Conclusie
Nr. 14/00905
Zitting: 3 februari 2015
Mr. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 10 februari 2014 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “diefstal, gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht weken. Tevens is de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
Mr. P.J. Zandt, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen onvoldoende is gemotiveerd, mede in het licht van hetgeen daarover in hoger beroep is aangevoerd door de verdediging.
middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring ten aanzien van het medeplegen onvoldoende is gemotiveerd, mede in het licht van hetgeen daarover in hoger beroep is aangevoerd door de verdediging.
Voor een goed begrip van de zaak schets ik eerst de gang van zaken die uit de bewijsconstructie van het hof kan worden afgeleid. Verdachte en zijn broer [betrokkene 3] hadden een conflict met hun oom [betrokkene 2], dat op 15 mei 2013 oplaaide. [betrokkene 2] zat die dag in zijn auto te wachten op zijn vriendin [betrokkene 1]. Verdachte en [betrokkene 3] waren, toen zij langs de auto van hun oom reden, gestopt en uitgestapt. Verdachte opende het portier van [betrokkene 2]’ auto aan de zijde waar zijn oom zat en raakte met hem in een verhitte woordenwisseling verwikkeld. [betrokkene 3] opende intussen het portier aan de kant van de bijrijdersplaats, pakte de tas van [betrokkene 1] die op de vloer aan de bijrijderszijde lag en haalde daaruit een portemonnee. [betrokkene 2] merkte dit, is uitgestapt en in de richting van [betrokkene 3] gelopen en zag dat [betrokkene 3] de portemonnee open maakte en daar geld uit nam en in zijn broekzak stopte. [betrokkene 2] rukte vervolgens de portemonnee uit de handen van [betrokkene 3] en liep op hem toe. Daarop heeft verdachte zijn leren riem uit zijn broek gehaald en deze om zijn hand gedraaid en is hij voor zijn oom gaan staan terwijl hij zijn hand tot een vuist balde en boven zijn hoofd hield.
Waar het in cassatie om gaat, is of het oordeel van het hof waarbij verdachte als medepleger van de diefstal met geweld van de portemonnee van [betrokkene 1] wordt aangemerkt, voldoende is gemotiveerd.
Het hof heeft het verweer van verdachte ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de diefstal als volgt samengevat:
“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van het ten laste gelegde onder 2 dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd, kort gezegd:
[…]
b) dat de verdachte niet als medepleger van de - beweerdelijk - door [betrokkene 3] gepleegde diefstal van geld kan worden aangemerkt. Uit het dossier blijkt niet van vooraf tussen de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 3] gemaakte afspraken om [betrokkene 2] te bestelen. De verdachte heeft verklaard niet te hebben gezien dat de medeverdachte [betrokkene 3] een portemonnee uit de tas van [betrokkene 1] heeft gepakt, zoals aangever verklaart en geen wetenschap te hebben gehad van de diefstal die - beweerdelijk - gaande was. Ook blijkt uit het dossier niet dat de verdachte enige uitvoeringshandeling heeft verricht. De enkele aanwezigheid van de verdachte en het zich niet distantiëren van het handelen van de medeverdachte [betrokkene 3] is onvoldoende om het mededaderschap ten laste van de verdachte aan te nemen;
c) dat de verdachte zijn gebalde vuist slechts heeft opgeheven ter afdreiging en zelfbescherming vanwege zijn bekendheid met het onberekenbare gedrag van [betrokkene 2], zijn oom, als gevolg van diens drugsverslaving.”
7. Desalniettemin heeft het hof ten laste van verdachte bewezen verklaard dat:
“hij op 15 mei 2013 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid geld, toebehorende aan [betrokkene 1], welke diefstal werd gevolgd van bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn mededader hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte een riem ter hand heeft genomen en die riem om zijn hand heeft gewonden en zijn hand omhoog heeft geheven (als wilde hij slaan).”
8. De Promis-bewijsconstructie van het hof luidt als volgt: [1]
“Op 15 mei 2013, omstreeks 12.00 uur, zat [betrokkene 2] (aangever) op de Sint Servaasweg te Eindhoven in zijn auto, merk Renault, te wachten op zijn vriendin, [betrokkene 1]. De schoudertas van [betrokkene 1] lag in de auto van [betrokkene 2] op de vloer aan de bijrijderszijde. [betrokkene 2] zag op dat moment dat een Seat Leon voorbij reed, remde en stopte, en dat onder meer [verdachte] (verdachte) en diens broer [betrokkene 3] uit de Seat stapten. [betrokkene 2] zag dat [verdachte] en [betrokkene 3] in zijn richting kwamen gelopen. [betrokkene 2] zag dat [verdachte] het portier aan de bestuurderszijde van de auto opende en dat [betrokkene 3] naar de bijrijderskant liep en het portier van de auto van [betrokkene 2] aan de bijrijderszijde opende. [betrokkene 2] zag dat [betrokkene 3] de tas van [betrokkene 1] pakte en de portemonnee van [betrokkene 1] uit de tas pakte. Hierop is [betrokkene 2] uit de auto gestapt en in de richting van [betrokkene 3] gelopen. [betrokkene 2] zag toen dat [betrokkene 3] de portemonnee van [betrokkene 1] open maakte, geld uit de portemonnee pakte en in zijn broekzak stopte, waarna hij de portemonnee uit de handen van [betrokkene 3] rukte. [betrokkene 2] liep daarop verder in de richting van [betrokkene 3]. [betrokkene 2] zag toen dat [verdachte] voor hem kwam staan, zijn lederen riem uit zijn broek haalde en die riem om zijn hand begon te draaien. [betrokkene 2] zag dat [verdachte] zijn hand, waar de riem omheen gedraaid was, tot een vuist balde. [betrokkene 2] zag dat [betrokkene 3] terug liep naar de Seat Leon, instapte en wegreed.
De getuige [getuige 1] bevond zich op 15 mei 2013 omstreeks 12.00 uur in haar woning te Eindhoven, toen zij mensen hoorde schreeuwen. Zij is daarop uit het raam gaan kijken en zag dat een zwarte auto, merk Renault, geparkeerd stond op de Sint Servaasweg. De getuige [getuige 1] zag een aantal mannen staan die ruzie hadden. De ruzie ging voornamelijk tussen twee mannen samen tegen één andere man. De getuige zag dat één van de twee mannen het portier van de auto opende, een tas uit de auto pakte en met zijn handen in de tas rommelde. De getuige zag dat de man vervolgens de tas liet vallen en een portemonnee vast hield en iets uit de portemonnee pakte. De getuige [getuige 1] heeft toen haar telefoon gepakt en is gaan filmen wat er gebeurde. De getuige [getuige 1] zag vervolgens dat één van de twee mannen zijn broeksriem uit zijn broek haalde en om zijn hand draaide. Volgens de getuige kwam de man door zijn houding erg dreigend over.
Ook de getuige [getuige 2], die op 15 mei 2013 omstreeks 12.00 uur over de Sint Servaasweg te Eindhoven liep, zag en hoorde dat enkele mannen ruzie hadden. De getuige [getuige 2] zag verder dat een man een broeksriem om zijn hand had gedraaid en die hand omhoog hield alsof hij wilde gaan slaan.
De door getuige [getuige 1] gemaakte videobeelden zijn door haar aan de politie verstrekt. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben de videobeelden bekeken. Zij herkenden op de beelden onder meer [verdachte] (verdachte) en [betrokkene 2] (aangever). De verbalisanten zagen verder een persoon met een zwarte jas, die een portemonnee vasthad en daar iets uitpakte. Vervolgens zagen de verbalisanten dat [verdachte] zijn broeksriem losmaakte, afdeed en om zijn hand wikkelde. De verbalisanten zagen dat [verdachte] op dat moment tegenover [betrokkene 2] staat en dat [verdachte] even later zijn arm omhoog heft en lijkt te gaan slaan. [betrokkene 2] staat op dat moment een halve meter voor [verdachte].
(…)
Aan de verdediging kan worden toegegeven dat niet is gebleken van enige vooraf gemaakte afspraak tussen [betrokkene 3] en de verdachte om [betrokkene 2] of [betrokkene 1] te bestelen en dat niet met genoegzame zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte moet hebben gezien dat [betrokkene 3] de tas van [betrokkene 1] uit de auto van aangever heeft gepakt en de portemonnee van [betrokkene 1] uit die tas heeft genomen. In zoverre gaat het hof met de verdediging mee in de stelling dat een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 3] niet is komen vast te staan. Dat, zoals aangever verklaart en ten laste is gelegd, de verdachte aan aangever heeft gevraagd "Waar is die kuthoer?" en vervolgens gezegd heeft "We hebben alle Polen en Marokkanen geïnstrueerd om jullie te slopen als ze jullie zien", kan daarom volgens het hof niet gezien worden als een aan de diefstal van een hoeveelheid geld voorafgaande en daarop betrekking hebbende bedreiging met geweld. Om die reden kan ook het door de verdachte van achteren bij de arm vastpakken van aangever, waarover deze verklaart, niet gezien worden als een bijdrage van de verdachte aan die diefstal. Aan de verdediging kan voorts worden toegegeven dat niet is komen vast te staan dat de verdachte aan de feitelijke wegneming door [betrokkene 3] van een hoeveelheid geld uit de portemonnee van [betrokkene 1] een actieve bijdrage heeft geleverd. Anders dan de verdediging is het hof echter van oordeel dat de verdachte deze gedraging van [betrokkene 3] wel heeft gezien. Het hof leidt dit af uit één van de prints van de door de getuige [getuige 1] met haar telefoon gemaakte videobeelden, waarop een drietal manspersonen te zien is. Het hof stelt vast, aan de hand van de door aangever in de aangifte opgegeven signalementen van de verdachte en [betrokkene 3] en de beschrijving van de kleding die aangever op 15 mei 2013 droeg, dat de verdachte de persoon aan de linkerzijde is en dat aangever en [betrokkene 3] aan de rechterzijde staan, waarbij laatstgenoemde schuin vóór aangever staat. Op de print is verder te zien dat [betrokkene 3] met beide handen een voorwerp vast heeft. Volgens het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen is dat voorwerp een portemonnee, waar [betrokkene 3] (de man met de zwarte jas) "iets" uitpakt. Ten slotte is op de print te zien dat de verdachte op heel korte afstand van aangever en [betrokkene 3] staat en in de richting van de handen van laatstgenoemde kijkt. Het hof leidt hieruit af dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte heeft gezien dat, zoals blijkt uit de hierboven weergegeven bewijsmiddelen, [betrokkene 3] een portemonnee in zijn handen heeft en er "iets" uitpakt (namelijk een hoeveelheid geld) en dat [betrokkene 2] de portemonnee vervolgens uit de handen van [betrokkene 3] rukt. Uit dit samenstel van gedragingen leidt het hof af dat de verdachte moet hebben geweten dat het geld, dat [betrokkene 3] uit de portemonnee pakte, niet aan hem, [betrokkene 3], toebehoorde. Uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte vervolgens zijn broeksriem ter hand neemt, om zijn hand wikkelt en een dreigende houding aanneemt en even later zijn arm omhoog doet en lijkt te gaan slaan. (…)
Het hof hecht geen waarde aan de stelling van de verdediging dat de verdachte zijn gebalde vuist slechts heeft opgeheven ter afdreiging en zelfbescherming vanwege zijn bekendheid met het onberekenbare gedrag van [betrokkene 2] en stelt deze als onaannemelijk ter zijde. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte bij zijn verhoor door de politie, hoewel hij toen reeds stelde valselijk beschuldigd te worden, zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en hieromtrent niets heeft verklaard terwijl dat toch voor de hand had gelegen alsmede dat de verdachte vervolgens niet consistent heeft verklaard over de reden om zijn riem om zijn hand te draaien en zijn arm dreigend op te heffen. Tegenover de rechter-commissaris verklaarde de verdachte immers dat hij een riem om zijn hand had gewikkeld "ter bescherming van mijzelf omdat die [betrokkene 2] (hof: bedoeld wordt aangever [betrokkene 2])
een aanvallende houding of beweging aannam of maakte", terwijl de verdachte ter terechtzitting van de politierechter verklaarde: "Ik heb op een gegeven moment een riem om mijn hand gedaan. Ik wilde me kunnen verdedigen
in het geval mijn oom weer rare dingen zou gaan doen" (onderstreping hof).
een aanvallende houding of beweging aannam of maakte", terwijl de verdachte ter terechtzitting van de politierechter verklaarde: "Ik heb op een gegeven moment een riem om mijn hand gedaan. Ik wilde me kunnen verdedigen
in het geval mijn oom weer rare dingen zou gaan doen" (onderstreping hof).
Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, gezien de omstandigheid dat de verdachte wist dat [betrokkene 3] geld uit de portemonnee had weggenomen, aan de bedreigende gedragingen van de verdachte - het voor [betrokkene 2] gaan staan, het ter hand nemen van zijn broeksriem en deze om zijn hand draaien, en het omhoog heffen van zijn hand, als wilde hij daarmee slaan - geen andere betekenis kan worden toegekend dan te zijn gericht op hetzij het [betrokkene 3] of zichzelf mogelijk maken te vluchten hetzij het veiligstellen van het weggenomen geld.
Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte dusdoende het oogmerk heeft gehad op de verwezenlijking van de diefstal van een hoeveelheid geld, zodat de verdachte als medepleger voor die diefstal medeverantwoordelijk kan worden gehouden.”
9. Onlangs heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven aan welke vereisten moet worden voldaan om te kunnen spreken van medeplegen en waarin deze deelnemingsvorm zich onderscheidt van medeplichtigheid. Voor de beoordeling van het middel zijn de navolgende passages van belang: [2]
“3.1. De art. 47 tot Pro en met 51 Sr bieden diverse mogelijkheden om iemand, ook als hij niet zelf de gehele delictsomschrijving vervult - al dan niet in zogenoemd functionele vorm - onder specifieke voorwaarden strafrechtelijk aansprakelijk te stellen voor zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. In het geval van medeplegen houden de voorwaarden voor aansprakelijkstelling vooral in dat sprake moet zijn geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen. (Vgl. HR 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581, NJ 2011/481).
Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (Vgl. HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905, NJ 2004/443).
In de praktijk is een belangrijke en moeilijke vraag wanneer de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Die vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarom dienaangaande niet worden gegeven. Wel kan de Hoge Raad met betrekking tot dit thema, mede gelet op zijn eerdere rechtspraak, enige aandachtspunten formuleren.
3.2.1. De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Dat geldt in vergelijkbare zin indien het medeplegen - bijvoorbeeld in de vorm van "in vereniging" - een bestanddeel vormt van de delictsomschrijving. Dat de kwalificatie medeplegen gerechtvaardigd moet zijn, is mede van belang omdat het in dit verband vaak gaat om de vraag: medeplegen dan wel medeplichtigheid aan een strafbaar feit. Medeplichtigheid is alleen strafbaar in geval van misdrijf. Verder kent medeplichtigheid een beduidend lager strafmaximum (art. 49, eerste lid, Sr). Medeplegen daarentegen levert regelmatig een wettelijke strafverzwaringsgrond op (zie bijvoorbeeld art. 311, eerste lid onder 4, Sr). Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte, is het kernverwijt bij medeplichtigheid "het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf" (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B02629, NJ 2011/341). Voor het gewicht van de rol van de medepleger in de zin van art. 47 Sr Pro kan ook worden gewezen op art. 141, eerste lid, Sr. Het daar strafbaar gestelde "in vereniging plegen" van geweld eist dat de verdachte "een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" heeft geleverd, zij het dat deze bijdrage zelf niet van gewelddadige aard behoeft te zijn geweest. (Vgl. bijvoorbeeld HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:132, NJ 2013/407).
3.2.2. Een en ander brengt mee dat indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), op de rechter de taak rust om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverwe- ging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. Daarbij verdient overigens opmerking dat aan het zich niet distantiëren op zichzelf geen grote betekenis toekomt. Het gaat er immers om dat de verdachte een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd aan het delict. In dit verband valt te wijzen op bijvoorbeeld HR 22 december 2009, ECLI: NL:HR:2009 :BK3356, NJ 2010/193 waarin ten aanzien van het medeplegen van een vernieling werd overwogen "dat het louter aanwezig zijn bij en zich niet distantiëren van een door een ander gepleegde vernieling, alsmede het louter instemmen met die vernieling, ieder voor zich en in onderlinge samenhang bezien daarvoor onvoldoende zijn", alsmede HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307 inzake diefstal door twee of meer verenigde personen waarin onvoldoende werd bevonden de enkele vaststelling "dat de verdachte een vluchtmogelijkheid heeft gefaciliteerd en dat het niet anders kan zijn dan dat over het verschaffen van deze vluchtmogelijkheid van te voren door de verdachte en zijn mededaders afspraken zijn gemaakt".
3.2.3. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Ook is niet uitgesloten dat de bijdrage in hoofdzaak vóór het strafbare feit is geleverd (Vgl. bijvoorbeeld HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR :2012:BW9972, NJ 2012/452). Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (Vgl. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, NJ 2013/229). Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.
3.3.1. Er bestaat geen precieze afgrenzing tussen medeplegen en de andere deelnemingsvormen. Dat neemt niet weg dat wanneer medeplegen wordt tenlastegelegd, dit medeplegen moet worden beoordeeld aan de hand van de voor medeplegen geldende maatstaven. Het gebruikmaken van aan andere deelnemingsvormen ontleende begrippen of constructies kan de bewijsvoering voor medeplegen compliceren en verdient daarom in zulke gevallen geen aanbeveling.”
10. Het hof heeft in onderhavige zaak overwogen dat niet is gebleken van enige vooraf gemaakte afspraak tussen [betrokkene 3] en verdachte om [betrokkene 2] of [betrokkene 1] te bestelen en dat niet met genoegzame zekerheid kan worden vastgesteld dat verdachte moet hebben gezien dat [betrokkene 3] de tas van [betrokkene 1] uit de auto van [betrokkene 2] heeft gepakt en de portemonnee van [betrokkene 1] uit die tas heeft genomen. Bovendien is volgens het hof niet komen vast te staan dat verdachte aan de feitelijke wegneming door [betrokkene 3] van een hoeveelheid geld uit de portemonnee van [betrokkene 1] een actieve bijdrage heeft geleverd. Met andere woorden, het hof heeft geoordeeld dat verdachte voorafgaand aan en ten tijde van het strafbare feit daaraan geen, laat staan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd en dat in zoverre dus geen nauwe en bewuste samenwerking bestond tussen verdachte en zijn broer, zoals vereist voor bewezenverklaring van het bestanddeel “in vereniging”.
11. Desondanks heeft het hof geoordeeld dat op basis van de bedreigende gedragingen van verdachte na de wegnemingshandelingen sprake is van medeplegen. Het hof komt tot dit oordeel omdat verdachte volgens het hof heeft gezien dat [betrokkene 3] een geldbedrag wegnam uit een portemonnee die hem, gelet op het feit dat [betrokkene 2] hem deze portemonnee uit de handen rukte, kennelijk niet toebehoorde. Volgens het hof kan aan de hierop volgende dreigende gedraging van verdachte geen andere betekenis worden toegekend dan te zijn gericht op hetzij het [betrokkene 3] of zichzelf mogelijk maken te vluchten hetzij het veiligstellen van het weggenomen geld. Het hof heeft geconcludeerd dat verdachte dusdoende het oogmerk heeft gehad op de verwezenlijking van de diefstal van een hoeveelheid geld, zodat verdachte als medepleger medeverantwoordelijk kan worden gehouden voor die diefstal.
12. Blijkbaar heeft het hof de gedragingen van verdachte van zodanig gewicht geacht dat hij met zijn na de strafbare wegnemingshandelingen verrichte gedragingen een voldoende wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de diefstal. Daartoe heeft het hof de bedreigende gedragingen van verdachte exclusief in verband gebracht met de diefstal door te oordelen dat de alternatieve lezing van verdachte - dat sprake was van afdreiging ter zelfbescherming - onaannemelijk is en het niet anders kan zijn dan dat de gedragingen waren gericht op het mogelijk maken van de vlucht of het veiligstellen van de buit.
13. Op dit oordeel valt het een en ander af te dingen. Uit de bewijsconstructie kan namelijk worden afgeleid dat verdachte, op het moment dat zijn broer de tas met de portemonnee uit de auto pakte, was verwikkeld in een ruzie met zijn oom, die het gevolg was van een kennelijk al langer lopend geschil over een geldkwestie, waarbij volgens [betrokkene 2] verdachte zou hebben gedreigd dat Polen en Marokkanen zouden zijn geïnstrueerd om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] te “slopen”. Ook al is verdachte van deze bedreiging vrijgesproken omdat niet precies vastgesteld is kunnen worden of deze bedreiging daadwerkelijk is geuit, dát sprake was van een heftige woordenwisseling staat wel vast. Het hof heeft ook overwogen dat het niet heeft kunnen vaststellen dat verdachte moet hebben gezien dat [betrokkene 3] de tas van [betrokkene 1] uit de auto van [betrokkene 2] heeft gepakt en de portemonnee van [betrokkene 1] uit die tas heeft genomen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat verdachte op het moment dat hij zag dat [betrokkene 3] geld uit een portemonnee haalde, doordat zijn oom deze portemonnee uit zijn handen trok, direct moet hebben beseft dat zijn broer een diefstal pleegde en onmiddellijk de intentie ontwikkelde om een vluchtmogelijkheid te creëren of het bezit van het geld te verzekeren. Nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat verdachte heeft gezien waar [betrokkene 3] deze portemonnee vandaan had, is dat oordeel bij afwezigheid van een nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk. Dat het hof heeft geoordeeld dat het alternatieve scenario van verdachte over de drang tot zelfbescherming onaannemelijk is, moge zo zijn, maar dit laat onverlet dat er wel sprake was van een conflictsituatie tussen verdachte en zijn oom. Het oordeel van het hof dat aan de bedreigende gedragingen van verdachte “geen andere betekenis kan worden toegekend” dan als het creëren van een vluchtmogelijkheid of het verzekeren van de buit is in dat verband evenmin zonder meer begrijpelijk. Open blijft immers de mogelijkheid dat de gedragingen van verdachte te maken hadden met de ruzie die hij met zijn oom had. De motivering van het kennelijke oordeel van het hof dat de bedreigende gedragingen van verdachte niet werden ingegeven door de ruzieachtige sfeer maar exclusief in verband stonden met de door [betrokkene 3] gepleegde diefstal en wel in zodanige mate dat verdachte daaraan een wezenlijke bijdrage heeft geleverd en dus bewust en nauw heeft samengewerkt met zijn broer, schiet naar mijn oordeel tekort.
14. Maar zelfs als zou worden aangenomen, zoals het hof heeft gedaan, dat verdachte op het moment dat hij zag dat zijn broer iets uit een portemonnee haalde heeft moeten begrijpen dat zijn broer een diefstal pleegde (waarbij hij weliswaar tot op dat moment op geen enkele wijze betrokken was noch weet van had) en hij de dreigende handelingen heeft verricht om een vluchtmogelijkheid te creëren of de buit te veilig te stellen, dan nog is dat mijns inziens niet voldoende om hem als medepleger van de diefstal aan te merken.
15. In dit verband rijst de vraag wat de Hoge Raad in de hiervoor aangehaalde arrest van 2 december 2014 heeft bedoeld met de overweging datde bijdrage van de medepleger ook kan zijn geleverd “in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit”. Daaraan heeft de Hoge Raad de volgende overweging toegevoegd:
“in de bewijsvoering aandacht [dient] te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Dat geldt in nog sterkere mate indien het hoofdzakelijk gaat om gedragingen die na het strafbare feit zijn verricht. (…) Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict zal in dergelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding.”
16. Ik heb mij afgevraagd hoe deze overweging moet worden geïnterpreteerd:
- Betekent dit nu dat moet worden vastgehouden aan het uitgangspunt dat de verdachte voorafgaand aan of tijdens het delict een wezenlijke bijdrage moet hebben geleverd en dat de handelingen die zijn verricht na het begane feit een indicatie kunnen opleveren voor deze nauwe en bewuste samenwerking?
- Of kunnen handelingen die zijn begaan na het strafbare feit ook op zichzelf genoeg zijn om van medeplegen te kunnen spreken? Hoe moet de tussenvoeging “en/of” tussen de verschillende gedragingen in de zinsnede die hiervoor onder 16 wordt aangehaald in dit verband worden begrepen?
17. De jurisprudentie - ik beperk mij tot de uitspraken die betrekking hebben op handelingen verricht ná het strafbare feit - spreekt vóór de eerste variant waarbij als uitgangspunt blijft gelden dat voorafgaand aan of tijdens het delict een wezenlijke bijdrage moet zijn geleverd, hetgeen soms kan worden afgeleid uit handelingen die daarna zijn verricht. Zo liet de Hoge Raad in zijn arrest van 10 april 2007 [3] een veroordeling wegens medeplegen van vrijheidsberoving in een coffeeshop in stand, ook al arriveerden de mededaders daar pas nadat de deur van de coffeeshop al door de verdachte was afgesloten en de vrijheidsberoving dus was voltooid. De mededaders waren kort na een telefonische oproep van de verdachte, die zich in de coffeeshop bevond, om ‘de pistolen mee te nemen’ bij de coffeeshop gearriveerd. Daaruit had het hof afgeleid dat er ten aanzien van de vrijheidsberoving nauw en volledig was samengewerkt en ook bij de later gearriveerde mededaders, die de telefonische oproep kennelijk meteen hadden begrepen, sprake was van het vereiste opzet.
Maar dat het bewijs nauw sluit als het gaat om gedragingen na het strafbare feit, blijkt uit de arresten die de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 december 2014 aanhaalt. Uit het arrest van 3 juni 2014 [4] blijkt dat het faciliteren van een vluchtmogelijkheid niet zonder meer genoeg is om van een zodanig significante bijdrage aan de daaraan voorafgaande woninginbraak te kunnen spreken waaruit bewuste en nauwe samenwerking zou kunnen worden afgeleid. Ook de omstandigheid dat de verdachte vrijwel direct nadat de mededaders waren ingestapt in de auto waarin hij verbleef, het alarmlabel van een door een van hen aan hem gegeven trainingsbroek kapot heeft geknipt en verwijderd, levert volgens de Hoge Raad, zonder dat vastgesteld is kunnen worden of de verdachte een van de feitelijke daders was, onvoldoende steun aan het oordeel dat hij zo bewust en nauw met hen heeft samengewerkt dat hij zich als mededader aan de diefstal heeft schuldig gemaakt. [5] Uit deze jurisprudentie valt niet af te leiden dat gedragingen na het strafbare feit op zichzelf een kwalificatie van medeplegen kunnen dragen.
18. Ook Knigge stelt, in lijn met zijn opvatting over medeplegen [6] in zijn conclusie die door de Hoge Raad is gevolgd in zijn arrest van 3 juni 2014, [7] het gezamenlijk streven van de medeplegers centraal en schrijft dat gedragingen na afloop van een strafbaar feit kunnen bijdragen aan het oordeel over de nauwe samenwerking die voor medeplegen is vereist. Hij acht bij medeplegen zowel de opzet gericht op de samenwerking als op de delictsgedraging van het grondfeit vereist. [8]
De Hullu stelt zich op het standpunt dat handelingen die gepleegd worden na afloop van het strafbare feit weliswaar kunnen meetellen bij de totale bijdrage van de deelnemer, maar acht het doorslaggevend dat die handeling is gebaseerd op een afspraak die daarvoor reeds bestond. [9] Dat betekent dat nader bewijs nodig is voor de bewuste en nauwe samenwerking die gericht is op het bewuste delict.
19. De vraag hoe handelingen na het strafbare feit in het kader van medeplegen moeten worden geduid, wordt nog complexer in de situatie waarin het gaat om een gekwalificeerd delict, zoals in casu diefstal gevolgd van dreiging met geweld. In de context van medeplegen wordt in de literatuur meestal de vraag besproken of alle medeplegers aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de kwalificerende omstandigheid, ook al was niet ieders opzet daarop gericht. Bijvoorbeeld, is degene die met de ander uit stelen gaat zonder meer aansprakelijk voor “diefstal met geweld” wanneer een mededader bij de diefstal onverwacht geweld inzet? [10] Veel schrijvers hebben betoogd dat als de kwalificerende omstandigheid de strafbaarheid flink verhoogt, de aansprakelijkheid hiervoor zou moeten worden ingedamd. [11] Bijvoorbeeld door de beperking van de aansprakelijkheid te zoeken in de voorzienbaarheid [12] of de redelijke toerekening. [13] Maar in die besprekingen gaat het vooral om de aansprakelijkheid van de medepleger voor het kwalificerende geweld. Dat er sprake is van medeplegen is daarbij niet in discussie. In onderhavige zaak doet zich een tegenovergestelde situatie voor: kan iemand, wiens aandeel uitsluitend bestaat in het kwalificerende bestanddeel van de diefstal, het dreigen met geweld om de buit te verzekeren of de vlucht mogelijk te maken, terwijl niet kan worden vastgesteld dat hij op enige wijze betrokken is geweest bij de diefstal zelf, toch als medepleger voor het geheel worden aangemerkt? Dat zou een enorme uitbreiding van het begrip medeplegen impliceren, terwijl het arrest van 2 december 2014 van de Hoge Raad juist meer in het teken staat van inperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid bij medeplegen en het onderscheid met medeplichtigheid. In een mij ambtshalve bekende conclusie van 20 januari 2015 [14] werpt mijn ambtgenoot Hofstee, nadat hij eerst een uitgebreide (wetshistorische) analyse geeft van het begrip medeplegen, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 2 december 2014 ook een tweetal vragen op. De eerste heeft betrekking op de relatie tussen “medeplegen” als bedoeld in art. 47 Sr Pro en diverse vormen van “plegen in vereniging” in bijzondere delicten. [15] In zijn tweede vraag stelt hij, net als ik, aan de orde of de Hoge Raad in het arrest van 2 december 2014 bedoeld heeft dat ook “louter gedragingen ná voltooiing van het strafbare feit het "medeplegen" kunnen constitueren”. Volgens hem zou dit een nogal spectaculaire oprekking van het begrip “medeplegen” betekenen zoals dit sinds jaar en dag wordt uitgelegd. Dat ben ik met hem eens. Het zou goed zijn als de Hoge Raad hieromtrent verheldering zou kunnen verschaffen.
20. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde de zaak opnieuw te laten berechten en afdoen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG