van [C] respectievelijk [D].

1.2

Bij akte van 14 november 2008 heeft Overijsselse Huizen- en Landmij B.V. als natuurterrein aangeduide percelen te Huijbergen, gemeente Woensdrecht, aan [A] geleverd voor een koopsom van € 300.000. In de akte van levering is vermeld dat de percelen door koper te gebruiken waren "als natuurgrond met houtopstanden".

1.3

[A] heeft in de periode medio november 2008 tot medio januari 2009 in verschillende kranten kavels te koop aangeboden voor een prijs van € 12,50 per m2. In deze advertenties is vermeld dat de kavels in een kleinschalig verkavelingsproject liggen tussen Bergen op Zoom en Breda aan de rand van een nieuwbouw villawijk. Daaraan is toegevoegd "verwacht wordt dat de kavels tzt eveneens bebouwd mogen worden".

1.4

Geïnteresseerden werden uitgenodigd voor een bezichtiging waarin het volgende is vermeld: "Echter is er momenteel nog geen toestemming om te bouwen en er is alleen de verwachting dat de kavels t.z.t. bebouwd zullen worden". Vóór deze bezichtigingen – die alle in het weekend plaats vonden – waren geïntimeerden niet geïnformeerd over de exacte ligging van het in kavels verdeelde perceel. Op deze bezichtigingen volgden verkoopgesprekken. Het was geïntimeerden niet toegestaan een optie op een kavel te nemen.

1.5

[eisers] waren betrokken bij zowel de bezichtigingen als de verkoopgesprekken.

1.6

[verweerders] hebben veelal op de dag van de bezichtiging dan wel enkele dagen daarna een koopovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomsten werd de kavel aangeduid als bosperceel. In de akten van levering werd de kavel aangeduid als bosgrond. In de periode eind 2008 tot medio januari 2009 volgde de levering van de kavels. In de akten van levering is vermeld dat [A] niet instaat voor andere eigenschappen dan de eigenschappen die voor het gebruik als bosgrond nodig zijn of voor de afwezigheid van gebreken of publiekrechtelijke beperkingen die dat normale gebruik belemmeren.

1.7

De gemeente Woensdrecht heeft bij brief van 8 juni 2009 aan [verweerder 15] meegedeeld dat het gaat om gronden binnen het bestemmingsplan "Buitengebied 1998" met de bestemming "bosgebied met natuurwaarden" en dat deze gronden behoudens vrijstelling niet mogen worden bebouwd. In deze brief is voorts verwezen naar het toen geldende provinciale beleid, op grond waarvan toevoeging van burgerwoningen in het buitengebied door nieuwbouw in beginsel niet is toegestaan.

1.8

Tussen partijen staat vast dat de door [eisers] verkochte kavels zijn gelegen in een op grond van de Vogelrichtlijn aangewezen gebied, als onderdeel van de Brabantse Wal binnen de Ecologische Hoofdstructuur en dat een concept aanwijzingsbesluit in het kader van Natura 2000 op dit gebied van toepassing was. ^[2]

1.9

Namens [verweerders] is [A] bij brief van 8 juli 2009 verzocht in te stemmen met ontbinding van de koopovereenkomst en aan geïntimeerden de betaalde koopsom terug te betalen. Daarop heeft [eiser 1] afwijzend gereageerd.

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 21 januari 2010 vroegen [verweerders] de rechtbank Breda – samengevat en voor zover thans nog relevant – de tussen [verweerders] en [A] gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot de kavels te vernietigen, met veroordeling van [A] tot terugbetaling aan [verweerders] van de door hen betaalde koopsommen. Tevens vorderden [verweerders] een verklaring voor recht dat [A] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van [A] tot betaling van een schadevergoeding. Daarnaast vorderden [verweerders] een verklaring voor recht dat [B] B.V., [D] B.V., [C] B.V. en [eisers] onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de correcte voldoening van de uit te spreken veroordelingen van [A]. [verweerders] voerden daartoe aan dat bij hen bij het aangaan van de koopovereenkomsten achteraf gezien een juiste voorstelling van zaken ontbrak als gevolg van de schending door [A] en [eisers] van de op hen rustende mededelingsplicht.

2.2

[eisers], [A] B.V. en de andere vennootschappen ^[3] voerden verweer. In reconventie vorderden zij veroordeling van [verweerders] tot opheffing van de door hen gelegde conservatoire beslagen op straffe van een dwangsom en tot vergoeding van de als gevolg van de beslagen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3

Bij vonnis van 14 maart 2012 vernietigde de rechtbank de tussen [verweerders] – ieder voor zich – en [A] gesloten koopovereenkomsten en veroordeelde [A], kort gezegd, tot terugbetaling van de koopsommen. Tevens verklaarde de rechtbank voor recht dat de andere vennootschappen en [eisers] onrechtmatig jegens [verweerders], met uitzondering van [verweerster 17], hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade voortvloeiende uit de niet-correcte voldoening aan de veroordeling door [A]. De vorderingen in reconventie wees de rechtbank af. Hiertoe overwoog de rechtbank – voor zover in cassatie relevant – het volgende:

“3.12. De rechtbank heeft geoordeeld dat [A] B.V. voor zover zij hiervan niet op de hoogte was had behoren te onderzoeken of er natuurbeschermingsbepalingen van toepassing waren op de percelen en vervolgens [verweerders] hiervan op de hoogte hadden moeten stellen. De vraag is of dit handelen naast dwaling ook zelfstandig een onrechtmatige daad oplevert. Op grond van artikel 6:193b BW handelt een handelaar jegens consumenten onrechtmatig indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Dit is onder meer het geval indien het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over de overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Dit is onder meer het geval bij een misleidende handelspraktijk. Hiervan is onder meer sprake bij een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d BW, het weglaten van essentiële informatie. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van dwaling is de rechtbank van oordeel dat de door [A] B.V. gevoerde handelspraktijk onrechtmatig was. Er was immers sprake van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d BW door het niet vermelden van de toepasselijkheid van de natuurbeschermingsbepalingen terwijl de mogelijkheid om een geïnformeerd besluit te nemen verder werd beperkt door de onmogelijkheid vooraf informatie in te winnen en de door [A] B.V. gecreëerde feitelijke druk op zeer korte termijn te beslissen.

