ECLI:NL:PHR:2015:2477

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusievan 17 december inzake:

Nr. Hoge Raad: 15/03135

[X] B.V.

Nr. Gerechtshof: BK 14/00389

Nr. Rechtbank: 12/11567

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting

1 april 2009 - 31 maart 2010

Staatssecretaris van Financiën

1.Overzicht

1.1

De belanghebbende, [X] BV, is een dochter van de in Japan gevestigde [A] ( [A] ) die meet- en positioneringsapparatuur produceert en daarin handelt. [A] heeft ook een dochter in de VS, [D] Inc. ( [D] ), die meet- en positioneringsapparatuur produceert. De belanghebbende heeft twee in Nederland gevestigde dochters, [B] B.V. en [C] BV ( [C] ), met wie zij voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid heeft gevormd.

1.2

[D] levert door haar geproduceerde apparatuur aan [C] . [C] levert de apparatuur aan [E] , een in Spanje gevestigde distributeur die tot 31 maart 2010 niet gelieerd was aan het concern. [C] heeft (handels- en rente)vorderingen op [E] die in het boekjaar 2009/2010 zijn opgelopen tot een totale nominale waarde ad circa € 11,5 miljoen.

1.3

In verband met de slechte financiële situatie van [E] heeft [C] in het boekjaar 2008/2009 op haar commerciële balans € 6 miljoen voorzien voor verwachte oninbaarheid. Voor fiscale doeleinden heeft zij haar vordering op [E] met hetzelfde bedrag afgewaardeerd. In het boekjaar 2009/2010 is fiscaal nog eens € 3,5 miljoen afgeboekt.

1.4

Mede om de vordering commercieel te kunnen opwaarderen en daarmee te voorkomen dat [A] op geconsolideerd niveau in 2009/2010 een verlies zou lijden, heeft [D] op 31 maart 2010 alle aandelen [E] voor € 1 verworven en de voldoening van [E] ’s bestaande en toekomstige verplichtingen jegens [C] gegarandeerd.

1.5

[C] heeft daarop de commerciële voorziening ad € 6 miljoen laten vrijvallen. In haar fiscale jaarrekening heeft zij tegenover de opwaardering ad in totaal € 9,5 miljoen van haar vorderingen een toename van het fiscale eigen vermogen geboekt. [C] acht [D] ’ garantie van haar vorderingen op [E] onzakelijk omdat die garantie volgens haar slechts verklaard wordt door de concernrelatie, zodat de daaruit voortvloeiende opwaardering geen resultaat van haar ondernemingsuitoefening is, maar in de kapitaalsfeer valt. De garantie berustte volgens haar op aandeelhoudersmotieven en verschoof vermogen van [D] naar moedervennootschap [A] , die zwarte cijfers wilde schrijven, en vervolgens naar de fiscale eenheid waartoe [C] behoort: een verkapte dividenduitkering door [D] aan [A] , gevolgd door informele kapitaalstorting door [A] in de eenheid.

1.6

De Inspecteur heeft de opwaardering echter als belastbare winst aangemerkt. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Het Hof heeft de de feitelijke vaststellingen, de gronden en de beslissing van de Rechtbank overgenomen, onder toevoeging van enige eigen overwegingen.

1.7

De belanghebbende bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat de opwaardering van de vorderingen in [C] ’s bedrijfsuitoefening is opgekomen. Volgens haar valt die opwaardering in de kapitaalsfeer. [D] zou zich bij afwezigheid van verbondenheid met [C] nooit zonder vergoeding, onderpand of voorwaarden garant hebben gesteld. Dat [C] of de fiscale eenheid waarvan zij deel uitmaakt juridisch niet rechtstreeks partij is bij de door [D] gegeven garantie, doet volgens de belanghebbende niet ter zake.

1.8

Het Hof heeft van de Rechtbank overgenomen dat ‘de (…) vraag of de garantstelling door [D] wel zakelijk is, (…) voor het onderhavige geschil niet van belang [is]’, nu de garantie ziet op nakoming van verplichtingen waar geen aandeelhoudersmotieven aan ten grondslag liggen.

1.9

Deze redenering acht ik onjuist omdat het niet gaat om de motieven voor de verplichtingen uit de handelstransacties, maar om de motieven voor de garantie. Hoewel het Hof de zakelijkheid van de garantie buiten beschouwing zegt te laten, heeft hij geoordeeld dat [D] zakelijk belang had om [E] “door middel van een garantstelling” overeind te houden en dat de garantie niet uitsluitend verklaard wordt door het concernbelang bij zwarte cijfers, waarin besloten ligt het oordeel dat [D] , ingegeven door haar feitelijk vast staande wens haar Iberische afzetkanaal te behouden, zich ook garant gesteld zou hebben als de belanghebbende een ongelieerde crediteur van [E] was geweest. De onjuiste redenering en deze tegenstrijdigheid in ‘s Hofs oordeel leiden mijns inziens echter niet tot cassatie, nu de relevante vraag naar de zakelijkheid van de garantstelling toch wél beoordeeld is, leidende tot constatering van zakelijk belang bij de garantie, welke beoordeling een feitelijke is die in cassatie in beginsel niet met vrucht kan worden bestreden.

1.1

Het Hof gaat er echter bij die feitelijke beoordeling klaarblijkelijk vanuit dat [D] de garantie verleende aan [E] . Dat is niet verenigbaar met de adressering (aan het bestuur van [C] ) en de tekst van de garantie, die uitsluitend geldt voor [C] ’s vorderingen op [E] . Bovendien hebben Rechtbank en Hof feitelijk vastgesteld dat de garantie wel degelijk is gegeven “om te voorkomen” dat “ [A] op geconsolideerd niveau voor boekjaar 2009/2010 een verlies zal leiden”. Uit ’s Hofs overwegingen volgt voorts dat hij ervan uitgaat dat, zoals de belanghebbende stelt, ook de fiscale eenheid belang heeft bij het overeind houden van [E] . Daaruit volgt dat er kennelijk drie motieven waren voor de garantie: (i) behoud van [D] ’ Iberische afzetkanaal, (ii) [C] ’s crediteurs/handelsbelang, en (iii) het concernbelang bij zwarte cijfers. Het Hof heeft het relatieve belang van die drie motieven niet afgewogen, maar volstaan met de overweging dat niet aannemelijk is dat de garantie “niet uitsluitend” is ingegeven door de zwarte-cijferswens van [A] . Ik meen op grond van een en ander dat ervan uitgegaan moet worden (i) dat [D] zich weldegelijk
jegens [C]heeft verbonden tot betaling en (ii) dat de garantie minstens
medeis gegeven om te voorkomen dat belanghebbendes en [D] ’ gemene moedermaatschappij verlies zou moeten rapporteren.

1.11

De vraag is of deze oneffenheden tot cassatie leiden. Ik meen van niet. Kennelijk is ’s Hofs benadering de volgende: weliswaar was er (ook) een zwarte-concerncijfersbelang dat de garantie kon verklaren, maar [D] ’ afzetkanaalbehoud-motief is de voornaamste, althans in elk geval voldoende verklaring voor haar garantie, zodat voldoende aannemelijk is dat de garantie ook bij afwezigheid van concernverhoudingen gegeven zou zijn. Dan doen mogelijke andere, concernrelationele verklaringen, hoezeer wellicht ook
medeverklarend, niet meer ter zake voor de sfeerbepaling van het vollopen van de vorderingen van [C] op [E] .

1.12

Daarop is in cassatie op zichzelf weinig aan te merken, nu het om vaststelling en beoordeling van feiten en motieven gaat en die vaststelling en beoordeling niet onbegrijpelijk zij en het oordeel niet onverenigbaar is met de – toegegeven: enigszins tegenstrijdige – feitenvaststelling. Het Hof heeft weliswaar de kennelijke drie motieven voor de garantie niet onderling gewogen, maar hoefde dat ook niet te doen als de garantie ook in ongelieerde verhoudingen gegeven zou zijn. HR BNB 2013/109 (concernparaplukrediet) staat niet aan ’s Hofs oordeel in de weg, nu het in die zaak niet ging om afzetkanaalbehouds- of dergelijke motieven die zich buiten een groep evenzeer voordoen, maar om een typische concernschuldconsolidatie. HR BNB 2015/13 staat evenmin aan ’s Hofs oordeel in de weg: dat oordeel houdt kennelijk in dat er ofwel een derde te vinden zou zijn die bereid was geweest tegen een passende maar winstonafhankelijke vergoeding (door [E] ) een vergelijkbare garantie aan [C] te geven, ofwel dat die vergoedingsvraag niet ter zake doet omdat zij zich voordoet in de verhouding tussen [D] en [E] en niet in de verhouding tussen [D] (of [A] ) en [C] .

1.13

In ’s Hofs oordeel ligt voorts besloten dat [C] afzag van opeising van haar opeisbare handels- en rentevorderingen op [E] en afzag van leverantiestaking in ruil voor de aan haar door [D] gegeven garantie en dat zulks ook in vergelijkbare ongelieerde verhoudingen mogelijk en dus niet onzakelijk is. Aldus heeft [C] , anders dan de belanghebbende stelt, wel degelijk ‘betaald’ voor de haar gegeven garantie. Daarom kon het Hof ook belanghebbendes meer subsidiaire standpunt in hoger beroep verwerpen.

1.14

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

De in Japan gevestigde [A] ( [A] ) houdt zich bezig met de productie van en handel in meet- en positioneringsapparatuur. De belanghebbende, [X] BV, is een dochter van [A] en is het Europese hoofdkantoor. De belanghebbende heeft twee in Nederland gevestigde dochters, [B] BV en [C] BV ( [C] ), met wie zij voor de vennootschapsbelasting een fiscale eenheid vormt (hierna gezamenlijk: de fiscale eenheid). [A] heeft ook een dochter in de VS, [D] Inc ( [D] ), die meet- en positioneringsapparatuur produceert. De concernstructuur is dus, voor zover hier van belang, de volgende:

2.2

[D] levert door haar geproduceerde apparatuur aan [C] . [C] levert de apparatuur vervolgens aan [E] , een in Spanje gevestigde, tot 31 maart 2010 niet aan het [...] concern gelieerde distributeur. [C] heeft (handels- en rente)vorderingen op [E] uit hoofde van haar leveringen aan [E] . Met financiering door [C] heeft [E] van [F] SL exclusieve distributierechten gekocht voor de Spaanse en Portugese markt.^[1]Schematisch kan een en ander als volgt weergegeven worden:

2.3

Het totale bedrag van de vorderingen van [C] op [E] was in het boekjaar 2009/2010 opgelopen tot circa € 11,5 miljoen.

2.4

Wegens de slechte financiële situatie van [E] heeft [C] in het boekjaar 2008/2009 op haar commerciële balans een voorziening gevormd ad € 6 miljoen. Voor fiscale doeleinden heeft zij in dat boekjaar haar vordering op [E] met hetzelfde bedrag afgewaardeerd. In 2009/2010 heeft zij haar vordering fiscaal verder afgewaardeerd met € 3,5 miljoen.

2.5

Om een commerciële opwaardering van de vordering te bewerkstelligen en daarmee te voorkomen dat op geconsolideerd niveau door [A] in het boekjaar 2009/2010 een verlies geleden zou worden, heeft [D] op 31 maart 2010^[2]alle aandelen in [E] gekocht voor € 1 en vervolgens eveneens vanaf 31 maart 2010^[3]een garantie afgegeven ter zake van de huidige en toekomstige verplichtingen van [E] aan [C] .^[4]Het Hof heeft de garantstelling niet geciteerd en niet vastgesteld jegens wie [D] zich garant heeft gesteld ̶ [E] of [C] ̶ maar gezien zijn r.o. 7.3, gaat het Hof ervan uit dat niet [C] , maar [E] de garantie-adressaat is en dat de laatste daar geen vergoeding aan de garantsteller voor betaald heeft.

2.6

[D] ’ garantie^[5]is gericht aan “the Board of Directors of [C] BV” en geldt uitsluitend voor [C] ’s huidige en toekomstige vorderingen op [E] .^[6]De garantie geldt totdat alle op 31 maart 2010 bestaande, in de garantstelling opgenomen, vorderingen van [C] op [E] zijn voldaan. Zij luidt als volgt:

“(…). The management of [D] , Inc. hereby declares that it shall assume full liability for all liabilities, obligations and commitments of [E] S.L. and [G] S.L. towards [C] B.V. arisen from legal transactions by [E] S.L. and [G] S.L.

As at March 31, 2010 the following amounts owed by [E] S.L. and [G] S.L. to [C] B.V. are identified and are part of this guarantee:

This liability undertaking guarantees compliance by [D] , Inc. with all the liabilities, obligations and commitments of [E] , S.L. and [G] S.L. relating to [C] B.V. in the event of any shortage of funds that [E] S.L. and [G] S.L. might face in relation to the agreed payment conditions.

This undertaking shall be valid until the outstanding amounts mentioned before are fully recovered by [C] B.V.

This statement may be issued to third parties and be included in your financial statements.”

De situatie na de overname van [E] kan schematisch als volgt worden weergegeven:

2.7

Volgens de belanghebbende hoefde [D] naar US GAAP commercieel geen verlies te nemen op haar aankoop van [E] , noch op haar garantstelling “binnen de groep aan eiseres” (de belanghebbende).^[7]

2.8

[C] heeft na de garantstelling de voorziening ad € 6 miljoen ten gunste van het commerciële resultaat laten vrijvallen. Voor fiscale doeleinden daarentegen heeft zij tegenover de opwaardering ad € 9,5 miljoen van haar vorderingen haar fiscale eigen vermogen met dat bedrag verhoogd.

2.9

De Inspecteur beschouwde die opwaardering als belastbare winst. Hij heeft belanghebbendes aangifte van een verlies ad € 2.172.306 voor 2009/2010 gecorrigeerd met € 9,5 miljoen, waarop vervolgens € 1.911.111 in mindering kwam door verrekening van een nog resterend verlies 2008/2009.

De Rechtbank Den Haag^[8]

2.1

Voor de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur de opwaardering van de vorderingen op [E] terecht tot de belastbare winst heeft gerekend.

2.11

Primair stelde de belanghebbende dat de opwaardering als informeel kapitaal moet worden beschouwd. De garantstelling door [D] is volgens de belanghebbende slechts verstrekt om op geconsolideerd niveau zwarte cijfers te kunnen rapporteren en er zou dan ook geen garantie gesteld zijn als tussen [C] en [D] geen aandeelhoudersrelatie had bestaan. Commercieel verkleint de onzakelijke garantstelling het vermogen van [D] . Die verkleining moet, gezien de betrokkenheid van [A] , fiscaalrechtelijk als verkapte dividenduitkering door [D] aan [A] aangemerkt worden. Aangezien de corresponderende vermogensvermeerdering zich niet bij [A] maar binnen de fiscale eenheid manifesteert, moet vervolgens een informele kapitaalstorting door [A] in de belanghebbende aangenomen worden.

2.12

Subsidiair stelde de belanghebbende dat als de opwaardering toch belastbare winst zou zijn, een zakelijke tegenprestatie (van minstens 50% van € 9,5 miljoen) voor de garantstelling op haar fiscale winst in mindering moet komen.

2.13

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard op de volgende gronden:

“11. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat de vorderingen van eiseres op [E] zakelijk zijn en dat de afwaarderingen van die vorderingen van achtereenvolgens € 6 miljoen en € 3,5 miljoen ten laste van de winst, terecht hebben plaatsgevonden. De vorderingen zijn nadien volwaardig geworden als gevolg van de garantstelling door [D] , waardoor de afwaarderingen dienen te vervallen. De rechtbank overweegt voorts dat de garantstelling moet worden aangemerkt als een rechtshandeling van [D] . Eiseres noch [A] waren hierbij partij. De stelling van eiseres dat [D] met de garantstelling een verkapte dividenduitkering aan [A] heeft gedaan en dat [A] vervolgens een informele kapitaalstorting in eiseres heeft gedaan, is niet juist. Voor het ontstaan van informeel kapitaal is immers vereist dat er op grond van aandeelhoudersmotieven een (fictieve) vermogensverschuiving van [A] naar eiseres heeft plaatsgevonden. Daarvan is gezien de enkele garantstelling geen sprake. Dit wordt ook niet anders indien wordt aangenomen dat [D] de garantstelling heeft verstrekt op aandringen van [A] . Daaruit volgt immers niet dat eiseres ingegeven door de relatie met haar aandeelhouder onzakelijk zou hebben gehandeld en op grond daarvan voordelen zou hebben genoten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de garantstelling betrekking heeft op nakoming van zakelijke verplichtingen door [E] ; verplichtingen waar als zodanig geen aandeelhoudersmotieven aan ten grondslag liggen, maar die zijn voortgekomen uit een zakelijk handelen tussen eiseres en [E] . Het resultaat op de vorderingen van eiseres op [E] is dan ook opgekomen in de bedrijfsuitoefening en behoort daarmee tot de voordelen die eiseres heeft verkregen uit haar onderneming. In dat verband stelt de rechtbank nog vast dat de door eiseres fiscaal gewenste behandeling niet valt te rijmen met de wijze waarop zij het resultaat commercieel heeft verwerkt: het ten gunste van het resultaat laten vrijvallen van de voorziening. De door eiseres opgeworpen vraag of de garantstelling door [D] wel zakelijk is, is naar het oordeel van de rechtbank voor het onderhavige geschil niet van belang.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dan ook het opwaarderen van de vorderingen ten onrechte buiten de belastbare winst gehouden.

12. De subsidiaire stelling van eiseres dat een zakelijke tegenprestatie ten laste van de winst moet worden gebracht treft geen doel. Eiseres was geen partij bij de garantstelling en zij is geen verplichting aangegaan tot betaling van enige vergoeding. Verweerder heeft dan ook terecht geen zakelijke tegenprestatie in aftrek toegelaten.”

Het Hof Den Haag^[9]

2.14

In hoger beroep voerde de belanghebbende dezelfde stellingen aan als voor de Rechtbank, met dien verstande dat het bij de Rechtbank als subsidiair ingenomen standpunt in hoger beroep meer subsidiair werd ingenomen en zij subsidiair aanvoerde dat, als zij niet gevolgd wordt in haar primaire standpunt en daarmee aan de garantie geen (onzakelijke) realiteit wordt toegekend, een belaste fiscale opwaardering van haar vorderingen achterwege moet blijven omdat de financiële positie van [E] per 31 maart 2010 verder is verslechterd.

2.15

Het Hof maakte de beslissing van de Rechtbank en de gronden daarvoor tot de zijne, met dien verstande dat hij aanvullend het volgende overwoog:

“7.2 Uit de stukken van het geding maakt het Hof op dat [D] (VS) producent is van positioneringsapparatuur. [C] (NL) is afnemer van de apparatuur en levert deze aan de [E] SL, de Spaanse (derde)distributeur, die de markt op het Iberisch schiereiland bestrijkt. Deze distributeur heeft in 2005 de distributieactiviteiten overgenomen, gefinancierd door middel van een lening van circa € 10 miljoen verstrekt door [C] . De vordering van [C] is in de loop der jaren opgelopen tot circa € 11.5 miljoen ultimo boekjaar 2009/2010. Op het moment (februari 2010) dat zicht werd verkregen op de problemen waarin [E] SL zich bevindt, is deze overgenomen voor € 1 door [D] . [D] heeft daarbij als belang het behoud van het Spaanse en Portugese afzetkanaal en het kunnen dienen van [E] als springplank naar de Afrikaanse markt. Aldus bezien had [D] naar het oordeel van het Hof een zakelijk belang om door middel van een garantstelling [E] SL financieel overeind te houden. Dat de garantstelling uitsluitend is ingegeven door de wens op concernniveau het geconsolideerde resultaat in de zwarte cijfers te houden - zoals door belanghebbende is gesteld - acht het Hof dan ook niet aannemelijk.

7.3.

Ook overigens kan het Hof belanghebbende niet volgen in haar standpunt dat het volwaardig worden van de vordering op [E] als gevolg van de garantstelling door [D] is aan te merken als (dividenduitkering van [D] gevolgd door) een informele kapitaal- storting door de moedermaatschappij [A] .

Met de garantstelling staat [D] garant voor bepaalde financiële verplichtingen die [E] op het moment van garantstelling heeft en in de toekomst zal krijgen uit hoofde van leveranties van belanghebbende. Dit betekent dat indien [E] niet in staat is om haar financiële verplichtingen jegens belanghebbende na te komen [D] deze zal nakomen jegens belanghebbende. Het karakter van de garantie (“zekerheidsvermogen”) is dat er geen echt vermogen wordt verstrekt, maar dat het aanspreekbaar vermogen van [E] wordt vergroot. [E] wordt geen eigenaar van dit extra aanspreekbaar vermogen en kan hier niet over beschikken. Wel verbetert haar positie op de geldmarkt met de verstrekte/vergrote leencapaciteit die voortvloeit uit de garantstelling.

Door het karakter van de garantstelling van “zekerheidsvermogen” wordt de positie op de geldmarkt van [E] verbeterd. Garantstelling is een prestatie die de garantsteller verricht ten behoeve van de hoofdschuldenaar en niet ten behoeve van de schuldeiser. Dat de hoofdschuldeiser een afgeleid belang bij de garantstelling kan hebben, doet daar niets aan af. Een duidelijke indicatie voor het antwoord op de vraag wie de afnemer van een prestatie is, is wie in zakelijke verhoudingen de vergoeding voor de prestatie voldoet. Dat is bij een garantstelling niet de schuldeiser, maar degene wiens positie op de geldmarkt verbetert dankzij het “zekerheidsvermogen”, in het onderhavige geval [E] . Om die reden verwerpt het Hof tevens het door belanghebbende meer subsidiair ingenomen standpunt.”

2.16

Ter zake van het, voor het eerst in hoger beroep ingenomen, subsidiaire standpunt heeft het Hof geoordeeld:

“7.4. In het voorgaande ligt besloten dat het Hof geen reden ziet niet uit te gaan van de realiteit van de garantstelling. Dat [D] voor de garantstelling geen vergoeding heeft bedongen van [E] doet hier niet aan af. Het door belanghebbende subsidiair ingenomen standpunt mist daarom feitelijke grondslag en wordt door het Hof verworpen.”

Het Hof aanvaardde daarmee kennelijk het verweer van de Inspecteur^[10]dat het subsidiaire standpunt niet begrijpelijk is omdat afwijzing van het primaire standpunt niet inhoudt dat de garantie niet als reëel zou worden beschouwd.

2.17

De Redactie van V-N tekende het volgende aan:^[11]

“Naar onze mening heeft zowel rechtbank als hof juist geoordeeld. De dochtervennootschap van X bv [ [X] BV; PJW] heeft de gelden verstrekt aan een – op dat moment – niet-gelieerde Spaanse vennootschap. Vanwege de slechte financiële positie van deze vennootschap heeft een afwaardering plaatsgevonden. De zekerheidstelling door een kennelijk financieel draagkrachtige Canadese [Amerikaanse; PJW] vennootschap die tot hetzelfde concern als X bv behoort, zorgt ervoor dat de vorderingen weer volwaardig worden. Commercieel vindt deze opwaardering bij X bv ook plaats. Er bestaat geen reden om dit bedrijfseconomische inzicht in de waarde van de vordering fiscaal niet te volgen; de opwaardering leidt niet tot een strijdigheid met voorschriften of beginselen van de belastingwet (HR 8 mei 1957, nr. 12931,
BNB 1957/280, recent herhaald in HR 10 juli 2015, nr. 14/03102,
BNB 2015/180, V-N 2015/34.15).

Overigens heeft de zekerheidstelling mede plaatsgevonden om te voorkomen dat de in Japan gevestigde tophoudstervennootschap van het concern, A [ [A] ; PJW], op geconsolideerd niveau een verlies zou leiden. Kennelijk is dit voor deze beursgenoteerde onderneming geen gewenst vooruitzicht. De commerciële winstneming op de vorderingen door X bv voorkomt dit. Over het geheel bezien is A er echter niet op vooruit gegaan. Bij een ongewijzigde financiële positie van de Spaanse schuldenaar kan X bv weliswaar de vennootschap in de Verenigde Staten aanspreken, maar dit zal daar dan leiden tot een verlies. Op geconsolideerd niveau wijzigt er uiteindelijk materieel gezien dus niets voor A. Of de aandeelhouders van A zich dat realiseren, lijkt ons niet aannemelijk; een zichtbaar verlies lijkt te zijn omgezet in een – voorlopig althans – onzichtbaar verlies.”

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

3.2

De belanghebbende stelt één middel voor: schending van art. 8 Wet Pro Vpb 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 doordat het Hof heeft geoordeeld dat de opwaardering van [C] ’s vorderingen op [E] in haar bedrijfsuitoefening is opgekomen en daarom terecht tot de belastbare winst is gerekend. Zij licht toe dat de fiscale kwalificatie van de garantstelling wel degelijk relevant is voor de vraag of de opwaardering van de vorderingen op [E] belastbaar is. Dat [C] juridisch niet rechtstreeks partij is bij de door [D] gegeven garantie, doet volgens haar niet ter zake. Die garantstelling gaat haar en daarmee de fiscale eenheid economisch rechtstreeks aan, nu zij de partij is die ervan profiteert. [E] ’s financiële positie wordt er niet door verbeterd, nu die vennootschap bij inroepen van de garantie slechts een andere crediteur krijgt, want [D] heeft niet afgezien van verhaal op [E] .

3.3

De belanghebbende acht ’s Hofs oordeel dat [D] een zakelijk belang had om [E] met een garantstelling overeind te houden onbegrijpelijk en onjuist voor zover steunend op de opvatting dat dit automatisch meebrengt dat ook de garantstelling zakelijk is. Zij wijst op HR BNB 2013/109 (concernparaplukrediet)^[12]en HR BNB 2015/13 (aanvaarding aansprakelijkheid door directeur/grootaandeelhouder voor schulden van ‘zijn’ BV).^[13]Dat het zakelijk kan zijn om [E] overeind te houden maakt het daartoe gebruikte middel niet automatisch ook zakelijk. Het Hof heeft bovendien bij de beoordeling van de zakelijkheid van de garantie een onjuiste maatstaf aangelegd.

3.4

De belanghebbende acht de garantstelling onzakelijk omdat [D] – gezien de financiële situatie van [E] – zich zonder verbondenheid met [C] nooit jegens [C] garant zou hebben gesteld zonder vergoeding, onderpand of voorwaarden. Het Hof miskent bovendien dat de [C] evenzeer (afzet- en crediteurs)belang had bij het overeind houden van [E] . In onafhankelijke verhoudingen zou het, gegeven dat belang, ondenkbaar zijn dat [D] bereid zou zijn om [C] volledig te compenseren voor onvolwaardige vorderingen op [E] . Het Hof heeft verzuimd om het toetsingskader toe te passen van HR BNB 2004/265^[14](prijsgeven, door moedermaatschappij, van het recht om een dochter in vrijwaring te roepen) en HR BNB 2015/13^[15](zou een onafhankelijke derde tegen een winstonafhankelijke vergoeding bereid zijn geweest deze garantie jegens de belanghebbende te geven?). Bovendien is in het licht van de vastgestelde feiten onbegrijpelijk dat het Hof niet aannemelijk acht dat de garantstelling is ingegeven door de wens om op concernniveau het geconsolideerde resultaat in de zwarte cijfers te houden.

3.5

De garantstelling hoort volgens de belanghebbende in de kapitaalsfeer, want [D] verarmt erdoor ten gunste van de belanghebbende: [D] neemt de facto vorderingen van [C] over met een veel lagere dan nominale waarde; het debiteurenrisico verschuift volledig van [C] naar [D] , waardoor [D] ’ vermogen met hetzelfde bedrag vermindert als dat waarmee de vorderingen bij [C] worden opgewaardeerd. De garantstelling houdt dus wel degelijk een vermogensverschuiving in van [D] naar [C] door verkapte dividenduitkering door [D] aan [A] , gevolgd door informele storting door [A] in de fiscale eenheid. De vereiste aandeelhoudersbewustheid was aanwezig bij [A] door haar expliciete bemoeienis met de totstandkoming van de garantstelling.

3.6

De wijze waarop de opwaardering van de vorderingen in de commerciële jaarrekening is verwerkt, acht de belanghebbende van geen betekenis, gelet op de verschillen tussen de winstbegrippen bij commerciële en bij fiscale winstbepaling.

3.7

De Staatssecretaris sluit zich onder verwijzing naar HR BNB 2004/265^[16](prijsgeven, door moedermaatschappij, van het recht om een dochter in vrijwaring te roepen) aan bij het kennelijke en, zijns inziens, feitelijke oordeel van het Hof dat een derde als producent en leverancier van door [E] af te zetten producten zakelijk kan handelen door een offer te brengen om afzetmogelijkheden te behouden. De waardetoename van [C] ’s vorderingen op [E] is slechts een bijkomend effect van de garantie die [D] als leverancier en producent heeft gegeven. Volgens de Staatssecretaris staat vast dat de fiscale eenheid geen partij was bij de garantie die [D] heeft afgegeven.

3.8

De Staatssecretaris wijst voorts op de volgende gezichtspunten:

“1. Belanghebbende heeft de vorderingen op [E] met € 9,5 miljoen afgewaardeerd ten laste van haar winst. Het ligt dan voor de hand dat een waardetoename tot de winst wordt gerekend.

2. Indien de bedoeling van de verwerving van [E] door [D] en de garantstelling door [D] tot het beoogde gevolg leidt, namelijk het winstgevend worden of blijven van [E] , in dat geval kan [E] de lening van belanghebbende gaan aflossen. De vordering van belanghebbende kan geheel verdwijnen. Er is een verlies op de vordering genomen dat uiteindelijk niet is gerealiseerd.

3. Belanghebbende merkt bij belanghebbende een bedrag van € 9,5 miljoen aan als informele kapitaalstorting in plaats van winst. Dit betekent dat [D] een vermogensafname te zien zal geven tot een gelijk bedrag. In de visie van de belanghebbende is dit geen verlies. Het is mij niet bekend of zich bij [D] een niet als verlies aangemerkte vermogensafname heeft voorgedaan. De kans is aanwezig dat [D] een verlies verantwoord [sic; PJW].”

3.9

De belanghebbende verduidelijkt bij repliek welk handelsbelang voor haar betrokken is bij het verbeteren van de financiële positie van [E] : het kunnen blijven bedienen van de Spaanse en Portugese markt, waardoor het concern kan uitbreiden. Zij meent dat afwaardering ten laste van de winst niet vanzelfsprekend meebrengt dat latere waardetoename in de winst valt; beslissend is of het voordeel opkomt in de bedrijfsuitoefening of in de kapitaalsfeer. Zij meent dat de opwaardering in de kapitaalsfeer valt. Het voordeel dat zou ontstaan als [E] weer zelfstandig aan haar verplichtingen jegens [C] kan voldoen, zou wel bij [D] gekwalificeerd kunnen worden als voordeel uit bedrijfsuitoefening. Ten slotte beroept de belanghebbende zich op HR BNB 2002/257,^[17]waaruit opgemaakt kan worden dat de wijze waarop ̶ naar Amerikaans belastingrecht ̶ de door de garantstelling veroorzaakte vermogensafname bij [D] verantwoord wordt, niet van belang is voor de fiscale kwalificatie van het voordeel uit de garantstelling bij de belanghebbende.

3.1

De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.

4.Fiscale kwalificatievandegarantie

4.1

In de door de belanghebbende aangevoerde zaak HR BNB 2015/13^[18]stelde u de volgende criteria om te beoordelen of een garantie zakelijk is:

“2.3. Indien een aanmerkelijkbelanghouder zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een geldverstrekking aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, en dat hoofdelijk aansprakelijk stellen slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, zal het eventueel uit die hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeiende verlies niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden kunnen worden gebracht (vgl. HR 12 december 2003, nr. 38124, ECLI:NL:HR:2003:AH8973, BNB 2004/265).

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor bedoelde aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, is beslissend of een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (vergelijk het hiervoor in 2.2 vermelde arrest). Met de hiervoor in 2.2. weergegeven oordelen heeft het Hof dit miskend. Dat geen sprake is van een situatie waarin duidelijk was dat de vennootschap het ontvangen krediet in de toekomst niet zou kunnen terugbetalen, sluit niet uit dat een onafhankelijke derde niet (tegen een vergoeding) bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Bij de beantwoording van deze vraag is niet van belang dat de desbetreffende lening bij een derde is gesloten.”

4.2

Het door de belanghebbende genoemde arrest HR BNB 2013/109 (concernparaplukrediet)^[19]betrof een kredietfaciliteit van € 110 miljoen voor een concern, verstrekt aan de moedermaatschappij. De met die moeder in een fiscale eenheid verenigde belanghebbende en andere concernmaatschappijen hadden zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het krediet. Die aansprakelijkheid werd ingeroepen. De concernmaatschappijen kregen bij betaling aan de crediteur een regresvordering op hun mede-hoofdelijk-schuldenaren voor zover het krediet niet hen betrof, maar volgens de kredietovereenkomst mochten zij geen regres op elkaar nemen zolang het totale krediet ad € 110 miljoen niet was afgelost. De belanghebbende droeg € 5.191.883 bij toen de totale schuld nog niet was voldaan. In geschil was of de belanghebbende terecht het verlies uit de aansprakelijkstelling ten laste van haar winst had gebracht. U overwoog:

“3.4. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat (i) het gaat om een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort en (ii) waarbij die vennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle vorderingen die de bij het arrangement betrokken schuldeiser of schuldeisers uit hoofde van dat arrangement heeft of hebben op die andere vennootschappen, en voorts (iii) een regresvordering die uit die aansprakelijkheid ontstaat niet zal worden opgeëist zolang de gehele uit het arrangement voortvloeiende schuld niet is voldaan. In een zodanig geval geldt bij de heffing van vennootschapsbelasting van die vennootschap dat het aanvaarden door de vennootschap van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van die andere vennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen die vennootschap en die andere vennootschappen. Immers, in een zodanig geval vindt ten behoeve van de kredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk een consolidatie plaats en stellen de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico's in functie van het groepsbelang en aanvaarden zij een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

3.5.

Het hiervoor in 3.4 overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als hiervoor omschreven bij de winstbepaling van die vennootschap buiten aanmerking blijven. De omstandigheid dat in de regel elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, direct - door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken - of indirect - door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening -, welke voordelen bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking worden genomen, doet aan die gevolgtrekking niet af. Hoezeer ook het optreden van dergelijke voordelen wordt bevorderd door het behoren tot een groep, zij komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen.”

De hoofdelijke aansprakelijkheid vond haar oorzaak dus in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de groepsleden die deelnamen aan het kredietarrangement en plaatste daarom de gevolgen ervan in de kapitaalsfeer, althans buiten de belaste winstsfeer/de ondernemingsuitoefening. Egelie ging in op de gevolgen in die kapitaalsfeer:^[20]

“Omdat de positie van B bv [de belanghebbende; PJW] in de structuur van het A-concern mij niet duidelijk is, neem ik gemakshalve aan dat de betaling ad € 5,1 miljoen verband houdt met onbetaald gebleven schulden van zustervennootschappen van B bv. Ik zou menen dat de betaling door B bv een uitdeling aan de gemeenschappelijke moedervennootschap impliceert, gevolgd door een storting van informeel kapitaal (en dus hogere opgeofferde bedragen) in de diverse zustermaatschappijen/debiteuren.”

4.3

Het door de belanghebbende in casu bepleite rechtsgevolg van [D] ’ garantstelling stemt overeen met Egelie’s analyse van de fiscale gevolgen van de hoofdelijke aansprakelijkstelling in HR BNB 2013/109. De belanghebbende acht [D] ’ garantie net zo onzakelijk als de hoofdelijke aansprakelijkheid in HR BNB 2013/109 omdat de garantie volgens haar net als die hoofdelijke aansprakelijkheid (slechts) verklaard wordt door een concernrelatie: in haar geval die met [D] .

4.4

Het Hof daarentegen zag de verklaring voor de garantstelling vooral in [D] ’ zakelijke belang bij een ongestremd product-afzetkanaal. De weg naar die conclusie toe slingerde wel enigszins: het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank tot de zijne gemaakt, die had geoordeeld dat ‘de door eiseres opgeworpen vraag of de garantstelling door [D] wel zakelijk is, (…) voor het onderhavige geschil niet van belang [is].’ De Rechtbank achtte die vraag niet van belang omdat ‘de garantstelling betrekking heeft op nakoming van zakelijke verplichtingen door [E] ; verplichtingen waar als zodanig geen aandeelhouders-motieven aan ten grondslag liggen, maar die zijn voortgekomen uit een zakelijk handelen tussen eiseres en [E] ’. Deze redenering is door het Hof overgenomen, maar is mijns inziens onjuist. Het is niet relevant dat de garantie op (handels)verplichtingen ziet waaraan geen aandeelhoudersmotieven ten grondslag liggen. Het gaat immers niet om de motieven voor de handelstransacties, maar om de motieven voor de garantstelling.

4.5

Uit het vervolg van ’s Hofs uitspraak volgt echter dat hij de motieven voor de garantstelling wél relevant heeft geacht, nu hij heeft geoordeeld (zie r.o. 7.2) dat [D] , gelet op dier zakelijke belang bij verbetering van de financiële positie van [E] er zakelijk handelsbelang bij had om [E] “door middel van een garantstelling” overeind te houden; ik lees in ’s Hofs oordeel dat hij meent dat de garantie ook zou zijn verleend als [C] een ongelieerde crediteur was geweest omdat [D] haar Iberische afzetkanaal wilde behouden. Dat is weliswaar tegenstrijdig met het tegelijkertijd irrelevant achten van de vraag of de garantie zakelijk is, maar die tegenstrijdigheid leidt niet tot cassatie, nu de relevante vraag ondanks irrelevantverklaring wel beoordeeld is. De beoordeling van de zakelijkheid van de garantie is bovendien op zichzelf een feitelijke beoordeling die in cassatie in beginsel niet met vrucht kan worden bestreden.

4.6

Het Hof gaat er bij die feitelijke beoordeling echter van uit (zie r.o. 7.3) dat [D] de garantie gaf aan [E] ; niet aan [C] . Dat is onverenigbaar met het gegeven dat [D] ’ garantie is gericht aan het bestuur van [C] en met de tekst van de garantie, die uitsluitend geldt voor vorderingen van [C] op [E] (zie 2.6 hierboven). Rechtbank en Hof hebben bovendien beiden feitelijk vastgesteld (zie r.o. 3 Hof en r.o. 4 Rechtbank) dat de garantie wel degelijk is gegeven “om te voorkomen” dat “ [A] op geconsolideerd niveau voor boekjaar 2009/2010 een verlies zal leiden”. Daarmee staat mijns inziens vast (i) dat [D] zich (mede)
jegens [C]heeft verbonden om te betalen en (ii) dat de garantie minstens
medeis gegeven om te voorkomen dat belanghebbendes en [D] ’ gemeenschappelijke moedermaatschappij een verlies zou moeten rapporteren. Uit ’s Hofs overwegingen volgt voorts dat hij ervan uitgaat dat, zoals de belanghebbende stelt, ook de fiscale eenheid belang had bij het overeind houden van [E] .

4.7

Daaruit volgt dat er kennelijk drie motieven waren voor de garantie, waarvan –volgens de belanghebbende ̶ twee voortvloeiend uit de concernverhoudingen: het zwarte-concerncijfers-motief en [C] ’s crediteurs/leveranciersbelang en één zakelijk motief: dat van [D] tot behoud van haar Iberische afzetkanaal. Het Hof heeft het onderlinge gewicht van die drie motieven niet gewogen; het heeft zich beperkt tot het vaststellen van het derde (zakelijke) motief (het afzetkanaalbehoudtmotief van [D] ) en heeft daar de zaak op afgedaan. Dat blijkt met name uit zijn overweging dat niet aannemelijk is geworden dat het zwarte-concerncijfers-motief het “uitsluitende” motief was. Kennelijk is ’s Hofs benadering de volgende: weliswaar was er (ook) een zwarte-concerncijfers-belang dat de garantie zou kunnen verklaren, maar [D] ’ afzetkanaalbehoud-motief is de voornaamste, althans een voldoende verklaring voor [D] ’ garantstelling voor [E] ’s schulden aan [C] , zodat daarmee voldoende aannemelijk is dat de garantie ook bij afwezigheid van concernverhoudingen gegeven zou zijn (tegen een niet van de winst afhankelijke vergoeding). Daardoor doen mogelijke andere, concernrelationele verklaringen, hoezeer wellicht ook
medeverklarend, niet meer ter zake voor de sfeerbepaling (kapitaal of winst) van het vollopen van de vorderingen van [C] op [E] .

4.8

Ik meen dat op deze benadering en het daaruit voortvloeiende oordeel in cassatie op zichzelf weinig aan te merken is, nu het om beoordeling van feiten en motieven gaat en ’s Hofs benadering en oordeel niet onbegrijpelijk zijn. Het Hof heeft weliswaar de mogelijke motieven voor de garantie niet onderling gewogen, maar hoefde dat ook niet te doen na haar – toegegeven: nogal impliciete – oordeel dat zij ook in ongelieerde verhoudingen gegeven zou zijn. HR BNB 2013/109 (concernparaplukrediet) staat er niet aan in de weg, nu het in die zaak niet ging om afzetkanaalbehouds- of dergelijke handelsmotieven die zich buiten een groep evenzeer voordoen, maar om concernschuldconsolidatie, die zich per definitie alleen binnen een groep van verbonden vennootschappen kan voordoen. De onderlinge wederzijdse hoofdelijke garantstellingen voor het geheel en het wederzijdse afzien van regres in die zaak doen zich buiten een groep niet voor. Garanties zoals in casu wel. HR BNB 2015/13 (zie 4.1) staat evenmin aan het door het Hof bereikte resultaat in de weg. Zijn oordeel houdt kennelijk in dat er ofwel een derde te vinden zou zijn die bereid was geweest tegen een passende doch winstonafhankelijke vergoeding (van [E] ) een vergelijkbare garantie aan [C] te geven, ofwel de vergoedingsvraag niet ter zake doet omdat die vraag zich voordoet in de verhouding tussen [D] en [E] ; niet in de verhouding tussen [D] (of [A] ) en [C] . Het Hof heeft immers overwogen dat een dergelijke vergoeding niet door [C] , maar door [E] opgebracht zou moeten worden. De vraag of [E] wel bevoordeeld is door [D] (die niet heeft afgezien van regres op [E] ), doet in dit geschil niet ter zake, want het antwoord op die vraag werpt geen licht op de vraag of de garantie ook aan een ongelieerde belanghebbende in overigens gelijke omstandigheden gegeven zou kunnen zijn. Ik merk overigens op dat de belanghebbende voorbijziet aan het voordeel dat [E] ontleent aan een bankgarantie, die opeising en executie van verplichtingen en een leveranciersstaking te haren laste voorkomt.

4.9

Ik signaleer wel een hobbel in ‘s Hofs redenering: hij heeft de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne gemaakt, die heeft overwogen (r.o.11):

“De rechtbank overweegt voorts dat de garantstelling moet worden aangemerkt als een rechtshandeling van [D] . Eiseres noch [A] waren hierbij partij.”

Het Hof voegt daar zelf aan toe (r.o. 7.3):

“Garantstelling is een prestatie die de garantsteller verricht ten behoeve van de hoofdschuldenaar en niet ten behoeve van de schuldeiser. Dat de hoofdschuldeiser een afgeleid belang bij de garantstelling kan hebben, doet daar niets aan af. Een duidelijke indicatie voor het antwoord op de vraag wie de afnemer van een prestatie is, is wie in zakelijke verhoudingen de vergoeding voor de prestatie voldoet. Dat is bij een garantstelling niet de schuldeiser, maar degene wiens positie op de geldmarkt verbetert dankzij het “zekerheidsvermogen”, in het onderhavige geval [E] .”

4.1

Ook de Staatssecretaris stelt dat vast staat dat [C] geen partij was bij de garantstelling. Maar als de garantie niet aan [C] is gegeven, kan zij haar ook niet inroepen. Zij heeft dan immers geen rechten. Het Hof gaat bovendien uit van een situatie zonder gelieerdheid: de garantie wordt volgens het Hof verklaard door zakelijke handelsbelangen van [D] bij het voortbestaan van [E] . Dan moet de belanghebbende vergeleken worden met een onafhankelijke derde/crediteur, bijvoorbeeld met een bank die [E] krediet heeft verstrekt, haar vordering onvolwaardig ziet worden en daarom het krediet wil opzeggen. Als [D] in die omstandigheden
aan [E]belooft om de bank te betalen als het er op aan komt, maar zich niet
jegens de bankgarant stelt, zal die bank haar vorderingen niet opwaarderen naar volwaardig en niet afzien van kredietopzegging. Zo’n afspraak tussen uitsluitend [D] en [E] onttrekt zich aan de waarneming van de bank. De adressering en de tekst van de litigieuze garantie laten geen andere conclusie toe dan dat [D] zich jegens de belanghebbende (voorwaardelijk) verbonden heeft tot betaling (zie 2.6 hierboven). Het commercieel (geheel) vollopen van belanghebbendes vorderingen op [E] noopt tot dezelfde conclusie: een crediteur van een onvolwaardige debiteur zal mijns inziens niet naar nominaal opwaarderen als niet
jegens hemeen betaalgarantie is gegeven.

4.11 ’

’s Hofs uitgangspunt dat de belanghebbende geen partij was bij de garantstelling, acht ik dus onjuist. Maar ook dat leidt niet tot cassatie. [C] zag kennelijk af van opeising van haar opeisbare handels- en rentevorderingen op [E] (c.q. van aanvragen van [E] ’s faillissement) alsmede van leverantiestaking, in ruil voor de haar door [D] gegeven garantie. In ’s Hofs oordeel ligt besloten dat zulks ook in vergelijkbare ongelieerde verhoudingen heel wel denkbaar en dus niet onzakelijk is. De belanghebbende bestrijdt overigens opmerkelijkerwijs niet dat zij juridisch bezien niet rechtstreeks partij is bij de door [D] afgegeven garantstelling, maar lijkt zich daarmee juist te verenigen.^[21]

4.12

Uit het bovenstaande volgt dat, voor zover in cassatie nog relevant (het middel gaat er niet expliciet tegen in), dat het Hof terecht belanghebbendes meer subsidiaire standpunt in hoger beroep heeft verworpen. [C] heeft immers wel degelijk ‘betaald’ voor de haar verstrekte garantie. Haar tegenprestatie bestond uit het doorgaan met leveranties en het afzien van opeising of executie van haar vorderingen. Dat ook zij een zakelijk handelsbelang had bij het overeind houden van [E] , onderscheidt haar niet van de genoemde onafhankelijke bank, die evenzeer een commercieel belang heeft bij het kredietwaardig voortbestaan van haar debiteur. Ik merk overigens op dat indien [E] [C] niet zou kunnen betalen, [C] vervolgens [D] niet zou kunnen betalen, zodat [D] indirect een afzetgarantie van zijn producten aan zichzelf gaf.

4.13 ’

’s Hofs van de Rechtbank overgenomen overweging dat niet-opwaarderen niet valt te rijmen met belanghebbendes commerciële rapportage – waarin de voorziening ten gunste van het resultaat vrijvalt – draagt ’s Hofs oordeel niet, zodat de tegen die overweging gerichte klacht niet tot cassatie kan leiden.

4.14

De belanghebbende heeft geen klacht gericht tegen ’s Hofs verwerping van belanghebbendes subsidiaire standpunt in hoger beroep.

5.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren. Daartoe zou thans art. 81 Wet Pro RO benut kunnen worden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden