Conclusie
Zaaknr. 14/01729
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 24 april 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
3. [eiseres 3]
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) exploiteren te [plaats] een varkensbedrijf, meervalkwekerij en pootvissenkwekerij.
Nevisma B.V. (hierna: Nevisma) exploiteerde voorheen een visverwerkingsbedrijf op het terrein van [eisers] te [plaats] .
Nevis Fish B.V. (hierna: Nevis Fish) exploiteert een pootvissenkwekerij te Asten.
1.2 Tot begin januari 2006 waren de aandelen van Nevis Fish en van Nevisma voor 50% in handen van de besloten vennootschap [A] (dan wel [A] ) [A] B.V. (hierna: [A] B.V.), waarvan eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [A] ) bestuurder was, en eveneens voor 50% in handen van de besloten vennootschap [B] (dan wel [B] ) [B] B.V. (hierna: [B] B.V.), waarvan verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1] [3] [verweerder 1] ) bestuurder en aandeelhouder was.
1.3 In januari 2006 is besloten tot een aandelenoverdracht en heeft [A] B.V. alle door haar gehouden aandelen in Nevisma aan [B] B.V. verkocht en geleverd en heeft [B] B.V. alle door haar gehouden aandelen in Nevis Fish aan [A] B.V. verkocht en geleverd.
1.4 Daarnaast is in januari 2006 overeengekomen dat er zou worden samengewerkt. In dat kader is toen een exclusieve afnameovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen [eisers] enerzijds, en Nevisma en [verweerder 1] anderzijds.
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 21 mei 2007 hebben [eisers] Nevisma en [verweerder 1] gedagvaard voor de rechtbank Roermond en hebben daarbij samengevat, na vermeerdering van eis, gevorderd dat Nevisma en [verweerder 1] hoofdelijk worden veroordeeld tot:
1. betaling van een bedrag van € 260.000,- als contractuele boete wegens afname van vis elders in strijd met het exclusiviteitsbeding [4] in de overeenkomst van 6 januari 2006;
subsidiair: betaling van een bedrag van € 35.086,49 aan schade vanwege het niet nakomen van de afnameverplichting in de overeenkomst van 6 januari 2006;
4. het in bezit stellen van [eisers] van de jaarrekening 2005 van Nevisma onder verbeurte van een dwangsom.
1.6 Nevisma en [verweerder 1] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie samengevat:
- (i) de ontbinding van de exclusieve afnameovereenkomst gevorderd vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [eisers]
- Voorts hebben zij hoofdelijke veroordeling van [eisers] gevorderd tot betaling van
(ii) een schadevergoeding van € 610.571,24 vanwege de toerekenbare tekortkoming van [eisers] in de nakoming;
(iii) een schadevergoeding van € 67.500,- voor de schade aan een container vishuiden als gevolg van het verplaatsen van de container door [eisers] [7] en
(iv) een bedrag van € 14.767,06 omdat dit bedrag op grond van de overeenkomst tot aandelenoverdracht [8] van 6 januari 2006 onverschuldigd zou zijn betaald door Nevisma en [verweerder 1] aan derden.
1.7 Na verdere stukkenwisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 mei 2009 in conventie Nevisma en [verweerder 1] toegelaten bewijs te leveren van het feit dat in de weken 39, 41 en 43 van 2006 geen vis van [eisers] is afgenomen omdat [eisers] te kennen hadden gegeven geen vis te kunnen leveren, hetzij omdat zij geen vis hadden, hetzij omdat de vis te klein was.
De rechtbank heeft in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, de exclusieve afnameovereenkomst tussen partijen met ingang van de datum van het vonnis ontbonden en de zaak op de rol geplaatst voor het in het geding brengen van een schadeoverzicht door Nevisma en [verweerder 1] .
Tot slot heeft de rechtbank in conventie en reconventie de zaak naar de rol van 24 juni 2009 verwezen voor akte uitlating voortzetting procedure in verband met de omstandigheid dat Nevisma bij beschikking van de rechtbank Roermond van 22 december 2008 in staat van faillissement is verklaard en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.8 Bij akte houdende uitlating van 24 juni 2009 hebben [eisers] de rechtbank meegedeeld dat Nevisma in staat van faillissement is verklaard bij beschikking van de rechtbank Roermond van 22 december 2008 en hebben zij de rechtbank verzocht de procedure te schorsen en hen in de gelegenheid te stellen binnen een door de rechtbank te bepalen termijn de curator in het geding te roepen.
1.9 Uit de rolbeslissingen van 23 november 2009, 24 maart 2010 en 3 mei 2010 blijkt dat de procedure op 15 juli 2009 is geschorst, dat [eisers] in de gelegenheid zijn gesteld om de curator op te roepen tot overneming van het geding, dat de curator bij brief van 2 december 2009 heeft laten weten de procedure niet over te nemen en dat [eisers] vervolgens verval van instantie in reconventie hebben verzocht.
1.10 De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juni 2010 in conventie verstaan dat de procedure is geschorst ten aanzien van partijen [eisers] en Nevisma. De rechtbank heeft daarnaast in conventie de zaak naar de rol verwezen voor opgave van getuigen aan de zijde van [verweerder 1] en iedere verdere beslissing aangehouden.
In reconventie heeft de rechtbank [eisers] ontslagen van de instantie jegens Nevisma, de zaak naar de rol verwezen voor het overleggen van een schadeoverzicht door [verweerder 1] en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.11 Bij eindvonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank in conventie [verweerder 1] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [eisers] een bedrag van € 260.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over € 40.000,- vanaf 21 mei 2007 tot aan de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over € 220.000,- tot aan de dag van volledige betaling en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie [eisers] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [verweerder 1] een bedrag van € 8.250,65 te betalen en eveneens het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.12 Op verzoek van [eisers] heeft de rechtbank op 21 maart 2012 een herstelvonnis gewezen en bepaald dat de wettelijke rente bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het bedrag van € 220.000,- gaat lopen vanaf 9 januari 2008 tot aan de dag van volledige betaling.
1.13 [verweerder 1] en verweerder in cassatie onder 2, aan wie de vorderingen van [verweerder 1] op [eisers] zijn overgedragen (hierna gezamenlijk: [verweerders] ) zijn, onder aanvoering van 23 grieven, van de vonnissen van 27 mei 2009 en van 15 februari 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. Zij hebben daarbij - na vermeerdering van eis -, voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2012 vernietigt, en opnieuw rechtdoende (i) de vorderingen van [eisers] afwijst; (ii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt om (a) primair de op grond van artikel 8 lid 5 van Pro de afnameovereenkomst verbeurde boete van € 2.200.000,- te voldoen; (b) subsidiair de op grond van artikel 3 lid 3 van Pro de afnameovereenkomst verbeurde boete van € 1.598.940,80 althans € 982.940,80 te voldoen; (c) meer subsidiair en (d) uiterst subsidiair een bedrag wegens geleden schade van € 585.196,-, respectievelijk € 353.418,-, althans € 192.037 dan wel € 155.000,- te voldoen en (iii) [eisers] hoofdelijk veroordeelt om aan [verweerder 2] een bedrag van € 67.500,- wegens schade ten gevolge van de onverkoopbaarheid van de huiden te voldoen.
1.14 [eisers] hebben deze grieven bestreden, alsmede, onder aanvoering van elf grieven, incidenteel hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank van 27 mei 2009, 2 juni 2010, 15 februari 2012 en 21 maart 2012 ingesteld. Zij hebben daarbij samengevat, na vermeerdering van eis, betaling van de contractuele boeten ten bedrage van € 1.500.000,- en een schadevergoeding van € 63.800,- gevorderd.
[verweerders] hebben bij memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep de grieven van [eisers] bestreden.
1.15 Het hof heeft bij arrest van 3 december 2013 het vonnis van de rechtbank van 15 februari 2012, zoals verbeterd bij herstel vonnis van 21 maart 2012, vernietigd en opnieuw rechtdoende de in conventie en in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen.
[verweerders] hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
[eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en [verweerders] hebben gedupliceerd.
2.Bespreking van het principale cassatieberoep
2.1
Het principale cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (klachten A-C).
Onderdeel 1is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.1 en 3.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
“3.1 Hoewel de dagvaarding in hoger beroep slechts opkwam tegen het door de rechtbank gewezen vonnis van 15 februari 2012, hebben beide partijen ook grieven aangevoerd tegen het in dat geding daaraan voorafgegane vonnis van 27 mei 2009. Ook dat vonnis is derhalve aan het oordeel van het hof onderworpen omdat van tussenvonnissen het hoger beroep in beginsel slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld en, voor zover het het principale hoger beroep betreft, bovendien omdat een appellant, ook al heeft hij zich in de dagvaarding in hoger beroep tot het eindvonnis beperkt, de vrijheid heeft om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in voorafgegane tussenvonnissen.
3.2
Het vonnis van 27 mei 2009 is echter slechts ten dele een tussenvonnis. Het is daarnaast ook ten dele een eindvonnis, namelijk in zoverre als de rechtbank beslist heeft:
- dat de overeenkomst een leveringsplicht op [A] legde;
- dat deze in de nakoming daarvan tekortgeschoten is en deswege in verzuim is geraakt;
- dat de overeenkomst op die gronden wordt ontbonden.
Tegen dat eindvonnis is niet tijdig een rechtsmiddel aangewend. Er zijn door de gebroeders [verweerders] ook geen grieven tegen gericht. [A] , die dat wel heeft gedaan, kan daarin wegens overschrijding van de appeltermijn niet ontvangen worden.”
2.2
Het onderdeel klaagt uitsluitend over het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.2 dat de beslissingen inzake het bestaan van de contractuele leveringsplicht van [eisers] en het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van deze verplichting een eindvonnis betreffen. Volgens de kern van het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onvoldoende begrijpelijk omdat de rechtbank in het dictum van haar tussenvonnis van 27 mei 2009 weliswaar de exclusieve afnameovereenkomst tussen partijen met ingang van de datum van dit vonnis heeft ontbonden, maar de rechtbank in het dictum niets heeft opgenomen over de leveringsplicht die op hen zou rusten en/of over het tekortschieten van [eisers] in het nakomen van deze vermeende leveringsplicht. De overwegingen van de rechtbank betreffende het bestaan van een dergelijke plicht en het tekortschieten van [eisers] in het naleven van deze plicht zijn mitsdien (slechts) te beschouwen als eindbeslissingen, maar geen onderdeel van de einduitspraak, zodat zij in hun grieven (dan wel verweren tegen de grieven van [verweerders] ) kunnen worden ontvangen, voor zover zij betrekking hebben op, en/of van belang zijn voor, andere delen van het gevorderde in conventie en in reconventie.
2.3
In cassatie wordt niet bestreden dat de rechtbank in haar vonnis van 27 mei 2009 in het dictum in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad, de exclusieve afnameovereenkomst tussen partijen met ingang van de datum van het vonnis heeft ontbonden en in zoverre in reconventie een eindvonnis heeft gewezen en voorts dat daarvan niet binnen drie maanden appel is ingesteld. Vaststaat derhalve dat dit eindvonnisgedeelte van het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
2.4
De ontbinding van de tussen partijen gesloten exclusieve afnameovereenkomst in het dictum is de resultante van de overwegingen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.12.1 die betrekking hebben op de in reconventie door Nevisma en [verweerder 1] gevorderde ontbinding van de afnameovereenkomst en moet dan ook worden uitgelegd in het licht van en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid [10] . In genoemde rechtsoverwegingen heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:
“4.12 In reconventie hebben Nevisma en [B] gevorderd dat de afnameovereenkomst met onmiddellijke ingang wordt ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming door [A] , nu deze in het geheel niet in staat is de minimaal overeengekomen hoeveelheden vis te leveren. Bij brief van 7 juli 2006 is [A] gesommeerd de afnameovereenkomst na te komen. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen grond is voor ontbinding, omdat zij niet tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen.
4.12.1.
Partijen zijn overeengekomen (artikel 3 van Pro de afnameovereenkomst) dat Nevisma en [B] de verplichting hebben om per week een hoeveelheid van 10.000 tot en met 14.000 kilogram vis af te nemen van [A] . Zoals de rechtbank heeft overwogen in 4.6 staat daar een leveringsplicht van [A] tegenover. Niet in geschil tussen partijen is dat Nevisma en [B] aanvankelijk minder dan de reguliere hoeveelheid bij [A] hebben besteld en afgenomen, omdat [A] heeft aangegeven niet meer vis dan in die periode besteld werd, te kunnen leveren. Vanaf week 2 van 2006 tot week 24 van 2006 is door Nevisma en [B] (gemiddeld genomen) 5.000 kilogram vis per week besteld en afgenomen, en hebben partijen op deze wijze de afnameovereenkomst geëffectueerd. Vanaf week 24 zijn Nevisma en [B] volgens hun opgave 15.000 kilogram vis bij [A] gaan bestellen. [A] heeft niet betwist dat hij minder dan deze bestelde hoeveelheden heeft geleverd. Bij brief van 7 juli 2006 is [A] door Nevisma en [B] gesommeerd tot nakoming van de afnameovereenkomst tegen 11 juli 2006. Gelet op de in deze brief vervatte ingebrekestelling was [A] dan ook in ieder geval na 11 juli 2006 in verzuim voor zover door hem minder is geleverd dan in de afnameovereenkomst minimaal is overeengekomen. Ook na deze datum heeft [A] volgens Nevisma en [B] niet de minimaal overeengekomen hoeveelheden geleverd. [A] heeft erkend dat hij bij lange na niet in staat was om 10.000 tot 14.000 kilogram vis per week aan Nevisma en [B] te leveren. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat [A] is te kort geschoten in de uitvoering van zijn (leverings)verplichtingen uit de afnameovereenkomst en dat hij, blijkens zijn erkenning, dat in aanzienlijke mate niet heeft gedaan. Dit tekortschieten is van zodanige betekenis dat zij de ontbinding rechtvaardigt. De gevraagde ontbinding zal per datum van dit vonnis toegewezen worden.”
2.5
Aan de ontbinding in het dictum, die reeds in de slotzin van rechtsoverweging 4.12.1 in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt door de rechtbank de overweging ten grondslag gelegd (i) dat uit de afnameovereenkomst een leveringsplicht van [eisers] voortvloeit van 10.000 tot en met 14.000 kilogram vis, (ii) dat [eisers] in ieder geval na 11 juli 2006 in verzuim waren om de minimaal overeengekomen hoeveelheden vis te leveren zodat zij zijn tekortgeschoten in de uitvoering van hun (leverings)verplichtingen uit de afnameovereenkomst en (iii) dat zij hebben erkend dat zij bij lange na niet in staat waren de minimaal overeengekomen hoeveelheden te leveren.
2.6
Zoals hiervoor onder 1.5 en 1.6 vermeld hebben [eisers] in de inleidende dagvaarding betaling van de contractuele boeten en subsidiair de betaling van schadevergoeding gevorderd vanwege het niet nakomen door Nevisma en [verweerder 1] van de afnameverplichting in de overeenkomst van 6 januari 2006 over een periode van acht weken in 2006. Bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie hebben Nevisma en [verweerder 1] zich tegen deze vorderingen verweerd met de stelling dat er geen sprake was van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Nevisma en [verweerder 1] en dat [eisers] geen contractuele boeten/schadevergoeding kunnen claimen op deze grondslag omdat [eisers] zelf in gebreke zijn bij het nakomen van de gemaakte afspraken in de overeenkomsten van 6 januari 2006, met name door het niet nakomen van de levering van de afgesproken hoeveelheid vis. Op deze grondslag hebben Nevisma en [verweerder 1] tevens in reconventie de ontbinding van de overeenkomst gevorderd [12] .
De grondslag voor de vordering in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst is dus dezelfde als het verweer van Nevisma en [verweerder 1] tegen de vordering in conventie van [eisers] tot betaling van de boeten door hen op grond van de afnameovereenkomst [13] .
2.7
De rechtbank heeft in het dictum van het tussenvonnis van 27 mei 2009 in reconventie de vordering tot ontbinding van de overeenkomst van 6 januari 2006 toegewezen op de grond (rov. 4.12.1) dat vaststaat dat [eisers] in de periode na 11 juli 2006 toerekenbaar zijn tekort geschoten in hun (leverings)verplichtingen [14] uit de exclusieve afnameovereenkomst jegens Nevisma en [verweerder 1] .
Voor zover [eisers] aan hun vorderingen in hoger beroep ten grondslag hebben gelegd dat er wel een afnameverplichting van Nevisma en [verweerder 1] bestond, maar niet een op hen rustende leveringsplicht, hadden zij deze stelling, gelet op het voorgaande, mitsdien in een tijdig ingesteld hoger beroep van het hiervoor genoemde deelvonnis naar voren moeten brengen.
2.8
Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.2 juist is en voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
Onderdeel 1 stuit daarop in zijn geheel af.
2.9
Onderdeel 2, dat op het in het eerste onderdeel bestreden oordeel van het hof met betrekking tot de omvang van het hoger beroep voortbouwt en zich met een motiveringsklacht richt tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6.3 over de vordering van [eisers] vanwege onvoldoende afname, deelt het lot van onderdeel 1.
Hetzelfde geldt voor
onderdeel 3, dat een veegklacht bevat.
onderdeel 3, dat een veegklacht bevat.
3.Bespreking van het (voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep
3.1
Het incidentele cassatieberoep bestaat deels uit voorwaardelijke cassatieklachten, die zijn geformuleerd voor het geval het principale cassatieberoep zou slagen. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, laat ik bespreking daarvan achterwege.
3.2
De onvoorwaardelijke onderdelen richten zich in de kern tegen de rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 5.2):
“5.2 Tegen de in reconventie door de rechtbank gegeven beslissingen zijn zowel in het
principale als in het incidentele hoger beroep verscheidene grieven aangevoerd. Daarnaast echter heeft [A] aangevoerd dat de gestelde schade, indien daarvan al sprake zou zijn, schade zou zijn van Nevisma en niet van [verweerder 1] . Alle activiteiten werden door Nevisma verricht en de exploitatie van de onderneming geschiedde door haar. De gebroeders [verweerders] hebben daartegen ingebracht dat [verweerder 1] persoonlijk mede partij bij de overeenkomst was en daarin samen met Nevisma als "afnemer" werd aangeduid. Hij is daarom bevoegd de contractuele boete en evenzo vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade te vorderen, zelfs als dat gezien zou worden als afgeleide schade, nu er sprake is van een tegenover hem persoonlijk gepleegde wanprestatie.
5.3
Het betoog van de gebroeders [verweerders] gaat in elk geval niet op voor hun vordering uit onrechtmatige daad. Een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon die zelfstandig, als drager van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelneemt en haar vermogen is afgescheiden van dat van haar aandeelhouders. Indien haar door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Enige reden waarom dat in dit geval met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen van [A] anders zou zijn, hebben de gebroeders [verweerders] niet genoemd.
5.4
Met betrekking tot de gestelde tekortkoming van [A] in de nakoming van haar leveringsplicht, hebben zij dat wel gedaan door zich erop te beroepen dat [verweerder 1] in persoon tot de overeenkomst is toegetreden en dat de gestelde wanprestatie van [A] ook tegenover hem persoonlijk gepleegd is. Dat eerste is juist, dat laatste is echter een vraag van uitleg van de overeenkomst. Als een partij tekortschiet in haar contractuele verplichtingen, schiet zij niet tekort jegens een ieder die ook partij bij de overeenkomst is, maar slechts tegenover degene/degenen die schuldeiser is/zijn bij de verbintenis waarin wordt tekortgeschoten. Die verbintenis strekte ertoe dat [A] moest leveren (al verschillen partijen verder van mening over de omvang en strekking van die leveringsplicht) en het hof begrijpt de overeenkomst aldus dat [A] "de door afnemer benodigde vis" (artikel 1) moest leveren aan de afnemer bij wie daartoe "de behoefte zou bestaan" (artikel 3 lid Pro 1) en dat die afnemer tot die levering gerechtigd zou zijn. Die afnemer was Nevisma want zij exploiteerde een visverwerkingsbedrijf en niet [verweerder 1] . Hoezeer hij ook in de overeenkomst mede als "afnemer" werd aangeduid, hij benodigde geen vis, had daaraan geen behoefte en heeft ook nooit levering afgeroepen. En al zou [A] zich ook tegenover [verweerder 1] verbonden hebben om aan haar contractuele plicht tot levering (te weten: aan Nevisma) te voldoen, dan nog geldt dat een tekortkoming daarin aan [verweerder 1] geheel andere schade (vermindering van de waarde van de door hem middellijk gehouden aandelen) toegebracht zou hebben dan aan Nevisma (hogere inkoopkosten en omzetverlies) en het is die laatste schade waarvan in dit geding vergoeding wordt gevorderd: Die schade heeft [verweerder 1] echter niet geleden en vergoeding ervan komt hem niet toe. Dat betekent dat de eis in reconventie integraal afgewezen moet worden.”
3.3
Onderdeel 1, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.3, bevat in de eerste plaats de rechtsklacht [15] – samengevat – dat het hof heeft miskend dat de schade van [verweerder 1] bestaande in het minder waard worden van de aandelen in Nevisma wèl voor vergoeding in aanmerking komt nu [eisers] ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerder 1] persoonlijk en dus sprake is van de uitzondering op de arresten Poot/ABP [16] en Tuin Beheer/Houthoff [17] zoals door de Hoge Raad is geformuleerd in het arrest Kip/Rabobank [18] .
Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel dat [verweerders] niet “enige reden” hebben genoemd volgens de tweede klacht van het onderdeel [19] onvoldoende gemotiveerd, nu [verweerders] hebben gesteld dat (i) [verweerder 1] in de afnameovereenkomst samen met Nevisma als afnemer wordt aangeduid en dientengevolge de leveringsplicht ook jegens [verweerder 1] geldt, zodat sprake is van een tegenover [verweerder 1] persoonlijk gepleegde wanprestatie en (ii) [verweerder 1] en Nevisma in het kader van de afnameovereenkomst worden vereenzelvigd.
3.4
Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging de hoofdregel met betrekking tot de afgeleide schade [20] vooropgesteld en vervolgens geoordeeld dat [verweerders] niet hebben voldaan aan hun stelplicht om tot het oordeel te komen dat van deze hoofdregel moet worden afgeweken. Dit is een feitelijk oordeel dat slechts met een motiveringsklacht kan worden bestreden [21] .
3.5
De tweede (motiverings-) klacht, die er op neerkomt dat [verweerders] wel aan deze stelplicht hebben voldaan, faalt eveneens. Het hiervoor door [verweerders] onder (i) genoemde argument op grond waarvan [eisers] schadeplichtig zouden zijn jegens [verweerder 1] ziet op hun stelling dat [eisers] tegenover [verweerder 1] persoonlijk wanprestatie hebben gepleegd. Of in dit geval rechtstreekse schade [22] - want daar komt hun stelling op neer - kan worden gevorderd op grond van een door [eisers] jegens [verweerders] gepleegde wanprestatie is door het hof in rechtsoverweging 5.4 beoordeeld. Over deze beoordeling wordt afzonderlijk geklaagd (zie hierna onderdeel 2).
Het onder (ii) genoemde argument is op geen enkele wijze toegelicht, althans niet op een wijze die aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro voldoet. Het hof mocht derhalve aan deze kale stelling voorbijgaan.
Onderdeel 1 faalt mitsdien in zijn geheel.
3.6
Onderdeel 2, dat zich tegen rechtsoverweging 5.4 richt, bevat diverse klachten [23] , die ik als volgt samenvat.
Uitgangspunt van het onderdeel is dat het vonnis van de rechtbank van 27 mei 2009 kracht van gewijsde heeft gekregen en dat als gevolg daarvan in hoger beroep vaststaat dan wel door het hof had moeten worden vastgesteld dat [verweerder 1] partij bij de overeenkomst is, dat [eisers] dus ook een leveringsplicht jegens hem hebben en dat zij in die verplichting jegens zowel Nevisma als [verweerder 1] zijn tekortgeschoten. Volgens het onderdeel geeft de beoordeling van het hof in rechtsoverweging 5.4 van het verweer van [eisers] daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting en had het hof moeten oordelen dat [verweerders] wel gerechtigd zijn de contractuele boete en/of vergoeding van de daadwerkelijke schade te vorderen. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof voorts onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van hetgeen [verweerders] dienaangaande hebben aangevoerd. Een volgende klacht is dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste, althans onbegrijpelijk gemotiveerde gedachtegang door te oordelen dat in dit geding de schade wordt gevorderd die is geleden als gevolg van hogere inkoopkosten en omzetverlies, welke schade niet door [verweerder 1] is geleden. Betoogd wordt dat [verweerder 1] (i) schadevergoeding als gevolg van de tekortkoming van [eisers] kan vorderen en (ii) betaling van de contractuele boetes heeft gevorderd. Aan die laatste vordering gaat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd voorbij.
3.7
In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de vraag of de gestelde wanprestatie van [eisers] ook tegenover [verweerder 1] persoonlijk is gepleegd een kwestie van uitleg van de overeenkomst is, dat de overeenkomst ertoe strekte dat [eisers] "de door afnemer benodigde vis" (artikel 1) moest leveren aan de afnemer bij wie daartoe "de behoefte zou bestaan" (artikel 3 lid Pro 1) en dat die afnemer tot die levering gerechtigd zou zijn, dat die afnemer Nevisma was omdat zij een visverwerkingsbedrijf exploiteerde en niet [verweerder 1] , hetgeen meebrengt dat hoezeer [verweerder 1] ook in de overeenkomst mede als "afnemer" werd aangeduid, hij geen vis benodigde, daaraan geen behoefte had en ook nooit levering heeft afgeroepen. Deze oordelen zijn mitsdien uitgangspunt in cassatie.
De aan deze oordelen verbonden gevolgtrekking dat [verweerder 1] , hoewel afnemer genoemd in de overeenkomst, dan ook geen schadevergoeding en/of contractuele boeten als gevolg van de wanprestatie van [eisers] kan vorderen zodat de eis in reconventie integraal moet worden afgewezen, is juist en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.
3.8
Het onvoorwaardelijk ingestelde cassatieberoep kan mitsdien niet tot cassatie leiden.
4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie in zowel het principale als in het incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G