3.13.

[eisers] zijn indirect bestuurder van [A] B.V. Als bestuurder waren zij, naar [verweerders] onbetwist heeft gesteld, persoonlijk betrokken bij de verkoop van de percelen. Vanwege hun persoonlijke rol in het verkoopproces is de onrechtmatig gevoerde handelspraktijk ook persoonlijk toe te rekenen aan [eisers] nu hun gelet op deze rol een persoonlijk verwijt als (indirect) bestuurder treft. Het handelen van [eisers] dient mede gelet op artikel 2:11 BW daarnaast te worden toegerekend aan gedaagden sub 2 tot en met 4. Dit brengt met zich mee dat het onder VI gevorderde eveneens kan worden toegewezen. De vordering gedaagden sub 2 tot en met 4 hoofdelijk te veroordelen is op de wet gebaseerd en zal eveneens worden toegewezen.”

2.4

[eisers], [A] B.V. en de andere vennootschappen zijn van deze uitspraak in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 september 2013 vernietigde het hof het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende, verklaarde voor recht dat [A] en [eisers] onrechtmatig jegens [verweerders] hebben gehandeld alsmede dat zij jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade voortvloeiende uit de niet-correcte voldoening door [A] aan de veroordeling die in het bestreden vonnis is uitgesproken. In de rov. 1 t/m 15 overwoog het hof ten aanzien van [A] B.V. onder meer:

“4. (…) Bovendien had het perceel ten tijde van de koop door [A] en levering aan haar in november 2008 de bestemming bosgrond met natuurwaarden. [A] zal zich als professionele partij destijds hebben laten informeren over de planologische bepalingen die voor het perceel toen en in de toekomst van belang waren of konden zijn, reeds om zich een beeld te kunnen vormen van de waarde van dit perceel. Vrijwel onmiddellijk daarna heeft [eisers] immers het in kavels verdeelde perceel te koop aangeboden voor een prijs van € 12,50 per m2.

5. [A] heeft in de advertenties waarin zij de kavels te koop aanbood (…) een reële mogelijkheid van bebouwing van de kavels in de toekomst gesuggereerd. (…)

7. (…) Om te kunnen concluderen dat [A] in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht door geïntimeerden wezenlijke informatie te onthouden, althans door er niet voor te waken dat geïntimeerden op grond van gewekte ongegronde verwachtingen tot koop van een kavel zouden besluiten, is misleiding door [eisers] geen vereiste.

8. (…) Geïntimeerden verwijten [A] — en ook [eisers] namens [A] – dat geïntimeerden door het onthouden van wezenlijke informatie en dus door toedoen van [A] en [eisers] de kans op een bestemmingswijziging in de toekomst niet op juiste wijze konden beoordelen. (…)

10. (…) Voor de vraag naar de ten tijde van de koop bestaande kans op een wijziging van bestemming moet immers onderscheid worden gemaakt tussen percelen waarop niet en percelen waarop wel bepalingen van toepassing zijn die voor het inschatten van de kans op een bestemmingswijziging relevant zijn. Het hof moet het ervoor houden dat [A] zich hiervan bewust is geweest. (…)

11. Aangezien [A] in de persoonlijke contacten met geïntimeerden heeft meegedeeld dat door het gezamenlijk indienen door geïntimeerden van "een goed plan" de locatie wellicht geschikt zou kunnen worden voor bebouwing, maar dat een wijziging van een bestemmingsplan "al gauw" 5 tot 10 jaar duurt, had het op de weg van [eisers] gelegen om aannemelijk te maken dat een dergelijke mededeling in gelijke mate geldt voor het geval een aanwijzingsbesluit Natura 2000 tot stand komt. [eisers] heeft hieraan niet voldaan. (…)

13. (…) Op [A] rustte de verplichting al die informatie aan geïnteresseerde kopers te verstrekken die van belang was of kon zijn teneinde de kansen en risico's voldoende zorgvuldig te kunnen inschatten. Hieraan is niet voldaan.

14. Tegenover de stelling van geïntimeerden die erop neerkomt dat [A] door haar suggestie in de advertenties kopers heeft aangelokt en deze vervolgens willens en wetens niet heeft geïnformeerd, heeft [eisers] de vraag opgeworpen of de koop niet zou zijn gesloten indien geïntimeerden hadden geweten dat zij bosgrond zonder bouwbestemming met natuurwaarden kochten. Deze onzekerheid komt voor risico van [eisers].. (…)

De overwegingen 1 t/m 15 worden in cassatie niet bestreden. Aansluitend overwoog het hof:

“16. Uit het vorenstaande volgt dat grief I faalt. Grief II treft in zoverre doel dat niet is komen vast te staan dat van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d BW sprake is. Tot een ander oordeel leidt dit echter niet. Uit het vorenstaande volgt dat [A] jegens geïntimeerden aansprakelijk is op grond van handelen in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Nu [eisers] bij zowel de bezichtigingen als de verkoopgesprekken feitelijk handelden namens [A], zijn zij naast [A] hoofdelijk aansprakelijk.

17. De enkele omstandigheid echter dat [B], [C] en [D] de bestuurder respectievelijk de indirect bestuurders zijn van [A], is onvoldoende voor toerekening van het onrechtmatig handelen van [A] en [eisers] aan voormelde vennootschappen. Nu geïntimeerden voorts onvoldoende hebben gesteld om te kunnen concluderen dat de vennootschappen [B], [C] en [D] als bestuurder aansprakelijk zijn, slaagt ook grief III ten dele.”

2.5

[eisers] zijn van dit arrest bij dagvaarding van 3 december 2013 – tijdig – in cassatie gekomen. [verweerders] concludeerden tot verwerping en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] concludeerden in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens [verweerders] is gedupliceerd.

3. Het principale cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel richt klachten tegen rov. 16 en 17 en stelt in de
onderdelen a t/m d aan de orde op welke grondslag het hof de aansprakelijkheid van [eisers] heeft gebaseerd. Het middel gaat voor verschillende ankers liggen: (i) aansprakelijkheid in persoonlijke hoedanigheid (zoals aan de orde was in het arrest Spaanse villa van 23 november 2012), ^[4] (ii) aansprakelijkheid als (indirect) bestuurder van [A] en (iii) enige andere gronden (volmacht, een onrechtmatige daad als ondergeschikte in de zin van art. 6:170 BW of als zelfstandig opdrachtnemer in de zin van art. 6:171 BW). In de kern klaagt het middel blijkens de inleiding op de klachten op p. 9 van de cassatiedagvaarding, dat het hof (i) niets overweegt over een persoonlijke zorgvuldigheidsverplichting, (ii) buiten beschouwing laat dat [eisers] geen bestuurders van [A] waren, terwijl de andere vennootschappen, die wel bestuurders van [A] waren volgens het hof niet aansprakelijk zijn en (iii) dat onduidelijk is waarop het hof baseert dat [eisers] namens [A] handelen.

Onderdeel e stelt een ander punt aan de orde, namelijk de toewijzing door het hof van de vordering ten behoeve van [verweerster 17] (verweerster en incidenteel eiseres in cassatie sub 17).

3.2

Het middel is opgesteld nadat Uw Raad zijn arrest in de zaak Spaanse villa had gewezen, maar voordat Uw Raad het juridisch kader als volgt uiteen zette in HR 5 september 2014 (Hezemans Air/X) NJ 2015/21 met noot P. van Schilfgaarde: ^[5]

“3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21).

3.5.3

Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in een geval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse Villa). Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan de betrokkene bestuurder was, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden.

Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34).

3.5.4

Indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor in 3.5.2 bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord.”

3.3

In Uw rechtspraak is de in rov. 3.5.2 en 3.5.4 van het arrest Hezemans Air/X bedoelde bestuurdersaansprakelijkheid nader uitgewerkt voor enige gevallen van benadeling van een crediteur van de vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. ^[6] Het middel verwijst naar de norm van het arrest Beklamel. Daarover overwoog HR 5 september 2014 (RCI/Kastrop) NJ 2015/22 m. nt. P. van Schilfgaarde:

“4.3 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden.”

3.4

[eisers] zijn via de andere vennootschappen indirect bestuurders van [A].

Het middel wijst in dit verband op artikel 2:11 BW. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Via deze bepaling zijn ook alle indirecte bestuurders, waaronder uiteindelijk de natuurlijke personen die bestuurders zijn, aansprakelijk. In de literatuur bestaat verschil van mening of het materiële toepassingsbereik van deze bepaling niet alleen de in Boek 2 BW bedoelde vormen van bestuurdersaansprakelijkheid omvat, maar ook de aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW. ^[7]

In HR 23 mei 2014 (
K /Maas qq) ^[8] is, voor het geval dat in die zaak aan de orde was (een Peeters/Gatzen-vordering tegen een indirect bestuurder), geoordeeld dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag van de indirect bestuurder aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 , NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]): ^[9]

“3.3.3 In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat [de indirect bestuurder] heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl [de indirect bestuurder] ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. [De indirect bestuurder] bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]).”

In dit arrest bleef de toepasselijkheid van art. 2:11 BW buiten beschouwing, omdat het hof niets had vastgesteld over de aansprakelijkheid van de bestuurder (Beheer) van Bouwbedrijf (rov. 3.3.2). Van Schilfgaarde merkt overigens op dat per saldo het zelfde resultaat is bereikt als zou zijn bereikt wanneer art. 2:11 BW was toegepast. ^[10]

3.5

Alvorens het middel te kunnen bespreken, moet de vraag worden beantwoord van welke grondslag voor aansprakelijkheid het hof is uitgegaan bij zijn oordeel in rov. 16, dat [eisers] naast [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn nu zij “feitelijk handelden namens [A]”.

3.6

Naar mijn mening zijn er twee mogelijkheden: het hof is uitgegaan hetzij van aansprakelijkheid van [eisers] als feitelijk bij het verkoopproces betrokkenen (de situatie bedoeld in rov. 3.5.3 van het arrest Hezemans Air/X), hetzij van aansprakelijk van [eisers] als (indirect) bestuurder van [A] (als bedoeld in rov. 3.5.2 en 3.5.4 van dat arrest).

Er is geen reden om aan te nemen dat het hof is uitgegaan van handelen van [eisers] in de hoedanigheid van gevolmachtigde van [A] (reeds omdat het hof spreekt van feitelijk handelen), dan wel als ondergeschikte of opdrachtnemer waarvoor [A] uit hoofde van art. 6:170-171 BW aansprakelijk is (reeds omdat het hof niets overweegt over het bestaan van dergelijke rechtsverhoudingen). Voor zover de klachten daarvan uitgaan, moeten zij falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Dit betreft de
subonderdelen a.2 (gedeeltelijk), c.1 (in zijn geheel) en c.2 (in zijn geheel).

3.7.1

Het hof geeft de stellingen van [verweerders] als volgt weer:

“2. In dit geding stellen geïntimeerden zich op het standpunt
dat [A] - en namens [A] [eiser 1] en [eiser 2] (voor zover beiden worden bedoeld:
[eisers] ) - het feit hebben verzwegen dat op de kavels ten tijde van de koopstrenge natuurbeschermingsbepalingen van toepassing waren waardoor de kans dat de kavels in de toekomst bebouwd mogen worden, vrijwel nihil is. Aan geïntimeerden werd, zo stellen zij, voorafgaande aan de koop iedere mogelijkheid onthouden over de kavels informatie in te winnen. Volgens geïntimeerden zijn zij door [eisers] misleid, althans de koopovereenkomsten zijn onder invloed van dwaling tot stand gekomen. Door geïntimeerden willens en wetens relevante gegevens te onthouden,
hebben [eisers] voorts, gelet op de door hen gehanteerde verkooptechnieken, jegens geïntimeerden onrechtmatig gehandeld. Geïntimeerden hebben daardoor schade geleden. De door [eisers] gepleegde onrechtmatige daad dient, zo stellen geïntimeerden verder, aan [A] te worden toegerekend.
Geïntimeerden achten tevens de appellanten 2 tot en met 6 als bestuurders aansprakelijk voor de door geïntimeerden geleden schade.” [onderstreping toegevoegd; A-G]

3.7.2

[verweerders] hebben blijkens deze weergave van hun stellingen dus gesteld, ten eerste dat [A] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, ten tweede dat [eisers] jegens hen – ik begrijp: persoonlijk − onrechtmatig hebben gehandeld in verband met hun rol in het verkoopproces, en ten derde dat onder meer [eisers] aansprakelijk zijn als (indirect) bestuurder van [A].

3.8

Het hof onderzoekt eerst het verwijt dat [verweerders] aan [A] maakten. Het hof komt tot de conclusie dat [A] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens [verweerders] Deze bestaat erin, kort gezegd, dat zij als professionele en deskundige partij (rov. 3) die zich zal hebben laten informeren over de planologische bepalingen die voor het perceel toen en in de toekomst van belang waren of konden zijn (rov. 4), voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten een reële mogelijkheid van bebouwing van de kavels in de toekomst te suggereren (rov. 5), welke verwachting de prijs van de kavels beïnvloedt (rov. 4 en 10), zonder de geïnteresseerde kopers alle informatie te verstrekken die van belang kon zijn om de kansen en risico’s zorgvuldig in te schatten (rov. 13), terwijl [A] zich ervan bewust moet zijn geweest dat de geïnteresseerden over de natuurbeschermingsmaatregelen (zoals het concept beheerplan) geïnformeerd hadden behoren te worden (rov. 10).

In dat verband heeft het hof tevens feitelijk vastgesteld dat vóór de bezichtigingen – die alle in het weekend plaats vonden – geïntimeerden niet geïnformeerd waren over de exacte ligging van het in kavels verdeelde perceel; dat op deze bezichtigingen verkoopgesprekken volgden; dat het geïntimeerden niet was toegestaan een optie op een kavel te nemen; en dat geïntimeerden veelal op de dag van de bezichtiging dan wel enkele dagen daarna een koopovereenkomst tekenden (rov. 1 sub d en e).

3.9.1

Het hof richt de aandacht vervolgens op [eisers]. In de rov. 3 t/m 15 komt hun positie al enigszins ter sprake. Zie in rov. 8 de passage:

“Geïntimeerden verwijten [A] — en ook [eisers] namens [A] – dat geïntimeerden door het onthouden van wezenlijke informatie en dus door toedoen van [A] en [eisers] de kans op een bestemmingswijziging in de toekomst niet op juiste wijze konden beoordelen.”

In rov. 11 overweegt het hof:

“11. Aangezien [A] in de persoonlijke contacten met geïntimeerden heeft meegedeeld dat door het gezamenlijk indienen door geïntimeerden van "een goed plan" de locatie wellicht geschikt zou kunnen worden voor bebouwing, maar dat een wijziging van een bestemmingsplan "al gauw" 5 tot 10 jaar duurt, had het op de weg van [eisers] gelegen om aannemelijk te maken dat een dergelijke mededeling in gelijke mate geldt voor het geval een aanwijzingsbesluit Natura 2000 tot stand komt. [eisers] heeft hieraan niet voldaan.”

Gegeven de vaststelling dat [eisers] betrokken waren bij zowel de bezichtigingen als de verkoopgesprekken (rov. 1 sub d), doelt het hof in rov. 11 kennelijk op de persoonlijke contacten die [eisers] feitelijk namens [A] met geïntimeerden onderhielden.

3.9.2

Met zijn overweging in rov. 16 dat [eisers] “feitelijk handelden namens [A]”, verwijst het hof (slechts) naar het gegeven dat in het traject dat leidde tot de overeenkomsten (de bezichtigingen en de verkoopgesprekken) het [eisers] waren die feitelijk namens [A] deze contacten met geïntimeerden onderhielden.

Met zijn oordeel in rov. 16, dat [eisers] naast [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn nu zij feitelijk handelden namens [A], brengt het hof mijns inziens tot uitdrukking dat [eisers] op dezelfde wijze onrechtmatig hebben gehandeld als [A] heeft gedaan. De tot hen persoonlijke gerichte norm die [eisers] volgens het hof hebben overtreden, is de bij 3.8 beschreven norm die zich ook tot [A] richtte.

Het hof geeft dus een oordeel ten aanzien van de grondslag dat [eisers] onrechtmatig hebben gehandeld in verband met hun rol in het verkoopproces en niet ten aanzien van de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid.

3.9.3

Deze lezing van rov. 16 vindt bevestiging in rov. 17. Ten eerste spreekt het hof in rov. 17 nevenschikkend van “het onrechtmatig handelen van [A] en [eisers]”.

Ten tweede onderzoekt het hof in rov. 17 of er reden is het onrechtmatig handelen van [A] en [eisers] toe te rekenen aan de andere vennootschappen (wat overigens niet het geval is, volgens het hof). Dit betreft – voor zover het gaat om [eisers] − de kwestie van de eventuele toerekening in de zin van HR 6 april 1979 (Kleuterschool Babbel) van het gedrag van de betrokkene aan de vennootschap in het verlengde van de persoonlijke aansprakelijkheid van de betrokkene (zie rov. 3.5.3 van het arrest Hezemans Air/X).

Ten slotte verklaart deze lezing waarom het hof in rov. 17 enerzijds spreekt van “het onrechtmatig handelen van [A] en [eisers]” en anderzijds oordeelt dat er te weinig is gesteld om bestuurdersaansprakelijkheid van de andere vennootschappen aan te nemen. Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien om appellanten sub 2 t/m 4 als bestuurders aansprakelijk te houden voor de door [verweerders] geleden schade.

Over de eventuele aansprakelijkheid van [eisers] (appellanten sub 5 en 6) als bestuurders heeft het hof geen afzonderlijk oordeel gegeven. Dit was naar het kennelijke oordeel van het hof niet nodig, omdat zij reeds op grond van een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad aansprakelijk waren. Daarom heeft het hof ermee volstaan om in rov. 17 alleen de aansprakelijkheid van de andere vennootschappen (appellanten sub 2 t/m 4) nog te onderzoeken.

3.9.4

Tegen deze lezing van rov. 16 en 17, en voor de gedachte dat het hof is uitgegaan van bestuurdersaansprakelijkheid, pleit hoogstens (i) de volgorde waarin het hof de aansprakelijkheid van [A] en van [eisers] heeft onderzocht en (ii) zijn overweging dat [eisers] naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn. Doorslaggevend is dat echter niet, omdat beide gegevens niet in de weg staan aan de conclusie dat het hof heeft geoordeeld dat zowel [A] als [eisers] een onrechtmatige daad hebben gepleegd en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade (art. 6:102 lid 1 BW).

3.1

In de opbouw van het eerder geciteerde arrest Hezemans Air/X richt de norm zich hetzij tot de vennootschap (met eventuele bestuurdersaansprakelijkheid), hetzij tot de betrokkene persoonlijk (met eventuele toerekening van diens gedrag aan de vennootschap). Dat is een wat ander stramien dan waarvan het hof in het onderhavige geval is uitgegaan, te weten een norm die zich zowel tot de vennootschap als tot de betrokkenen richt.

Kortmann heeft gewezen op deze opbouw van het arrest Hezemans Ars/X in verband met de positie van beroepsbeoefenaren. ^[11] Daarover wordt wel opgemerkt dat er normen kunnen zijn die zich richten tot zowel de betrokken beroepsbeoefenaar als tot bijvoorbeeld de (praktijk)BV waarvan de beroepsbeoefenaar bestuurder is, omdat die BV met de cliënt heeft gecontracteerd; en dat in dat geval voor de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar geen verzwaarde maatstaf zou dienen te gelden. ^[12] Raaijmakers heeft in dit verband overigens gewaarschuwd dat daarmee de kern van de incorporatie van de beroepsuitoefening in een BV wordt geraakt. ^[13]

Van een norm die zich richtte zowel tot de vennootschap als tot de betrokkene was sprake in HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2930, JOR 2014/297 (Pommé en Kameleon Beheer IV/Bisscheroux qq) maar dan in een wat andere feitelijke constellatie. In dat geval had de betrokkene met de verkoper van een aantal panden doelbewust samengespannen om een gedeelte van de overeengekomen koopprijzen voor die panden te onttrekken aan het zicht van de crediteuren van de verkoper. Bij één pand handelde de betrokkene daarbij in privé (hij kocht dat pand zelf), bij een tweede pand handelde hij als bestuurder van Kameleon IV BV (want, zo begrijp ik het arrest, die BV kocht dat pand). Het hof achtte betrokkene aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Voor het eerste pand was dat omdat betrokkene in privé had gehandeld, voor het tweede pand was dat omdat weliswaar de vennootschap had gehandeld, maar de betrokkene als bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt (zie rov. 4.5.3 en 4.5.4 van dat arrest). Zou in de onderhavige zaak een van de bospercelen niet door [A], maar door [eisers] in privé zijn verkocht, dan is er sprake van een min of meer vergelijkbare constellatie.

Zoals gezegd, zijn [verweerders] gaan liggen voor meerdere ankers, waaronder persoonlijke aansprakelijkheid van [eisers] en hun aansprakelijkheid als (indirect) bestuurder van [A]. Ik lees in het middel niet als zodanig een klacht met de strekking dat in het onderhavige geval de persoonlijke aansprakelijkheid niet aan de orde kan zijn (anders dan om de in subonderdeel a.4 genoemde reden), zodat het hof het handelen van [eisers] slechts zou hebben kunnen toetsen aan de strengere maatstaven die gelden voor bestuurdersaansprakelijkheid, omdat de koopovereenkomsten zijn gesloten door [A]. De afbakening tussen de beide in het arrest Hezemans Air/X bedoelde handelingssferen is in deze zaak dus niet aan de orde.

3.11.1

In de – m.i. juiste ^[14] − veronderstelling dat het hof de aansprakelijkheid van [eisers] baseert op een jegens hen persoonlijk gerichte zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in het arrest Spaanse villa klaagt het middel, kort gezegd, dat het hof daarmee de rechtsstrijd tussen partijen heeft verlaten (
subonderdeel a.4 ).

3.11.2

Deze klacht faalt, omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat [verweerders] zich ook op deze grondslag hebben beroepen. Hiervoor wees ik al op de weergave van de stellingen van [verweerders] door het hof. In de inleidende dagvaarding is door [verweerders] onder meer aangevoerd:

“
Meer subsidiair: Onrechtmatige daad

49. In het bovenstaande is al uitvoerig uiteengezet dat [eisers] laakbaar hebben gehandeld. Dit laakbaar handelen – meer in het bijzonder het niet correct inlichten van eisers – kan tevens gekwalificeerd worden als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. De handelswijze van [eisers] is zonder meer in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Tevens is sprake van strijd met een wettelijke plicht. Bepaalde aspecten van de handelswijze van [eisers] zijn immers te kwalificeren als oneerlijke handelspraktijk in de zin van afdeling 3A van titel 3 van Boek 6 BW.

(…)

Bestuurdersaansprakelijkheid

(…)

59. De bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW van gedaagde sub 2 tot en met 6 volgt uit het feit dat gedaagden sub 5 en 6 als de natuurlijke personen achter deze B.V.-constructie persoonlijk betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de onderhavige koopovereenkomsten. Daarmee hebben zij ook in persoon in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid c.q. hun wettelijke plicht gehandeld. Sterker nog: zij zijn het brein achter deze misleidende handelspraktijken.”

In de memorie van antwoord is door hen aangevoerd:

“
Ernstig persoonlijk verwijt

(…)

68. Dat de bestuurders een ernstig persoonlijk verwijt treft, volgt verder met name uit het feit dat [eisers] een tactiek hebben gehanteerd die kopers er toe heeft bewogen op korte termijn een ongeïnformeerd besluit te nemen. Dit klemt te meer nu [eisers] deze tactiek vaker hebben uitgeoefend telkens onder de naam van een andere B.V. [eisers] zijn het brein achter deze oneerlijke handelspraktijk en hebben bij de uitvoering ook duidelijk zelf de leiding gehad. Reden waarom juist sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Illustratief hiervoor is ook de strafrechtelijke mogelijkheid van vervolging van feitelijk leidinggevenden ex artikel 51 Wetboek van Strafrecht.

(…)

71. Recent heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in een vergelijkbare kwestie, waarbij de toepassingsmogelijkheden van bestuurdersaansprakelijkheid nog breder zijn geformuleerd. (HR 23 november 2012, LJN BX 5881). (…) Daarmee staat vast dat de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, anders dan voor tekortkoming of onrechtmatig handelen door de vennootschap, kan worden gebaseerd op de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders. Daarbij is niet vereist dat de bestuurders persoonlijk een ernstig verwijt treft, maar gaat het om de op hen persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting die is geschonden.

72. Gelet op het bovenstaande dient te worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval is voldaan aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid en de rechtbank aldus op juiste gronden voor recht heeft verklaard dat appellanten 2 tot en met 6 onrechtmatig jegens kopers hebben gehandeld en op die grond tevens hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ook grief III faalt dus en dient te worden verworpen.”

3.2.3

[verweerders] hebben hun vorderingen jegens [eisers] derhalve expliciet – en in meerdere toonaarden – gebaseerd op persoonlijke schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm door [eisers], en hebben voldoende rechtsfeiten gesteld die het hof aan zijn oordeel ten grondslag kon leggen. Ook de klachten dat het hof door zijn oordeel op onrechtmatige daad te baseren buiten de rechtsstrijd is getreden, falen om die reden.

Dat [verweerders] de aangevoerde rechtsfeiten ook wel (tevens) kwalificeerden als “bestuurdersaansprakelijkheid” (welke kwalificatie in het licht van het arrest Spaanse villa ook weer niet geheel onbegrijpelijk is), ^[15] stond er niet aan in de weg dat het hof de stellingen van [verweerders] kon lezen als mede omvattende een aan [eisers] persoonlijke verweten onrechtmatig handelen. Anders dan het subonderdeel verder nog aanvoert, mocht het hof rekening houden met de bij MvA aangevoerde grondslag.

3.12

In de veronderstelling dat het hof de aansprakelijkheid van [eisers] in rov. 16 heeft gebaseerd op het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid klaagt het middel, kort gezegd, dat het hof in dat geval: daarmee de rechtsstrijd tussen partijen heeft verlaten (
subonderdeel a.1 ); niet de daarvoor geldende strengere maatstaf heeft toegepast ((
sub)onderdelen a.2, a.3 en b ); en niet tegelijkertijd [eisers] wel als (indirect) bestuurders aansprakelijk kan houden, maar de andere vennootschappen niet (
onderdeel d ).

3.13

Deze onderdelen berusten op een onjuiste lezing van rov. 16 en falen daarom.

3.14

Subonderdeel c.3 benadrukt nog eens dat het hof de grondslag van de vordering verlaat door te oordelen dat [eisers] handelden namens [A], nu [verweerders] dit niet heeft gesteld.

Deze klacht miskent dat het hof slechts het oog heeft op van feitelijk handelen namens [A]. Voor zover de klacht berust op de uitgangspunten dat [verweerders] geen persoonlijke verwijten jegens [eisers] hebben geformuleerd en dat het hof op een andere rechtsgrond dan art. 6:162 BW recht heeft gedaan, loopt het stuk op hetgeen hiervoor is opgemerkt.

3.15

Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof miskent dat [eisers] hebben betwist dat [eisers] bepaalde wetenschap bezaten en [verweerders] bewust onjuist c.q. onvolledig hebben ingelicht. Het hof diende dan ook, op grond van art. 24 Rv, te onderzoeken en te beoordelen of daarvan sprake was, aldus het middel.

3.16

Voor zover het middel betoogt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat wetenschap aan de zijde van [eisers] ontbrak, mist het feitelijke grondslag.

De stellingen uit eerste aanleg waarnaar [eisers] verwijzen, bevatten kort gezegd het verweer dat [A] kopers duidelijk heeft voorgehouden dat de grond wordt verkocht als bosgrond, dat er geen garanties of toezeggingen van overheidsorganen voorliggen en dat het risico van bestemmingswijziging geheel op de kopers lag (CvA nr. 41); dat [A] (CvA nr. 42) en [eisers] (CvD in conv. nr. 43) niet wisten dat de Vogelrichtlijn en mogelijk toekomstig aanwijzingsbesluit Natura 2000 op het gebied van toepassing was en dat [A] duidelijk mondeling en schriftelijk heeft gecommuniceerd dat er geen spade de grond in mocht (CvA nr. 53). Het hof heeft op het verweer van [eisers] gerespondeerd in rov. 4:

“Dit betekent dat niet bepalend is of het [A] bekend was dat de EHS, de Vogelrichtiijn en een concept aanwijzingsbesluit Natura 2000 van toepassing waren op de kavels. Indien [A] hiervan inderdaad niet op de hoogte was, komt dit voor haar rekening. Op dit punt acht het hof ook van belang dat [eisers] zelf stelt dat de benodigde informatie snel en eenvoudig in het internet te vinden was. Bovendien had het perceel ten tijde van de koop door [A] en levering aan haar in november 2008 de bestemming bosgrond met natuurwaarden. [A] zal zich als professionele partij destijds hebben laten informeren over de planologische bepalingen die voor het perceel toen en in de toekomst van belang waren of konden zijn, reeds om zich een beeld te kunnen vormen van de waarde van dit perceel. Vrijwel onmiddellijk daarna heeft [eisers] immers het in kavels verdeelde perceel te koop aangeboden voor een prijs van € 12,50 per m2.”

Het hof heeft daarmee, ook − gezien de door het hof in rov. 1 sub a t/m d vastgestelde feiten − wat betreft [eisers], voldoende gereageerd op het in de klacht bedoelde verweer. Ook deze klacht faalt daarom.

3.17

De onderdelen a t/m d moeten falen.

3.18

Onderdeel e wijst er op dat in het dictum is opgenomen dat eisers tot cassatie jegens geïntimeerden sub 1 tot en met 17 onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn. Het hof heeft daarbij over het hoofd gezien dat de rechtbank de vorderingen zijdens geïntimeerde sub 17, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster 17] (hierna "[verweerster 17]" te noemen) in rechtsoverweging 3.14 van het eindvonnis heeft afgewezen. [verweerster 17] heeft geen (incidenteel) hoger beroep van dat eindvonnis ingesteld. Het hof heeft daarmee iets toegewezen in het dictum van zijn arrest, dat in hoger beroep niet ter beoordeling voorlag. Aldus heeft het hof niet beslist op de in het geding aangevoerde grieven en daarmee het recht geschonden, althans blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

3.19

Het onderdeel klaagt terecht dat het hof met de uitbreiding van de veroordeling tot [verweerster 17] buiten de rechtsstrijd is getreden. In het grievenstelsel past dat een appellant als gevolg van zijn eigen appel niet in een mindere positie kan komen te verkeren dan waarin hij door de bestreden beslissing was gebracht; de devolutieve werking van het appel kan dit uitgangspunt iets nuanceren, ^[16] maar ten aanzien van het dictum geldt dat dit zonder incidenteel appel niet ongunstiger voor appellant mag uitvallen. ^[17]

Het hof heeft bij de toepassing van de devolutieve werking de omvang van de rechtsstrijd in appel kennelijk uit het oog is verloren. Het arrest dient op dit punt vernietigd te worden. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en het arrest op dit punt verbeteren door in het dictum de frase “geïntimeerden sub 1 tot en met 17” tweemaal te vervangen door de frase “geïntimeerden sub 1 tot en met 16”.

3.2

[verweerders] menen dat sprake is van een kennelijke verschrijving van het hof, die zich leent voor eenvoudig herstel en wel doordat de Hoge deze verbetering zelf aanbrengt en het principaal beroep verwerpt (s.t. p. 10). ^[18] Van een kennelijke verschrijving is naar mijn mening geen sprake gezien, enerzijds, de consumentenbeschermende grondslag (art 6:193a BW) waarop de rechtbank de vorderingen toewees ten aanzien van alle eiseressen in conventie met uitzondering van [verweerster 17] en, anderzijds, de algemene grondslag (art. 6:162 BW) waarop het hof de vorderingen toewees ten aanzien van ook [verweerster 17]. De toewijzing van de vorderingen jegens ook [verweerster 17] is bovendien geen “kennelijke fout” die zich leent voor toepassing van art. 31 Rv. ^[19]

4. Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.1

[verweerders] (dat wil thans zeggen: eiseressen in het incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 16) hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De voorwaarde is door hen nader beperkt bij schriftelijke toelichting (p. 10) tot het geval dat een of meer onderdelen van het cassatiemiddel in het principaal beroep van [eisers] zou(den) slagen anders dan uitsluitend door middel van het aanbrengen van verbetering op grond van onderdeel e van het middel in principaal beroep. Ik lees deze voorwaarde zo, dat zij ook ziet op het geval dat de Uw Raad
onderdeel e gegrond acht en de zaak op dit punt zelf afdoet.

Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidenteel cassatieberoep geen behandeling.

4.2

Ik merk nog op dat het beroep zich richt tegen het oordeel van het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een misleidende omissie in de zin van art. 6:193d BW. Ik neem aan dat het hof hiertoe is gekomen, omdat het in rov. 7 het bestaan van misleiding in het midden heeft gelaten. Nu het hof de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen [A] en [eisers] reeds op een andere grond heeft toegewezen, valt overigens niet in te zien welk belang eiseressen in het incidenteel cassatieberoep sub 1 t/m 16 hebben bij dit beroep. ^[20] Volgens de s.t. zijdens [verweerders] (p. 13) is het belang bij het voorwaardelijk incidenteel beroep gelegen in de wettelijke definitie van het begrip “handelaar”. Het middel werpt daarmee weliswaar een rechtsvraag op waarover verschillend wordt gedacht, ^[21] maar daarmee is nog geen sprake van een belang bij het middel.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt voor wat betreft de jegens verweerder in het principale cassatieberoep sub 17 uitgesproken veroordelingen en de zaak zelf afdoet als weergegeven onder 3.19.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Voor zover in cassatie relevant; zie het bestreden arrest van 3 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3987, rov. 1a-g.

2. Bestreden arrest, rov. 3.

3. [B] B.V., [D] B.V., [C] B.V.

4. HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302, m.nt. Van Schilfgaarde, JOR 2013/40, m.nt. W.J.M. van Andel en K. Rutten, JA 2013/59 m.nt. F. Leopold en R. van Vlooten, Ondernemingsrecht 2013/47 m.nt. M.J. Kroeze, AA 2013, p. 125 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Spaanse villa), rov. 3.4.2.

5. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, JOR 2014/296 m.nt. M.J. Kroeze; AA2014, p. 933 m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (Hezemans Air/X).

6. Aldus HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, JOR 2014/325 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (RCI/Kastrop), rov. 4.3. Vgl. voorts onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel); HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[…]).

7. GS Rechtspersonen (Huizink), art. 11, aant. 6.5; T&C BW (Lennarts), art. 2:11.

8. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2014/229 m.nt. J. van Bekkum, JIN 2014/129 m.nt. J. van der Kraan, Ondernemingsrecht 2014/141 m.nt. M.H.C. Sinninghe Damsté (K/Maas qq).

9. De vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kon blijkens rov. 3.3.6 bevestigd kon worden beantwoord.

10. In zijn NJ-noot sub 3 onder het arrest Vg. ook P. van Schilfgaarde, noot sub 1-2 en 6 onder HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 (RCI/JKastrop)..

11. In zijn JOR-noot sub 7 onder RCI/Kastrop.

12. Vgl. Leopold en Van Vlooten in hun JA-noot onder het arrest Spaanse villa; Van Andel en Rutten in hun JOR-noot sub 7-10 onder dat arrest. Zie. ook HR 12 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5774, FED 2000/501 m.nt P. van der Wal (i.h.b. sub 6), V-N 2001/2.34 met aant., i.h.b. rov. 3.4.2 en de conclusie van A-G Mok sub .4.2.2.1 e.v.). Vgl. voorts HR 15 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY7840, NJ 2013/290 (i.h.b. rov. 3.7. Vgl. tevens S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2014/143).

13. M.J.G.C. Raaijmakers, AA 2014, p. 936.

14. Dat standpunt wordt ook ingenomen in de s.t. zijdens [verweerders] (p. 3).

15. In Spaanse villa wordt nog gesproken van de bestuurder, ook waar het niet gaat om handelen in die hoedanigheid. In het arrest Hezemans Air/X, rov. 3.5.3 wordt in dit verband, meer precies, gesproken van betrokkene.

16. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/123 en 132.

17. Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6699, NJ 2014/175 m.nt. H.J. Snijders, JBPR 2013/17 m.nt. B.T.M. van der Wiel, JIN 2013/53 m.nt. M.C. van Rijswijk; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:325, JPF 2014/70 m.nt. P. Vlaardingerbroek; E. van Geuns & M.V.E.E. Jansen (GS Burgerlijke Rechtsvordering) art. 347 Rv, aant. 14.

18. Zie voor gevallen waarin de Hoge Raad de uitspraak verbetert HR 25 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2713, NJ 1999/673; HR 22 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2998, NJ 1999/799 (uitspraak moet verbeterd worden gelezen, maar wordt overigens vernietigd op andere gronden); HR 21 april 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA5591, NJ 2001/165. Zie voorts Asser-Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nrs. 51 en 123; Th.B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/II.3.5. sub b over de verschillende mogelijkheden die de Hoge Raad ten dienste staan.

19. Vgl. Th.B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken (BPP nr. 5) 2013/II.3.1 e.v.; P.A. Fruytier en L.V. van Gardingen, De aanvulling en verbetering van uitspraken – een onderzoek naar het toepassingsbereik van art. 31 en 32 Rv, TCR 2014/3, p. 78 e.v.

20. Aldus ook de s.t. zijdens [eisers] nr. 24.

21. Vgl. D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (Mon. BW 49a), 2009, par. 16; J.P. Franx, Ondernemingsrecht 2014/112, nr. 3; Rb. Zwolle 27 juli 2011, ECLI:NL:RBZLY:2011:BV6739, JOR 2012/208 m.nt. Hijink.