Conclusie
Nr. 13/02985 A
Zitting: 10 maart 2015
Mr. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft bij vonnis van 28 november 2012 verdachte vrijgesproken ter zake van witwassen (feit 1) en ter zake van het onder 2, impliciet subsidiair tenlastegelegde ‘Overtreding van het bepaalde in artikel 11 van Pro de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, zoals strafbaar gesteld in artikel 23 lid 2 van Pro deze Landsverordening, begaan door een rechtspersoon, aan welke verboden gedraging zij feitelijk leiding heeft gegeven, veroordeeld tot een geldboete van tienduizend Nederlands Antilliaanse guldens (NAF 10.000,-) voorwaardelijk met de gebruikelijke algemene voorwaarde en een proeftijd van twee jaren als nader in het vonnis bepaald.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte] (13/02982 A), [medeverdachte 3] (13/02983 A) en [medeverdachte 2] (13/02984 A) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. T.H.W. Stein, advocaat-generaal te Sint-Maarten, op 6 december 2012 beroep in cassatie ingesteld. De aanzegging ingevolge art. 435, eerste lid, Sv is op 5 juli 2013 verzonden. Art. 437, eerste lid, Sv schrijft voor dat, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen een maand na verzending van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv, door het Openbaar Ministerie een schriftuur houdende middelen wordt ingediend. Binnen de termijn als bedoeld in art. 437, eerste lid, Sv is geen schriftuur houdende middelen bij de Hoge Raad binnengekomen, zodat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het ingestelde cassatieberoep. [1]
4. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr C.W. Noorduyn, advocaat te Den Haag, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
5. Het bestreden vonnis bevat de volgende bewezenverklaring:
“Het Hof acht bewezen hetgeen aan de verdachte onder feit 2, impliciet subsidiair, is ten laste gelegd, met dien verstande:
2. dat [medeverdachte 3] als degene die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent (als bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties), in of omstreeks de periode van 1 juni 2006 tot en met 21 juli 2006, heeft nagelaten verrichte ongebruikelijke transacties (als bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties) onverwijld te melden aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (als bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties), immers heeft [medeverdachte 3] nagelaten contante stortingen te hare kantore te melden aan voornoemd Meldpunt, het betreft de volgende stortingen:
- een bedrag van US$ 15.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 8700,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 8.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 7.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 9.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 18.000,- (t.n.v. [A])
- een bedrag van US$ 15.000,- (t.n.v. [A])
aan welke verboden gedraging zij, verdachte, (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;”
6. De bewijsmotivering in het vonnis luidt als volgt:
“Het Hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op feiten en omstandigheden die in de hierna volgende bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
1. Een geschrift, te weten een uitdraai uit de administratie van [medeverdachte 3] van het programma Account QuickReport, dat onder meer het volgende inhoudt:
CLIENTS [A] Amount Balance
6/2/2006 Deposit 15,000,- 32.500.07
6/8/2006 Cash Deposit 9,000,- 41.500.07
6/8/2006 Cash Deposit 9,000,- 50.500.07
6/8/2006 Cash Deposit 9,000,- 59.000.07
6/16/2006 Cash Deposit 9,000,- 68.460.07
6/16/2006 Cash Deposit 9,000,- 77.460.07
6/16/2006 Cash Deposit 9,000,- 86.460.07
6/16/2006 Cash Deposit 8.700,- 95.160.07
6/20/2006 Cash Deposit 9,000,- 104.160.07
6/27/2006 Cash Deposit 9,000,- 116.160.07
6/27/2006 Cash Deposit 8.000,- 124.160.07
6/27/2006 Cash Deposit 7.000,- 131.160.07
7/5/2006 Cash 18.000,- 158.160.07
7/21/2006 Cash 15.000,- 173.160.07
2. Het door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (.200801081400.VER), gesloten en getekend op 8 januari 2008, inhoudende als verklaring van de verdachte [medeverdachte 2], kort samengevat en zakelijk weergegeven:
Vanaf mei 2004 tot heden ben ik weer directeur van [medeverdachte 3]. Tot de directie van [medeverdachte 3]behoren ook nog [verdachte] en mijn zus [betrokkene 1]. We hebben geengescheiden verantwoordelijkheid binnen het bedrijf we zijn alle drie gelijkelijk bevoegd.
VV: Vraag verbalisanten.
A V: Antwoord verdachte.
VV: Bent u het met ons eens dat u, [medeverdachte 3], een financiële dienst verleent als u gelden contant van cliënten in ontvangst neemt.
A V: Ja, dat klopt.
VV: Waarom heeft u, voor wat betreft de periode omstreeks juni 2006, de reeks van stortingen van 9.000 Dollar door [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3], niet aan MOT gemeld.
A V: Dat hoeft niet want wij kennen [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
3. Het door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, gesloten en getekend op 25 juni 2007, inhoudende als verklaring van de verdachte [verdachte], kort samengevat en zakelijk weergegeven:
VV: Waar ging het geld dan heen dat contant door [betrokkene 2] of [betrokkene 3] werd gestort?
A V: Dit geld werd gestort op de bankrekening van [medeverdachte 3] Escrow Ltd. ten behoeve van [A]. Daarna werd het geld in opdracht van [betrokkene 2] door [medeverdachte 3] in een time deposit gestort waarna het na een bepaalde tijd met rente vrij kwam.
Bewijsoverwegingen
Op grond van de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties inzake fiduciaire diensten met bijlage (noot: Publicatieblad 2004, no. 74), in verbinding met artikel 11 van Pro de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties, hadden [medeverdachte 3] en haar directeuren alle contante transacties met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ten behoeve van [A] die de tegenwaarde van NAF. 10.000,- in Amerikaanse dollars te boven gingen, onverwijld moeten melden.”
7. Het
eerstenamens verdachte voorgestelde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring: het feitelijk leiding geven kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat slechts de verklaring van [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 2) enige invulling geeft aan het feitelijk leiding geven en dat het door en namens verdachte gevoerde verweer omtrent haar feitelijke positie in het bedrijf mede in aanmerking moet worden genomen.
eerstenamens verdachte voorgestelde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring: het feitelijk leiding geven kan niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat slechts de verklaring van [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 2) enige invulling geeft aan het feitelijk leiding geven en dat het door en namens verdachte gevoerde verweer omtrent haar feitelijke positie in het bedrijf mede in aanmerking moet worden genomen.
8. De steller van het middel verwijst voor het verweer allereerst naar de verklaring van verdachte ter zitting van het Gemeenschappelijk Hof en voorts naar de pleitnotities. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 8 november 2012 heeft de raadsvrouw het woord gevoerd conform de pleitnotities.
(verklaring verdachte ter zitting 8 november 2012)
"(...) Ik heb mijn werk steeds gedaan naar mijn beste kunnen en integriteit. Ik heb in mijn leven en mijn werk altijd erg strikte principes gehanteerd. Ik was niet bekend met de MOT-regelgeving. Het was allemaal in het Nederlands. (...) Ik kende die beperking van 10.000 dollar cash niet"
(pleitnotities p.12):
"Samenvattend: feitelijk is het zo dat cliënte zich hij [medeverdachte 3] uitsluitend bezighoudt met de accounting, terwijl haar collega 's [medeverdachte 3] runnen, zich met de klanten bezighouden en hei inhoudelijk trustwerk verrichten. Cliënte heeft voorts aangegeven directeur te zijn geworden, uitsluitend om te kunnen tekenen als een van de andere directeuren afwezig is. Als de andere directeuren er wel zijn, dan tekent cliënte in feite geen stukken, Alles wordt normaliter afgehandeld door de andere directeuren. Voorts is het de ervaring van cliënte dat hoewel zij op papier directeur is en dezelfde bevoegdheden geniet, de situatie feitelijk anders ligt en de positie van cliënte binnen het kantoor feitelijk niet geheel gelijk is aan die van de andere directeuren. Daar komt bij dat cliënte geen Nederlands spreekt. Haar werkzaamheden beperken zich tot een klein deel van het takenpakket van [medeverdachte 3].”
(pleitnotities p. 19)
"Voorts is van belang dat cliënte absoluut niet op de hoogte was van MOT en zij er ook absoluut niet mee belast was. Eerder in mijn pleidooi heb ik aangegeven wat de positie is van cliënte binnen kantoor, dat zij een heel afgeschermde functie heeft (louter accounting), dat zij weliswaar op papier directeur is maar feitelijk de situatie anders is en dat zij geen Nederlands spreekt.
Cliënte was niet belast met de MOT en wist niets van de MOT. Het behoorde en behoort niet tot haar functie, om de simpele reden dat vrijwel alle documentatie en formulieren van de MOT in het Nederlands zijn gesteld Ik verwijs nogmaals naar de verklaring van cliënte, waarin zij duidelijk heeft aangegeven pas op de middag van de huiszoeking te hebben vernomen wat de MOT is en wat een MOT boek is. Zij had werkelijk geen idee wat dat was en wat het inhield.
AIs duidelijk is dat de MOT uitdrukkelijk niet tot de functie van cliënte behoort, met name omdat alles in het Nederlands is gesteld, en zij zich daar dus nog nooit mee bezig heeft gehouden, dan kan niet worden volgehouden dat cliënte leiding heeft gegeven aan het in strijd handelen met de MOT door [medeverdachte 3]. Opgemerkt moet worden dat cliënte pas de eerste echte training in MOT heeft ontvangen in August 2008. "
9. Het gaat hier om de bewezenverklaring van feitelijk leiding geven als bedoeld in art. 53 Sr Pro NA (het vertoont in dit opzicht geen verschil met art. 51 Sr Pro) aan niet opzettelijke overtreding inzake de verplichting tot het doen van een zogenaamde MOT melding. Enige bijzondere rechtsgrond op basis waarvan de rechter verplicht zou zijn in te gaan op hetgeen door verdachte is aangevoerd en door de raadsman is bepleit wordt in cassatie niet naar voren gebracht. Ik zie ook niet waarom er aanleiding zou zijn om in het bijzonder in te gaan op de betwisting van het bewijs van het feitelijk leiding geven. Wel dient uiteraard de bewezenverklaring van het feitelijk leiding geven voldoende te worden gemotiveerd.
10. De bewijsmotivering van het feitelijk leidinggeven is onder de maat. Dat er drie directeuren zijn en dat ze alle drie gelijkelijk bevoegd zijn is onvoldoende voor het bewijs van feitelijk leiding geven. Er lijkt mij niet veel meer uit af te leiden dan dat verdachte bevoegd was maatregelen te treffen ter voorkoming van de verboden gedraging. [2] Of ze daartoe ook gehouden was en of ze bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen blijft in deze bewijsconstructie in het midden. [3] Het middel legt dus een vinger op de zere plek. Aanvulling van het bewijs lijkt mij zonder meer mogelijk op basis van de bewijsmiddelen die in deze zaak zijn gebruikt door het gerecht in Eerste Aanleg Sint Maarten. Zie de aanvulling van het vonnis van het Gerecht Eerste Aanleg waarin als bewijsmiddel zijn opgenomen uitgebreide verklaringen van verdachte van 10 januari 2008, van medeverdachte [medeverdachte 2] van 8 januari 2008 en van medeverdachte [medeverdachte] van 9 januari 2008. Het belang bij cassatie verbleekt daardoor.
11. Het
tweedenamens verdachte voorgestelde middel klaagt in de kern over de motivering van de strafbaarverklaring van het bewezenverklaarde feit dan wel het achterwege blijven van een reactie op het verweer dat het bewezenverklaarde feit geen strafbaar feit oplevert. Kort gezegd: het achterwege blijven van de meldingen is niet strafbaar, omdat er (nog) geen meldingsverplichting (voor trustkantoren) bestond.
tweedenamens verdachte voorgestelde middel klaagt in de kern over de motivering van de strafbaarverklaring van het bewezenverklaarde feit dan wel het achterwege blijven van een reactie op het verweer dat het bewezenverklaarde feit geen strafbaar feit oplevert. Kort gezegd: het achterwege blijven van de meldingen is niet strafbaar, omdat er (nog) geen meldingsverplichting (voor trustkantoren) bestond.
12. Het middel bestrijdt de door het Hof aanwezige geachte meldingsverplichting langs twee wegen. Volgens de toelichting op het middel is allereerst de in de bewezenverklaring genoemde onderneming [A] kennelijk ondanks andersluidend pleidooi door het Hof (impliciet) gekwalificeerd als een buitengaatse onderneming en heeft het Hof de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties inzake fiduciaire diensten van 1 september 2004 ten onrechte zonder nadere motivering van toepassing geacht. De tweede klacht is dat het Hof ten onrechte een meldplicht heeft aangenomen, omdat de meeste transacties onder de grens van 20.000 NAF vallen en dat voor de transacties die daarboven vallen niet aan de objectieve indicatoren is voldaan zoals vermeld in de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties Bijlage A, punt I onder B.
13. Voor de beoordeling van het middel is het volgende van belang:
- Landsverordening melding ongebruikelijke transacties van 10 februari 1996, PB 1996, nr. 21 (inwerkingtreding 1 oktober 1997). [4] Verder ook aan te duiden als Landsverordening MOT.
Artikel 1, aanhef en onder a sub 1 luidde, voor zover belang in de bewezenverklaarde periode, als volgt:
“In deze Landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder a. financiële dienst: 1. In bewaring nemen van (…) bankbiljetten, munten, muntbiljetten (…); “
Artikel 1, aanhef onder a sub 9 luidde, voor zover belang in de bewezenverklaarde periode, als volgt:
“In deze Landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder a. financiële dienst: 9. Verlenen van andere bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, aan te wijzen diensten; “
Artikel 11, eerste lid, luidde in de bewezenverklaarde periode als volgt:
“Een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent, is verplicht een daarbij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het Meldpunt.”
Artikel 23 luidde Pro in de bewezenverklaarde periode als volgt:
“1. Overtreding van of handelen in strijd met het bepaalde bij de artikelen 11, 12, tweede lid, 20, en 21, eerste lid of krachtens artikel 13, is voor zover opzettelijk begaan, een misdrijf en wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, hetzij met geldboete van ten hoogste vijfhonderd-duizend gulden, hetzij met beide straffen.
2. Overtreding van de bepalingen, bedoeld in het eerste lid is, voor zover niet opzettelijk begaan, een overtreding en wordt gestraft hetzij met hechtenis van ten hoogste een jaar, hetzij met geldboete van ten hoogste tweehonderdvijftigduizend gulden, hetzij met beide straffen”
- Landsbesluit, houdende algemene maatregelen, van 7 augustus 2000 ter uitvoering van art. 1, onderdeel a, onder 9, van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties (Landsbesluit aanwijzing financiële diensten melding ongebruikelijke transacties), PB 2000, nr. 120 (inwerkingtreding 21 oktober 2000), zoals gewijzigd bij Landsbesluit van 19 december 2001, PB 2002, nr. 33):
Artikel 1 onderdeel Pro d van dit Landsbesluit wijst als financiële dienst, als bedoeld in art. 1, onderdeel a, onder 9 van de Landsverordening aan:
d. het verlenen van fiduciaire diensten waaronder worden verstaan: hel al dan niet tegen vergoeding verlenen van diensten van beheer in of vanuit de Nederlandse Antillen voor en ten behoeve van buitengaatse ondernemingen, waaronder in ieder geval wordt begrepen:
1. het ten behoeve van buitengaatse ondernemingen beschikbaar stellen van natuurlijke of rechtspersonen als directeur, vertegenwoordiger of andere functionaris;
2. de verlening van domicilie en kantoorfaciliteiten ten behoeve van buitengaatse ondernemingen;
3. het in opdracht maar voor rekening van derden oprichten of doen oprichten van buitengaatse ondernemingen of het liquideren of doen liquideren daarvan.
Nota van toelichting: “Op voorstel van de Commissie inzake Witwassen van Geld achten de ondergetekenden een verdere aanvulling van genoemd landsbesluit met door het trustwezen verleende diensten gewenst. In een aan artikel 1, eerste lid van het landsbesluit aanwijzing financiële diensten melding ongebruikelijke transacties (P.B.2000, no.120) thans toe te voegen nieuw onderdeel d (zie artikel I van het dit wijzigingslandsbesluit) worden diensten aangewezen die in het kader van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties (P.B. 1996, no. 21) als “financiële dienst” aangemerkt worden namelijk: (…).
Voormelde omschrijving is ontleend aan artikel 1, onderdeel g, van de recent tot stand gekomen Landsverordening van 3 augustus 2001 houdende regels inzake het toezicht op het fiduciair bedrijf (Landsverordening toezicht fiduciair bedrijf), P.B. 2001, no. 81.
Als buitengaatse ondernemingen worden in voormeld verband aangemerkt de in de Nederlandse Antillen gevestigde ondernemingen die een ontheffing hebben van het bepaalde in de artikelen 9 tot en met 15 van de Landsverordening Deviezenverkeer (P.B. 1981, no. 67); ”
- Landsverordening van 23 december 2003 regelende het toezicht op het trustwezen, PB 2003, nr. 114 (inwerkingtreding 31 december 2003)
Art. 1, onderdeel d, van de Landsverordening houdt in dat onder een buitengaatse onderneming wordt verstaan: een in de Nederlandse Antillen statutair of feitelijk gevestigde rechtspersoon die een ontheffing heeft van hel bepaalde in de artikelen 9 tot en met 15 van de Landsverordening Deviezenverkeer.
- Ministeriele beschikking met algemene werking van 1 september 2004, houdend de vaststelling van de indicatoren met betrekking tot transacties in verband met het afnemen van financiële diensten, bedoeld in artikel 1, eerste onderdeel d, van het Landsbesluit aanwijzing financiële diensten melding ongebruikelijke transacties (P.B. 2000, no. 120)( beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties inzake fiduciaire diensten), PB 2004, nr. 74 (inwerkingtreding 2 september 2004).
De bijlage vermeldt onder I aanhef en B:
I. Melding verplicht:
B. Contante transacties.
Alle contante transacties die het bedrag van NAF. 10.000 of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta te boven gaan waarbij de persoon die de meldingsverplichting heeft direct of indirect betrokken is.
14. Bij de behandeling van de in het middel opgeworpen bezwaren staat de vraag centraal wie onder welke omstandigheden verplicht is een financiële dienst te melden bij het Meldpunt als bedoeld in hoofdstuk II van de Landsverordening MOT. Hoofdstuk III van de Verordening (art. 10 t/m 15) regelt de meldingsplicht. Ingevolge het eerste lid van art. 10 worden Pro zo nodig per te onderscheiden categorieën transacties de indicatoren vastgesteld aan de hand waarvan wordt beoordeeld of een transactie moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. De bedoelde vaststelling is de zogenaamde Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties van 4 april 2001, PB 2001, nr. 46. De artikelen 1 t/m 3a van die Beschikking grijpen terug op art. 1 onder Pro a van de Landsverordening. Er worden vier categorieën financiële transacties onderscheiden en de per categorie toepasselijke indicatoren zijn opgenomen in de bijlagen A t/m D. De indicatoren uit de bijlagen B, C (beide levensverzekeringen) en D (transacties door of met de Bank van de Nederlandse Antillen) zijn in het onderhavige geval in ieder geval niet van toepassing. Bijlage A betreft de overige financiële diensten als bedoeld in artikel 1, onderdeel 1 van de Landsverordening en dus de andere financiële diensten dan het sluiten of afwikkelen van en levensverzekeringsovereenkomst dan wel een transactie door of met de Bank van de Nederlandse Antillen. Het regime van bijlage A is verder niet beperkt tot bepaalde soorten financiële instellingen. Bepalend voor de meldingsplicht is niet wie er de transactie aangaat, maar bepalend is of er sprake is van een financiële dienst. Waarom een trustkantoor er niet onder zou vallen, vermag ik niet in te zien. De indicatoren als bedoeld in bijlage A zijn dan mijns inziens ook voor de Standard Trust Company NV van toepassing. Het gaat immers om contante transacties boven de 20.000 NAF in vreemde valuta [5] die niet op de eigen rekening worden gestort (Bijlage A onder I sub 6b, 6c). Uit de bewijsmiddelen blijkt zonder meer dat het om contante betalingen gaat in vreemde valuta (immers niet in NAF) die niet op de eigen rekening van degene die het geld aflevert (te weten [betrokkene 2] of [betrokkene 3]) wordt gestort. Bovendien valt op dat het gaat om veel contante transacties in een kort tijdsbestek, doorgaans op dezelfde dag, waarbij de tegenwaarde enkele uitzonderingen daargelaten blijft onder een tegenwaarde van 20.000 NAF (vgl. Bijlage A onder II sub F1).
15. Namens verdachte is en wordt de stelling verdedigd dat de transactie moet worden gerubriceerd onder artikel 1 aanhef Pro en onder a sub 9 van de Landsverordening MOT: het verlenen van andere bij Landsbesluit aan te wijzen diensten. Fiduciaire diensten en met name diensten van beheer waaronder een drietal met zoveel woorden genoemde worden onder het bereik van art. 1 aanhef Pro en onder a van de Landsverordening gebracht door langs de weg van het Landsbesluit aanwijzing financiële diensten melding ongebruikelijke transacties, PB 2000, nr. 120 invulling te geven aan art. 1 aanhef Pro en onder a sub 9. De bedoelde fiduciaire diensten zijn beperkt tot buitengaatse ondernemingen. De stelling is kennelijk dat de bewezenverklaarde transacties fudiciaire diensten zijn waarop de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties van 4 april 2001 niet van toepassing is, maar wel de aanvulling van het zojuist genoemde Landsbesluit en dat er geen meldingsplicht bestaat nu niet vast staat dat er een transactie heeft plaatsgevonden met een buitengaatse onderneming. Zie voor de omschrijving van een dergelijke onderneming de Landsverordening van 23 december 2003 regelende het toezicht op het trust-wezen, PB 2003, nr. 114 (zoals ook geciteerd onder 12 hierboven). Voor de indicatoren van de ongebruikelijkheid zie de bijlage bij de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties inzake fiduciaire diensten, PB 2004, nr. 74 (zie eveneens onder 12 hierboven).
16. Naar het mij voorkomt moeten de bewezenverklaarde transacties niet worden gerubriceerd als diensten van beheer en dus niet als een nadere invulling van de categorie 9 van art. 1 onder Pro a van de Landsverordening MOT. De transacties zijn in ieder geval niet te kwalificeren als één van de drie met zoveel woorden genoemde beheersdiensten. Ook de (onder 12 geciteerde) Nota van Toelichting wijst in de richting van een aanvulling van en toevoeging op de al langer voor een ieder en dus ook voor trustkantoren geldende meldplicht met bepaalde bijzondere transacties in dit geval beheersdiensten. De beperking tot buitengaatse ondernemingen is gelet op de aard van de bewezenverklaarde transacties (contante stortingen op een rekening van een derde) dan ook niet van toepassing. De transacties vallen rechtstreeks onder art. 1 onder Pro a sub 1 van de Landsverordening MOT en de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties van 4 april 2001, PB 2001, nr. 46 is van toepassing en wel in het bijzonder de bij artikel 1 van Pro die Beschikking horende Bijlage A. Het gaat om financiële diensten in de vorm van het in bewaring nemen van bankbiljetten, munten en muntbiljetten. [6]
17. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Gemeenschappelijk Hof in de bewijsoverweging (zie onder 6 hierboven) de vraag beantwoord of er sprake was van een meldplicht. Er is dus wel gereageerd op het verweer. In zoverre faalt het middel. Die meldplicht stoelt zoals het Hof terecht heeft overwogen op artikel 11 van Pro de Landsverordening MOT (zie hierboven onder 12). De vraag is wel of het juist is dat het Hof de meldplicht baseert op de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties fiduciaire diensten met bijlage, Publicatieblad 2004, no. 74. Kennisname van die Beschikking lijkt uit te wijzen dat de Beschikking zich beperkt tot de indicatoren bij beheersdiensten. Als dat juist is –en daar lijkt het wel op nu het Hof met zoveel woorden die Beschikking ook aanduidt als betrekking te hebben op fiduciaire diensten- is de verwijzing door het Hof onjuist en kan deze niet anders dan berusten op een kennelijke misslag. Mij is niet gebleken dat de Beschikking indicatoren ongebruikelijke transacties van 4 april 2001, PB 2001, nr. 46 en de aanvulling daarop in verband met de beheersdiensten uiteindelijk in 2004 zijn opgenomen in enige geïntegreerde Beschikking. De Beschikking als bedoeld in PB 2004, nr. 74 geldt exclusief voor de beheersdiensten die aangemerkt worden als een financiële dienst in art. 1 onder Pro a van de Landsverordening MOT en de Beschikking uit 2001 geldt voor de overige financiële diensten met een categorisering van de diensten en daarmee de indicatoren in de bijlagen A t/m D.
18. De slotsom is dat het
tweede middelniet tot cassatie kan leiden, omdat verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij de klacht heeft. Weliswaar is de uiteindelijke grondslag van de meldingsplicht de Beschikking uit 2001 en gold de meldingsplicht anders dan het Hof overwoog bij 20.000 NAF, maar dat neemt niet weg dat de meldingsplicht gelet op de bewezenverklaarde transacties bestond.
tweede middelniet tot cassatie kan leiden, omdat verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij de klacht heeft. Weliswaar is de uiteindelijke grondslag van de meldingsplicht de Beschikking uit 2001 en gold de meldingsplicht anders dan het Hof overwoog bij 20.000 NAF, maar dat neemt niet weg dat de meldingsplicht gelet op de bewezenverklaarde transacties bestond.
19. Het
derde middelklaagt over een ontbrekende reactie van het Gemeenschappelijk Hof op een (verkapt) kwalificatieverweer.
derde middelklaagt over een ontbrekende reactie van het Gemeenschappelijk Hof op een (verkapt) kwalificatieverweer.
20. De pleitnota die volgens het proces-verbaal van de zitting van het Gemeenschappelijk Hof is voorgedragen, houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Zelfs indien Uw Hof van mening zou zijn dat SCT bepaalde gedragingen wel had moeten melden, dan nog kan het aan cliënte tenlastegelegde niet bewezen worden geacht. [medeverdachte 3] heeft immers op een later moment alsnog de meldingen gedaan en heeft gehandeld in overeenstemming van de Landsverordening MOT, dit op basis van aanbevelingen van de Centrale Bank.”
21. Blijkens de toelichting op het middel wordt hier het in de tenlastelegging en bewezenverklaring gebruikte aan art. 11, eerste lid van de Landsverordening ontleende begrip ‘onverwijld’ aan de orde gesteld en betreft het een zogenoemd Dakdekkersverweer. Deze op zich zelf creatieve gedachte mist feitelijke grondslag reeds nu de term ‘onverwijld’ niet is gebezigd blijkens de bewoordingen van het pleidooi in feitelijke aanleg.
22.Het derde middelfaalt.
23. Het
vierde middelklaagt erover dat “het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het door verzoekster gevoerde verweer dat sprake is van een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond ten gevolge waarvan verzoekster niet strafbaar is.”
vierde middelklaagt erover dat “het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het door verzoekster gevoerde verweer dat sprake is van een buitenwettelijke strafuitsluitingsgrond ten gevolge waarvan verzoekster niet strafbaar is.”
24. De steller van het middel verwijst voor het gevoerde verweer naar p. 20 van de pleitnota die is voorgedragen ter terechtzitting van 8 november 2012. Daar wordt geconcludeerd:
“Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aan cliënte tenlastegelegde overtreding van de Landsverordening MOT niet bewezen kan worden geacht en cliënte dus moet worden vrijgesproken. Subsidiair concludeert de verdediging dat cliënte niet strafbaar is voor overtreding van de Landsverordening MOT, wegens een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond nu zij nimmer op de hoogte is geweest van de MOT en dit niet tot haar takenpakket behoorde en zij er ook niets mee kan nu ze de Nederlandse taal niet machtig is. Cliënte is dan ook niet strafbaar.”
25. Hetgeen naar voren is gebracht is gebrekkig en dan rijst de vraag of wel kan worden gesproken van een uitdrukkelijk voorgedragen verweer waarop respons in het vonnis is vereist. De gebreken zijn de volgende: 1. Er is sprake van en “tombola-verweer” door hetgeen is aangevoerd eerst aan te merken als een omstandigheid die tot vrijspraak moet leiden en dan vervolgens zonder enig onderscheid toe te lichten als een buitenwettelijke schulduitsluitingsgrond; 2. de juridische kant van het verweer is onvolledig omdat de strafuitsluitingsgrond waarop wordt gedoeld niet specifiek wordt aangeduid en nu het verweer door een rechtsgeleerd raadsman wordt gevoerd dit in het algemeen wel mag worden verwacht; 3. voor zover is beoogd een beroep op afwezigheid van alle schuld in de zin van rechtsdwaling te doen worden geen feiten en omstandigheden aangevoerd waarop de dwaling zou berusten. [7] Hetgeen naar voren wordt gebracht ziet slechts op een ontkenning van het opzet. Ik wijs er op dat het Gemeenschappelijk Hof het opzet niet heeft bewezenverklaard. De voor een beroep op dwaling noodzakelijke feitelijke onderbouwing van de normatieve component ontbreekt. Ik realiseer mij dat het niet voor de hand ligt bij het voeren van verweren de lat al te hoog te leggen, maar desondanks zou ik gelet op de drie genoemde omstandigheden menen dat het Gemeenschappelijk Hof hetgeen is aangevoerd niet behoefde aan te merken als een uitdrukkelijk voorgedragen en dus te weerleggen verweer. Mocht Uw Raad daarover anders denken dan geldt dat gelet op de onderbouwing van het verweer alleen een verwerping zou kunnen volgen en verdachte derhalve geen belang heeft bij cassatie.
26.Ook het vierde middelfaalt.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Ik geef in overweging verdachte met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk te verklaren in het beroep in cassatie.
29. Deze conclusie strekt ertoe zowel verdachte als het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in het ingestelde cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG