ECLI:NL:PHR:2015:435

Conclusie

Nr. 13/02727

Zitting: 17 februari 2015

Mr. Aben

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 7 februari 2013 de verdachte vrijgesproken van het haar onder 1 tenlastegelegde en de verdachte veroordeeld ter zake van 2
“opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand. Voorts bevat het arrest nog enkele bijkomende beslissingen.

2. Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Uit het bestreden arrest kan worden afgeleid dat de verdachte aan de minderjarigen [betrokkene 2] (16 jaar) en [betrokkene 1] (17 jaar) een zgn. ‘speedbom’ (amfetamine in vloeipapier) heeft verstrekt, wat heeft geleid tot bijzonder ernstige gevolgen voor in het bijzonder [betrokkene 1]. Na het innemen van de drugs heeft zij een amfetamine-intoxicatie opgelopen, waardoor sprake was van acuut nier- en leverfalen. [betrokkene 1] heeft meer dan tien weken in het ziekenhuis gelegen, waarvan een maand op de afdeling ‘intensive care’.

4. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van al hetgeen haar onder 1 is tenlastegelegd, te weten: primair “opzettelijke uitdeling van schadelijke waar” (art. 174 Sr Pro), subsidiair “mishandeling (zwaar) lichamelijk letsel ten gevolge hebbend” (art. 300, eerste en tweede lid, Sr) en meer subsidiair “zwaar lichamelijk letsel door schuld” (art. 308 Sr Pro).

5. De middelen richten zich tegen de motivering van de vrijspraken van hetgeen onder 1 subsidiair en meer subsidiair is tenlastegelegd.

6. Die tenlastelegging luidt als volgt:

“1. (…)

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 22 februari 2010 te 's-Gravenhage opzettelijk mishandelend (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende amfetamine en/of MDMA en/of MDA en/of 4-hydroxyboterzuur en/of enig (andere) schadelijke stof (ter inname) heeft verstrekt aan [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1], ten gevolge waarvan:

- [betrokkene 2] enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden en/of

- [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel (te weten: nieren/of leverfalen), althans enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

meer subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

zij op of omstreeks 22 februari 2010 te 's-Gravenhage roekeloos, althans grovelijk, in elk geval aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig (een) hoeveelhe(i)d(en) van (een) materia(a)l(en) bevattende amfetamine (speed) en/of MDMA en/of MDA en/of 4- hydroxyboterzuur en/of enig (andere) schadelijke stof (ter inname) heeft verstrekt aan [betrokkene 1], waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel (te weten: nier- en/of leverfalen) heeft bekomen, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte en/of verhindering in de uitoefening van de ambts- of beroepsbezigheden van deze was ontstaan.”

7. Het hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken en die vrijspraken als volgt gemotiveerd:

“Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt.

(…)

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het subsidiair tenlastegelegde bewezen zal worden verklaard, nu - kort gezegd - de verdachte door het toedienen van voor het leven of de gezondheid schadelijke stoffen op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad op de mishandeling van [betrokkene 1], met zwaar lichamelijk letsel ten gevolge.

Het hof overweegt hieromtrent dat opzet, ook in de vorm van voorwaardelijk opzet, niet te verenigen valt met het feit dat de verdachte, zoals zij ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd, zelf ook die bewuste dag de speed heeft gebruikt. Zij zou dan immers ook voor zichzelf, bewust, de mogelijk dramatische gevolgen, zoals deze zich hebben gemanifesteerd bij in het bijzonder [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), op de koop toe hebben genomen. Daarvan is het hof niet gebleken. Het enkele feit dat de verdachte wist dat het innemen van speed risico's met zich meebracht en schadelijk kan zijn voor de gezondheid in zijn algemeenheid, doet hier niet aan af. Het hof volgt de advocaat-generaal dan ook niet in zijn betoog, en spreekt de verdachte van het subsidiair tenlastegelegde vrij.

Bij de beoordeling van het meer subsidiair tenlastegelegde, of het - kort gezegd - aan verdachtes schuld is te wijten dat [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel, dan wel lichamelijk letsel als genoemd in artikel 308 van Pro het Wetboek van Strafrecht, heeft opgelopen, doordat de verdachte drugs aan [betrokkene 1] heeft verstrekt, gaat het met name om de vraag of van die verstrekking van de speed aan de verdachte een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat deze als ten minste aanmerkelijk onvoorzichtig of aanmerkelijk onachtzaam of nalatig moet worden aangemerkt. Het hof dient bij deze beoordeling uit te gaan van de gemiddelde mens en in dit geval van de gemiddelde drugsgebruiker.

Het hof stelt in dit kader vast dat de verdachte vaker drugs gebruikte, ook door speed in vloeipapier te doen, er een bolletje van te maken en dit vervolgens door te slikken. Een dergelijke 'speedbom' was volgens haar verklaring bij de politie op 24 februari 2010 dan groter dan een erwt, maar kleiner dan een knikker. Uit de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) blijkt dat de speed die zij die dag van verdachte te gebruiken hebben gekregen op soortgelijke wijze was "klaargemaakt". Zoals hierboven reeds overwogen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep toegegeven dat zij op 22 februari 2010 speed in huis had en die dag zelf ook speed gebruikt had; dit wordt bevestigd door [betrokkene 1], die bij de rechter-commissaris op 22 oktober 2010 heeft verklaard dat zij zag dat de verdachte die dag stijf stond van de drugs.

Het hof acht het feit dat de verdachte zelf die dag speed heeft gebruikt een belangrijk gegeven en gaat ervan uit dat de verdachte aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] speed uit dezelfde voorraad heeft verstrekt, als zij op die dag zelf heeft gebruikt, nu er geen aanwijzingen zijn van het tegendeel.

Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte, die naar eigen zeggen regelmatig drugs gebruikte en derhalve gezien kan worden als een gemiddelde drugsgebruiker, er kennelijk vanuit is gegaan dat verstrekking van een 'speedbom' aan [betrokkene 1] niet een onaanvaardbaar gezondheidsrisico met zich bracht, zodat geen sprake is van aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam of nalatig gedrag. Niet is komen vast te staan dat zij op dit punt beter had moeten weten. Bij gebreke van voldoende bewijs voor "schuld" in de zin van artikel 308 van Pro het Wetboek van Strafrecht zal verdachte daarom ook van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.”

8. Ter terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2013 heeft de advocaat-generaal het woord gevoerd overeenkomstig het aan het hof overgelegde requisitoir. Dit requisitoir houdt – voor zover voor de bespreking van het middel van belang – het volgende in:

“Aan het subsidiair tenlastegelegde (304 sub 3 jo. 300 Sr) gaat de rechtbank in het beroepen vonnis in korte bewoordingen voorbij; overwogen wordt dat de Rechtbank zij met de OvJ en de verdediging van mening is dat hiervan moet worden vrijgesproken. Echter: ik zie niet in waarom het subsidiaire niet kan worden bewezen verklaard. Verdachte verklaart immers op zitting: "Ik zou nooit drugs geven aan minderjarige meisjes, omdat ik weet dat dat risico’s met zich meebrengt."

Als verdachte dan ook bekend kan worden verondersteld met de minderjarigheid van de meisjes [vgl. p 65] en weet van de samenhangende risico's voor hun gezondheid, dan is hier op z'n minst voorwaardelijk opzet aanwezig voor mishandeling van [betrokkene 1] met zware lichamelijk letsel tot gevolg, door het toedienen van voor het leven of de gezondheid schadelijke stoffen. Dat geldt temeer, nu de Rechtbank terecht de omstandigheid heeft overwogen:

"dat verdachte - die door haar leeftijd en haar ervaring in het gebruik van drugs al een zeker overwicht had - [betrokkene 1] verder heeft aangemoedigd door te zeggen 'dat het leuk was", "dat het geen kwaad kon" en dat de werkzame stof dezelfde was als die in ADHD-pillen." [vonnis p. 9]

Naar mijn opvatting kan het onder 1 subsidiair tenlastegelegde misdrijf - te weten heten mishandeling van [betrokkene 1], met zwaar lichamelijk letsel voor [betrokkene 1] als gevolg wel degelijk bewezen worden geacht. Met betrekking tot het tenlastegelegde onder feit 1 betekent dit derhalve dat ik in mijn requisitoir concludeer tot een zwaardere kwalificatie, dan hetgeen de rechtbank heeft bewezenverklaard in het beroepen vonnis.”

9. Vooropgesteld dient te worden dat het navolgende inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad is. Indien de feitenrechter op grond van de aan hem voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen, behoeft dit oordeel - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering en kan het in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Dat betekent ook dat een nadere motivering van een vrijspraak de gegeven beslissing niet onbegrijpelijk maakt doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat. Wel brengt artikel 359, tweede lid, Sv, mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien het openbaar ministerie ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.^[1]

10. Het
eerste middelkeert zich tegen de motivering van de vrijspraak van het onder 1 meer primair tenlastegelegde. In het bijzonder wordt geklaagd dat het oordeel dat verdachtes opzet niet bewezen kan worden verklaard blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.

11. Voor zover het middel klaagt dat het hof zijn oordeel dat de verdachte door haar handelwijze ook zelf aanmerkelijke gevaren voor haar gezondheid heeft gelopen ontoereikend heeft gemotiveerd, berust het op een onjuiste lezing van ’s hofs overwegingen. Die gevolgtrekking wordt door het hof immers niet gemaakt.

12. In zijn hiervoor onder 7 weergegeven motivering van de vrijspraak heeft het hof overwogen dat opzet bij de verdachte, ook in voorwaardelijke zin, niet te verenigen valt met het gegeven dat de verdachte die dag zelf ook de speed (uit dezelfde voorraad) had gebruikt. Zou zij wél (voorwaardelijk) opzet hebben gehad dan zou de verdachte de aanmerkelijke kans op ernstige lichamelijke gevolgen bij zichzelf (eveneens) op de koop toe hebben genomen. Daarvan is het hof niet gebleken. Opzet vereist weten en willen. In de ogen van het hof is aan het wilselement bij de verdachte hoe dan ook niet voldaan. Dat de verdachte wist dat het innemen van speed risico’s met zich bracht en in zijn algemeenheid schadelijk kan zijn voor de gezondheid doet aan het ontbreken van dit wilselement niet af, zo begrijp ik het hof. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof, mede gelet op hetgeen onder 9 is vooropgesteld, niet gehouden.

13. Het middel faalt.

14. Het
tweede middelklaagt over de vrijspraak van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde en is in het bijzonder gericht tegen ’s hofs oordeel dat de verdachte “
niet een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat deze als ten minste aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam of nalatig moet worden aangemerkt”.

15. In de toelichting op het middel wordt ten eerste aangevoerd dat het hof in zijn motivering bij de beantwoording van de vraag of het verstrekken van de speedbom aan [betrokkene 1] een onaanvaardbaar gezondheidsrisico met zich bracht ten onrechte is uitgegaan van de “gemiddelde drugsgebruiker”.

16. Het volgende dient te worden vooropgesteld. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 308 Sr Pro wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.^[2]

17. Voor het aannemen van schuld moet het gaan om een verwijtbare aanmerkelijke onvoorzichtigheid. De dader moest anders handelen (vermijdbaarheid) en kon ook anders handelen (verwijtbaarheid). De standaard waartegen gedrag wordt afgemeten wordt bovendien mede bepaald door de zogenaamde garantenstellung, waarbij van personen in een bepaalde hoedanigheid een bijzondere zorgplicht mag worden verwacht. Als iemand functioneel handelt met een bepaalde verantwoordelijkheid, worden de maatstaven van (on)voorzichtig gedrag mede daardoor bepaald.^[3]Zoals van een vrachtwagenchauffeur in het verkeer een bepaalde verantwoordelijkheid wordt vereist,^[4]een apotheker zijn doses preciezer moet bepalen dan een bakker en er voor volwassenen zwaardere eisen worden gesteld dan voor minderjarigen,^[5]vermag ik niet in te zien dat het hof in de onderhavige zaak niet de criteriumfiguur van de gemiddelde drugsgebruiker mocht hanteren bij de standaard waartegen het gedrag van de verdachte is afgemeten. Daarbij komt het mij voor dat, anders dan de steller van het middels suggereert, het hof door uit te gaan van de gemiddelde drugsgebruiker, eerder een strengere maatstaf heeft gehanteerd dan een minder strenge. Een gemiddelde drugsgebruiker is immers beter op de hoogte van de werking, de mogelijke effecten en risico’s van de inname van verdovende middelen dan de gemiddelde mens, zodat van hem ook een hogere zorgplicht mag worden verwacht.

18. Het hof heeft, blijkens zijn onder 7 weergegeven motivering, geoordeeld dat de verdachte, die als gemiddelde drugsgebruiker kan worden gezien, ervan uit mocht gaan dat verstrekking van de speedbom aan [betrokkene 1] niet een onaanvaardbaar gezondheidsrisico met zich bracht, zodat geen sprake is van aanmerkelijk onvoorzichtig, onachtzaam of nalatig gedrag. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte (eerder) die dag speed had gebruikt afkomstig uit dezelfde voorraad en op soortgelijke wijze klaargemaakt als de speed die zij aan [betrokkene 1] heeft verstrekt.

19. De redenering van het hof lijkt aldus te zijn, dat de verdachte als regelmatige drugsgebruiker de werking van speed kende en zij, nu zij zonder nadelige gevolgen van dezelfde speed had gebruikt, er niet op bedacht behoefde te zijn dat [betrokkene 1] als gevolg van de inname van de speedbom ernstige amfetamine-intoxicatie zou oplopen. Dat oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dat de verdachte ervan uit is gegaan dat de verstrekking van de speedbom aan [betrokkene 1] niet een onaanvaardbaar gezondheidsrisico met zich bracht, wil ik nog wel aannemen. Dat niet is vast komen te staan dat de verdachte ook beter had moeten weten, zoals het hof oordeelt, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat gebruik van verdovende middelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid en ook bepaalde gezondheidsrisico’s met zich brengt. Dat geldt zeker ook voor het gebruik van speed. Het is niet voor niets dat we dit middel op lijst I van de Opiumwet terugvinden. Op die lijst staan de middelen waarvan de wetgever heeft gemeend dat gebruik ervan een onaanvaardbaar risico voor de volksgezondheid oplevert.^[6]Ook op de website van het Trimbos instituut wordt gewaarschuwd voor de risico’s van het gebruik van speed (amfetamine). Met name voor bepaalde (kwetsbare) groepen, waaronder jongeren, zijn de risico’s groter, zo valt te lezen op de website. Naast de geestelijke risico’s (van depressie, psychose en verslaving) worden als lichamelijke risico’s genoemd:^[7]


Overbelasting hart- en bloedvaten

Door de verhoging van de hartslag en bloeddruk is speedgebruik riskant voor mensen met hart- en vaatziekten. Speedgebruik verhoogt het risico op hartritmestoornissen.


KaterNa gebruik van amfetamine treden vaak vermoeidheid, slapeloosheid en depressieve gevoelens op. Een risico hierbij is dat de gebruiker opnieuw speed of andere middelen gaat gebruiken om de na-effecten te verlichten.


Uitputting en gewichtsverlies

Amfetamine doet een aanslag op de lichamelijke reserves. Vermoeidheid is een signaal van het lichaam dat de grenzen zijn bereikt en dat het rust nodig heeft. Speed verdoezelt deze grens, zodat de gebruiker er gemakkelijk overheen gaat en zijn laatste reserves aanspreekt. Door slapeloosheid als gevolg van de stimulerende werking van speed, kan het lichaam zich minder snel herstellen. Langdurig gebruik van speed kan tot volledige uitputting leiden. Met verminderde weerstand als gevolg. Het gebrek aan eetlust levert gewichtsverlies op.


Schade aan tanden

Door amfetaminegebruik kan de gebruiker gaan knarsetanden en bijt- of kauwbewegingen maken. Ook wordt er minder speeksel aangemaakt. Dit is schadelijk voor het gebit. Verminderde weerstand door uitputting, gecombineerd met een tekort aan voedingsstoffen, maakt dat nagels kunnen gaan afbrokkelen en tanden gaan loszitten of uitvallen.


Schade aan neus

Bij het snuiven van amfetamine kan het neusslijmvlies geïrriteerd en op den duur beschadigd raken.


Overdosering

Dit kan leiden tot ernstige gezondheidsverstoringen zoals hartritmestoringen, oververhitting, lever- en nierfalen en coma.


Hersenschade

Er zijn aanwijzingen dat amfetamine bij langdurig en intensief gebruik kan leiden tot hersenschade, die mogelijk onherstelbaar is. Aanvullend onderzoek is echter nodig, om het exacte verband tussen gebruik van amfetamine en het ontstaan van hersenschade te kunnen vaststellen.


Oververhitting

Amfetamine verhoogt de lichaamstemperatuur. Met name in een warme drukke omgeving en gecombineerd met een grote inspanning (bijvoorbeeld dansen) kan uitdroging en oververhitting ontstaan. Hierdoor kan het gebeuren dat de spieren en sommige organen, zoals de nieren, niet meer werken. Oververhitting kan levensgevaarlijk zijn, en is moeilijk te behandelen.


Samen met lichamelijke kwalen

Amfetamine vergroot het risico op bijvoorbeeld hartritmestoornissen, een hartinfarct en hersenbloedingen. Voor mensen met een zwak hart, hoge bloeddruk, suikerziekte of epilepsie is het gebruik van speed gevaarlijk.

20. Het moge duidelijk zijn dat niet ieder gebruik van amfetamine gepaard zal gaan met één of meer van de bovengenoemde lichamelijke gevolgen. Dat neemt niet weg dat de kans op enig letsel - in de vorm van de meer ernstige van de hierboven opgesomde, mogelijke gevolgen - m.i. reëel te achten is. De hier geciteerde waarschuwing is er niet voor niets. De mate waarin risico wordt gelopen zal mede afhankelijk zijn van de hoeveelheid, de frequentie en de duur van het gebruik, alsmede van de algehele gezondheidstoestand van de gebruiker. Ook de vraag of de gebruiker is te beschouwen als een regelmatige gebruiker zodat sprake is van gewenning of dat het middel voor het eerst is gebruikt, kan, zo stel ik mij voor, een rol van betekenis spelen. Over dit alles valt in het bestreden arrest evenwel niets te lezen. Onzekerheden, en daarmee gepaard gaande risico’s, heeft het hof dus opengelaten. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] ten tijde van de inname van de speedbom minderjarig was, is ’s hofs vrijspraak van het subsidiair aan de verdachte tenlastegelegde onvoldoende met redenen omkleed.

21. Het middel slaagt.

22. De eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering. Het tweede middel slaagt.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad vernietigt vrijspraak wegens onvoldoende motivering schuld bij verstrekking amfetamine aan minderjarige

Conclusie

Voetnoten